HR, 19-11-2021, nr. 21/00168

A. Lastgeving en belangenconflicten (art. 7:414 e.v. BW)

B. Bemiddeling en belangenconflicten (art. 7:425 e.v. BW)

C. Het verbod van tweezijdige courtageberekening (art. 7:417 lid 4 BW)

D. Totstandkomingsgeschiedenis van het verbod van tweezijdige courtageberekening

D.1 Aanleiding voor het verbod

D.2 Afbakening van het verbod

D.3 Vormgeving als algemene regel van consumentenbescherming

E. Wet dubbele bemiddelingskosten: uitbreiding van het verbod

F. Rechtsgevolgen van de schending van het verbod

G. Toepasselijkheid van het verbod op bemiddeling via websites (Duinzigt)

H. Toepasselijkheid van het verbod op bemiddeling via online platforms (Booking.com)

A. Geldt het verbod van tweezijdige courtageberekening voor Airbnb? (vragen 1-3)

A.1 Inleidende opmerkingen

A.2 Geldt het verbod ook bij kortdurende huur? (vraag 1)

A.3 Is Airbnb bemiddelaar in de zin van art. 7:425 BW? (vraag 2)

A.4 Welke omstandigheden zijn voor kwalificatie bemiddelaar van belang? (vraag 3)

B. Is toepassing van het verbod in strijd met het Unierecht?

B.1 Inleidende opmerkingen

B.2 E-commercerichtlijn

B.3 Dienstenrichtlijn

B.4 Vrij verkeer van diensten (art. 56 VWEU)

C. Wat zijn de rechtsgevolgen van het verbod? (vragen 4-6)

C.1 Is het courtagebeding nietig of vernietigbaar? (vraag 4)

C.2 Welke verjaringstermijn is toepasselijk en wanneer vangt die aan? (vraag 5)

C.3 Moeten huurders een vergoeding betalen voor gebruik Airbnb-platform? (vraag 6)

D. Is tweezijdige courtageberekening door Airbnb verenigbaar met het Unierecht? (vragen 7-9)

D.1 Inleidende opmerkingen

D.2 Oneerlijk beding in consumentenovereenkomsten? (vraag 7)

D.3 Oneerlijke handelspraktijk? (vraag 8)

D.4 Van welke omstandigheden hangt het antwoord op vraag 7 en 8 af? (vraag 9)

In deze zaak heeft de Rotterdamse kantonrechter prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld over de toelaatbaarheid van tweezijdige courtageberekening door Airbnb, als exploitant van een online platform voor de verhuur en boeking van accommodaties. De prejudiciële vragen betreffen in de eerste plaats de toepasselijkheid van het verbod van tweezijdige courtageberekening (art. 7:417 lid 4 BW), de kwalificatie van de werkzaamheden van Airbnb als bemiddeling (art. 7:425 BW) en de rechtsgevolgen daarvan voor huurders die bemiddelingskosten hebben betaald aan Airbnb. Verder staat ter discussie of toepassing van art. 7:417 lid 4 BW het vrije verkeer van diensten binnen de Europese Unie belemmert en in strijd zou zijn met onder meer de E-commercerichtlijn (Richtlijn 2000/31/EG). Tot slot zijn vragen gesteld over de verenigbaarheid van de werkwijze van Airbnb met de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG) en de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn 2005/29/EG). Deze zaak gaat niet over de vraag of korte termijnverhuur voor toeristische doeleinden van overheidswege kan worden beperkt wegens de mogelijke effecten daarvan op de woningmarkt.

De kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de kantonrechter) is uitgegaan van de volgende feiten:1.

(i) Verweerster (hierna: Airbnb) exploiteert een digitaal platform voor de verhuur en boeking van accommodaties (hierna: het Airbnb-platform).

(ii) De werkwijze van Airbnb is, kort samengevat, als volgt.

- Om gebruik te kunnen maken van het Airbnb-platform, dienen gebruikers zich vooraf te registreren op de website van Airbnb (www.airbnb.nl). Registratie geschiedt door het aanmaken van een account en is kosteloos.

- Door het aanmaken van een account gaat de gebruiker een overeenkomst aan met Airbnb (hierna: de platformovereenkomst2.). De platformovereenkomst geldt voor onbepaalde tijd en is van toepassing op alle activiteiten die de gebruikers op het Airbnb-platform uitoefenen.

- Gebruikers kunnen op het Airbnb-platform accommodaties aanbieden (als verhuurder) en accommodaties zoeken en reserveren (als huurder).3.

- Gebruikers die accommodaties aanbieden en gebruikers die accommodaties willen reserveren kunnen uitsluitend via de chatfunctie op het Airbnb-platform met elkaar communiceren en onderhandelen over de prijs en andere voorwaarden van de tussen hen te sluiten huurovereenkomst.4.

- Het reserveren van accommodaties kan op twee manieren, namelijk (1) door middel van de ‘Reserveer Direct-optie’, waarbij direct een huurovereenkomst tot stand komt tussen de aanbieder van een accommodatie en de gebruiker die deze accommodatie reserveert op het moment dat laatstgenoemde via een muisklik de betaling bevestigt, en (2) door middel van de ‘reserveringsverzoek-optie’, waarbij de aanbieder 24 uur de tijd heeft om een reserveringsverzoek van een gebruiker via een muisklik te accepteren of te weigeren, waarna bij acceptatie een huurovereenkomst tot stand komt tussen de betrokken gebruikers.5.

- Gebruikers die een accommodatie reserveren via het Airbnb-platform, betalen hun reservering via Airbnb Payments.6.Die betaling wordt pas doorbetaald aan de aanbieder van de accommodatie 24 uur nadat de gebruiker is ingecheckt.

(iii) De bij de platformovereenkomst behorende algemene voorwaarden van Airbnb7.bepalen, voor zover hier van belang, het volgende (waarbij met ‘Listing’ de aanbieding van een accommodatie op het Airbnb-platform is bedoeld, met ‘Host’ de aanbieder en met ‘Guest’ de gebruiker die de accommodatie reserveert):

“6. Service Fees

6.1 Airbnb may charge fees to Hosts (“Host Fees”) and/or Guests (“Guest Fees”) (collectively, “Service Fees”) in consideration for the use of the Airbnb Platform. More information about when Service Fees apply and how they are calculated can be found on our Service Fees page. (…)

De eerste drie prejudiciële vragen betreffen de toepasselijkheid van art. 7:417 lid 4 BW op de korte termijn verhuur van vakantieaccommodaties via het Airbnb-platform en de kwalificatie van Airbnb als bemiddelaar in de zin van art. 7:425 BW. Deze drie vragen vormen, vanuit het nationaalrechtelijk perspectief, de kern van het geschil.

Hierna bespreek ik eerst de regeling van art. 7:417 lid 4 en 7:425 e.v. BW. Aangezien beide partijen zich beroepen op de totstandkomingsgeschiedenis van deze regeling, en daaruit uiteenlopende conclusies trekken, zal ik vrij uitvoerig op die totstandkomingsgeschiedenis ingaan.

A. Lastgeving en belangenconflicten (art. 7:414 e.v. BW)

In afdeling 7.7.2 BW (art. 7:414 e.v.) is de overeenkomst van lastgeving geregeld. Het betreft een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 e.v. BW, waarbij de ene partij (de lasthebber) zich jegens de andere partij (de lastgever) verbindt om voor rekening van laatstgenoemde een of meer rechtshandelingen te verrichten (art. 7:414 lid 1 BW). De last kan strekken tot het aangaan van rechtshandelingen in eigen naam of in naam van de lastgever (art. 7:414 lid 2 BW).

In art. 7:416 e.v. BW is een drieledige regeling getroffen voor het adresseren van belangenconflicten bij lasthebbers:19.

1) Art. 7:416 BW geeft regels voor gevallen waarin de lasthebber als wederpartij van de lastgever optreedt. Deze ‘Selbsteintritt’ is slechts toegestaan indien de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen de belangen van de lasthebber en die van de lastgever is uitgesloten (leden 1 en 2). Bovendien is schriftelijke toestemming van de lastgever vereist, indien deze een consument is (in de zin van art. 7:408 lid 3 BW). Bij gebreke van deze toestemming is de krachtens de last verrichte rechtshandeling vernietigbaar (lid 3). De lasthebber verliest tevens zijn recht op loon (als bedoeld in art. 7:405 BW), indien hij in strijd met de voorgaande regels handelt (lid 4).

2) Art. 7:417 BW reguleert gevallen die bekend staan als het ‘dienen van twee heren’. Het gaat om gevallen waarin de lasthebber optreedt voor beide partijen bij de te verrichten rechtshandeling. Dat is slechts toegestaan indien de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen hun beider belangen is uitgesloten (lid 1), terwijl ook hier schriftelijke toestemming van de lastgever(s) is vereist, indien het een consument (of consumenten) betreft (lid 2). De lasthebber heeft geen recht op loon jegens de lastgever(s) ten opzichte van wie hij in strijd met de voorgaande regels handelt (lid 3). Verder bevat dit artikel een bijzondere bepaling voor gevallen van tweezijdige bemiddeling bij de koop of huur van onroerend goed waarbij een of meer consumenten zijn betrokken (lid 4). Deze bepaling wordt ook wel aangeduid als ‘het verbod van tweezijdige courtageberekening’ en is de bepaling waar het in deze zaak om gaat.

3) Art. 7:418 BW completeert het drieluik met een regeling voor andere gevallen waarin een lasthebber direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de door hem te verrichten rechtshandeling. Hij is dan verplicht de lastgever daarvan in kennis te stellen, tenzij de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten (lid 1). De lasthebber heeft ook hier geen recht op loon jegens de lastgever ten opzichte van wie hij in strijd met voorgaande regels handelt (lid 2).

B. Bemiddeling en belangenconflicten (art. 7:425 e.v. BW)

In afdeling 7.7.3 BW (art. 7:425 e.v. BW) is de bemiddelingsovereenkomst geregeld. Het betreft, evenals lastgeving, een overeenkomst van opdracht, met dit verschil dat de bemiddelaar zich (in beginsel20.) niet verbindt om voor rekening van de opdrachtgever rechtshandelingen te verrichten, maar om ‘als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden’ (art. 7:425 BW). De opgedragen werkzaamheden hebben bij bemiddeling dus primair een feitelijk karakter: een bemiddelaar faciliteert de te sluiten overeenkomst, maar sluit deze niet noodzakelijkerwijze zelf af (zoals een lasthebber).21.Een bemiddelaar kan bijvoorbeeld contractspartijen met elkaar in contact brengen, gesprekken tussen hen arrangeren en boodschappen overbrengen van de ene naar de andere contractspartij. Als prototype van de bemiddelaar wordt van oudsher de vastgoedmakelaar genoemd.22.

Hoewel art. 7:425 BW bepaalt dat bemiddeling geschiedt ‘tegen loon’, en art. 7:426 BW een regeling geeft van het moment waarop het loon verschuldigd is (namelijk ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde), wordt uit de wetsgeschiedenis afgeleid dat bemiddeling ook om niet kan geschieden, dus zonder dat de bemiddelaar recht heeft op loon.23.Dit is in 2015 door de Hoge Raad bevestigd in het arrest Duinzigt.24.

In art. 7:427 BW worden de eerder besproken artikelen 7:417 BW (inzake het dienen van twee heren) en 7:418 BW (inzake overige belangenconflicten bij lastgeving) van overeenkomstige toepassing verklaard op bemiddelingsovereenkomsten in de zin van art. 7:425 BW, en naar de letter zelfs op een nog wat bredere categorie van overeenkomsten, namelijk op alle overeenkomsten waarbij de ene partij jegens de andere partij ‘verplicht of bevoegd is als tussenpersoon werkzaam te zijn als bedoeld in artikel 425’. Deze schakelbepaling is ingevoerd omdat volgens de wetgever bemiddeling en lastgeving ‘soms moeilijk van elkaar zijn te onderscheiden’.25.

C. Het verbod van tweezijdige courtageberekening (art. 7:417 lid 4 BW)

Art. 7:417 lid 4 BW bepaalt het volgende (waarbij ingevolge art. 7:427 BW in plaats van ‘lastgevers’ mede ‘opdrachtgevers’ kan worden gelezen, in plaats van ‘lasthebber’ mede ‘bemiddelaar’ en in plaats van ‘last’ mede ‘opdracht’):

“Indien een der lastgevers een persoon is als bedoeld in artikel 408 lid 3 [een ‘natuurlijk persoon die een opdracht heeft verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf’; A-G], en de rechtshandeling strekt tot koop of verkoop dan wel huur of verhuur van een onroerende zaak of een gedeelte daarvan of van een recht waaraan de zaak is onderworpen, heeft de lasthebber geen recht op loon jegens de koper of huurder. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de koper of huurder worden afgeweken, ongeacht of de verkoper of verhuurder ter zake van de door hem gegeven last loon is verschuldigd.”

In het oorspronkelijke ontwerp van art. 7:417 BW (genummerd 7.7.2.4) was geen vierde lid opgenomen. Het vierde lid is ingevoerd bij Wet van 4 juli 1990 (hierna: de Wet tweezijdige courtageberekening),26.als onderdeel van het toenmalige art. 1843a (oud) BW.27.In de memorie van toelichting bij het betreffende wetsvoorstel (19 385) is de kern van het vierde lid als volgt omschreven:

“Het onderhavige wetsontwerp strekt ertoe in het Burgerlijk Wetboek een regeling op te nemen, inhoudende dat een bemiddelaar bij het tot stand brengen van overeenkomsten van koop of huur van een onroerend goed slechts jegens een der opdrachtgevers, de verkoper of verhuurder, recht op een financiële vergoeding heeft. Deze regeling is alleen van toepassing indien ten minste een der opdrachtgevers een natuurlijke persoon is, die de overeenkomst niet is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf.”28.

Het vierde lid behelst dus niet een verbod van tweezijdige bemiddeling (of lastgeving) als zodanig, maar een beperking van de mogelijkheid om in geval van tweezijdige bemiddeling courtage (‘loon’) in rekening te brengen aan beide opdrachtgevers. Indien ten minste één van de opdrachtgevers een consument is (in de zin van art. 7:408 lid 3 BW) en de tussen hen te sluiten overeenkomst de koop of huur van onroerend goed betreft (in de praktijk meestal een woning29.), heeft de bemiddelaar jegens de koper c.q. huurder geen recht op loon. Van deze bepaling mag niet ten nadele van de koper c.q. huurder worden afgeweken, aldus de tweede volzin van art. 7:417 lid 4 BW.

Conform het voorgaande is het bepaalde in art. 7:417 lid 4 BW in de wetsgeschiedenis aangeduid als een verbod van tweezijdige courtageberekening.30.Ook in de literatuur wordt die terminologie gebruikt.31.Ik wijs er evenwel op dat het dwingendrechtelijke regime van art. 7:417 lid 4 BW geldt ongeacht of de verkoper c.q. verhuurder loon is verschuldigd (zoals het slot van de tweede volzin sinds 1 juli 2016 expliciteert). De bepaling verbiedt dus óók een ‘eenzijdige courtageberekening’ aan de koper c.q. huurder van onroerend goed, indien de bemiddelaar tevens (om niet) optreedt voor de verkoper c.q. verhuurder (en ten minste één van de betrokken partijen consument is). Die situatie was aan de orde in de hierna te bespreken Duinzigt-zaak.32.In zoverre strekt de bepaling verder dan alleen een verbod van ‘tweezijdige courtageberekening’: zij schrijft dwingend voor aan wie van de betrokken opdrachtgevers courtage in rekening mag worden gebracht.

In de literatuur is opgemerkt dat het vierde lid moeilijk inpasbaar is in de systematiek van art. 7:417 BW (waaraan het zoals gezegd in een later stadium is toegevoegd). De bepaling wordt ‘zonderling’, ‘merkwaardig’ en ‘onlogisch’ genoemd, vooral omdat zij tweezijdige courtageberekening óók verbiedt als is voldaan aan de regels voor het dienen van twee heren, neergelegd in de eerste drie leden van art. 7:417 BW.33.Uit de nu te bespreken wetsgeschiedenis blijkt echter dat de wetgever het vierde lid welbewust heeft vormgegeven als een op zichzelf staande en algemeen geldende regel van consumentenbescherming.

D. Totstandkomingsgeschiedenis van het verbod van tweezijdige courtageberekening

D.1 Aanleiding voor het verbod

Art. 7:417 lid 4 BW vindt zijn oorsprong in de jaren ’70 van de vorige eeuw, toen de wetgever klachten bereikten over tweezijdige bemiddeling en de daaraan verbonden tweezijdige courtageberekening door makelaars en andere bemiddelaars in onroerend goed.34.In een advies van de Sociaal-Economische Raad (SER) van 15 februari 1985 is, onder verwijzing naar deze klachten, gepleit voor invoering van een wettelijke regeling die zowel de tweezijdige bemiddeling als de tweezijdige courtageberekening aan banden zou leggen.35.Met de al genoemde Wet tweezijdige courtageberekening heeft de wetgever gedeeltelijk gevolg gegeven aan dit pleidooi: niet de tweezijdige bemiddeling als zodanig, maar wel de tweezijdige courtageberekening werd aan banden gelegd.

De klachten die de aanleiding hebben gevormd voor de invoering van art. 7:417 lid 4 BW zijn in de memorie van toelichting als volgt omschreven:

“Zowel tegen tweezijdige bemiddeling als zodanig als tegen het hieruit doorgaans voortvloeiende tweemaal berekenen van courtage zijn de laatste jaren bezwaren geuit, vooral van de zijde van consumentenorganisaties. Klachten van cliënten van bemiddelaars in onroerend goed vormden voor deze organisaties aanleiding om in diverse publikaties aandacht aan genoemde problematiek te schenken. Hierin werd erop gewezen, dat bij tweezijdige bemiddeling de bemiddelaar geacht wordt de belangen van koper en verkoper tegelijkertijd te behartigen, terwijl deze lang niet altijd parallel lopen en soms zelfs met elkaar strijden. Het is dan de vraag of de bemiddelaar aan beider belangen in voldoende mate recht kan doen. De voornaamste bedenkingen van consumentenzijde richtten zich echter op het aan beide partijen berekenen van courtage, doorgaans volgens het maximumtarief. De mogelijkheid om tweezijdig courtage te berekenen bleek aanleiding te geven tot bedenkelijke handelswijzen van sommige bemiddelaars in onroerend goed. Zo kwam het voor dat bemiddelaars de aspirant-wederpartij van hun opdrachtgever via oneigenlijke middelen, zoals het onthouden van informatie, ertoe bewogen eveneens een opdracht te verstrekken. Sommige bemiddelaars weigerden zelfs zonder meer mede te werken aan de totstandkoming van een overeenkomst, indien niet beide partijen de betrokken bemiddelaar een opdracht hadden verstrekt. Daarnaast kwam het, aldus de consumentenorganisaties, voor dat de bemiddelaar courtagerekeningen stuurde naar de beide bij de overeenkomst betrokken partijen, zonder dat duidelijke afspraken over de betaling waren gemaakt.”36.

Met de invoering van art. 7:417 lid 4 BW heeft de wetgever dus belangenverstrengeling bij tweezijdige bemiddeling in onroerend goed willen tegengaan37.en een halt willen toeroepen aan ‘bedenkelijke handelswijzen’ van bemiddelaars, waartoe de mogelijkheid om tweezijdig courtage te berekenen aanleiding bleek te geven. Uit de in het citaat genoemde voorbeelden blijkt dat de wetgever vooral het ontbreken van een vrije wilsvorming bij consumenten ten aanzien van tweezijdige courtageberekening problematisch heeft geacht: consumenten gingen noodgedwongen akkoord of werden pas achteraf geconfronteerd met courtagebedingen waarvan zij de inhoud en reikwijdte op voorhand niet konden overzien.

D.2 Afbakening van het verbod

De geschetste klachten hebben niet alleen de aanleiding gevormd voor de invoering van het verbod, maar hebben ook gefungeerd als referentiekader voor de afbakening ervan. Zo heeft de wetgever het verbod, ondanks herhaalde verzoeken daartoe vanuit delen van het parlement, niet willen uitbreiden tot vastgoedbemiddeling in het midden- en kleinbedrijf (MKB), omdat dáárover geen klachten ontvangen waren. Ook was aanvankelijk voorzien in een (per 1 juli 2016 geschrapte) uitzondering voor kamerbemiddelingsbureaus, omdat die (vaak niet-commerciële) bureaus volgens de wetgever een ‘nuttige functie op de kamermarkt’ vervulden. De memorie van toelichting vermeldt over deze afbakeningskwesties:

“De problemen waarvoor deze regeling een oplossing beoogt te bieden hebben zich vrijwel uitsluitend voorgedaan in situaties waarbij consumenten waren betrokken, dat wil zeggen personen die het onroerend goed voor privé-gebruik wilden kopen c.q. huren. De bepaling dat bij tweezijdige bemiddeling alleen de verkoper/verhuurder courtage behoeft te betalen geldt daarom alleen in die gevallen waar ten minste een der opdrachtgevers een natuurlijke persoon is die de overeenkomst niet is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Voor een uitbreiding van de regeling tot middenstandsbedrijfspanden, waartoe de Commissie Bemiddeling Onroerend Goed van de SER adviseerde (overigens zonder de motieven daarvoor aan te geven), zien wij geen aanleiding. De reden hiervan is dat ons hieromtrent geen klachten bekend zijn. De door ons gekozen opzet sluit bovendien aan bij andere de consument beschermende bepalingen in het Nieuw Burgerlijk Wetboek, zoals de artikelen 6.5.2A.3 en 4, 1.1 Ad lid 3 en 7, 14.2.1.

Van het voorschrift dat de lasthebber geen recht op loon heeft jegens de koper of huurder, kan alleen worden afgeweken indien het gaat om huur of verhuur van kamers of etages (in de terminologie van het wetsvoorstel: een tot woonruimte bestemd gedeelte van een zelfstandige woning). Hieraan liggen de volgende motieven ten grondslag.

Zowel bij ideële als bij commerciële kamerbemiddelingsbureaus is het gebruik, dat de huurder een bepaald bedrag aan inschrijfgeld c.q. bemiddelingskosten betaalt. Zou ook voor deze bureaus de regel gelden dat zij geen recht hebben op dergelijke financiële vergoedingen van de huurder, doch uitsluitend van de verhuurder, dan moet gevreesd worden dat zij verstoken zullen blijven van aanbiedingen om kamers te verhuren. Immers, op de kamermarkt is de vraag duidelijk groter dan het aanbod. Een verhuurder zal zich, indien hij bemiddelingskosten moet betalen, doorgaans niet meer tot een kamerbemiddelingsbureau wenden, doch zich rechtstreeks, bijvoorbeeld door het plaatsen van een advertentie, tot potentiële huurders wenden. Een dergelijke ontwikkeling moet evenwel vanuit volkshuisvestingsbeleid minder gewenst worden geacht. Met name de niet-commerciële bureaus vervullen een nuttige functie op de kamermarkt. Zij zorgen ervoor dat behoorlijk goede kamers worden verhuurd tegen een redelijke huur en dat veel jongeren aan een kamer worden geholpen.”38.

In de memorie van antwoord heeft de regering herhaald geen heil te zien in een uitbreiding van het verbod tot vastgoedbemiddeling in het MKB, omdat daarover ‘geen klachten’ bekend waren. Daarbij noemde de regering als bijkomend argument ‘dat een sober en terughoudend wetgevingsbeleid dient te worden gevoerd’, dat ‘niet verder moet gaan dan nodig is’.39.

De in de praktijk gerezen problemen en de daarover geuite klachten waren dus aanleiding voor de wetgever om het verbod uitdrukkelijk te beperken tot tweezijdige courtageberekening ten opzichte van consumenten.

Genoemde klachten hebben ook een rol gespeeld bij de keuze van de partij aan wie op grond van art. 7:417 lid 4 BW (uitsluitend) courtage in rekening mag worden gebracht. Blijkens de memorie van toelichting heeft de wetgever de voorkeur gegeven aan:

“(…) een regeling die een van beide partijen courtageplichtig maakt. Daarbij kan men twee kanten op. De courtagebetaling kan worden opgelegd aan die partij, die als eerste de opdracht gaf, ongeacht of deze koper of verkoper, huurder of verhuurder is. Tegen zo’n opzet geldt eenzelfde bewaar als tegen het systeem, waarin beide partijen courtage betalen, namelijk dat voor de verkoper/verhuurder niet kenbaar hoeft te zijn dat de wederpartij de betrokken bemiddelaar een opdracht had verleend. Daarbij komt nog onzekerheid over de vraag, welke van beide partijen als eerste de opdracht gaf. Ook hier moeten derhalve handhavingsproblemen worden geconstateerd.

Het alternatief is dan, dat de wetgever de courtageplicht koppelt aan de kwaliteit van partijen bij de overeenkomst: koper of verkoper, huurder of verhuurder. Steeds is dan duidelijk wie van beide opdrachtgevers aan de bemiddelaar courtage verschuldigd is. Het ligt voor de hand dan voor betaling door de verkoper of verhuurder te kiezen. Dan immers zal het feit dat het verkoper/verhuurder veelal niet bekend is of de koper/huurder van de diensten van dezelfde bemiddelaar gebruik maakt, de minste problemen opleveren. De verkoper/verhuurder moet, ongeacht of er sprake is van tweezijde bemiddeling, altijd courtage betalen. De koper/huurder kan, doordat hij doorgaans weet wie voor zijn wederpartij bemiddelt, zich ingeval hij bij tweezijdige bemiddeling toch tot courtagebetaling wordt aangemaand, op deze regeling beroepen. Dit systeem sluit bovendien goed aan bij de problemen die in de praktijk voornamelijk werden gesignaleerd, namelijk dat de bemiddelaar van de verkoper/verhuurder trachtte de koper/huurder eveneens te bewegen tot opdrachtverlening c.q. courtagebetaling. Een ander voordeel van de keuze voor de verkoper als degene die de courtage moet betalen is dat deze, aangezien hij als eerste een verkoopprijs noemt in een tot een ieder gericht aanbod bij zijn prijsstelling rekening kan houden met de te betalen courtage. Overigens wijzen wij erop dat de keuze die in dit wetsontwerp is gemaakt niet doorslaggevend is voor de vraag te wiens laste de courtage economisch gezien komt. Dat is uiteindelijk afhankelijk van de marktsituatie en de onderhandelingspositie van partijen.”40.

Een en ander duidt erop dat het de wetgever niet zozeer te doen was om de hoogte van de bemiddelingskosten die uiteindelijk voor rekening van de koper of huurder kunnen komen, als wel om transparantie bij het overeenkomen ervan. Doordat alleen de verkoper c.q. verhuurder bemiddelingskosten verschuldigd is, ontstaat een overzichtelijke situatie waarin partijen kunnen onderhandelen over de vraag wie welk deel van de kosten zal dragen. De koper c.q. huurder wordt aldus bij het aangaan van de overeenkomst niet geconfronteerd met ‘verborgen’ of ‘dubbele’ kosten.41.

D.3 Vormgeving als algemene regel van consumentenbescherming

De wetgever heeft de getroffen regeling niet uitsluitend willen toespitsen op de hiervoor genoemde klachten. De memorie van antwoord vermeldt dat het verschijnsel van tweezijdige courtageberekening en de klachten daarover ten tijde van de behandeling van het wetsvoorstel al ‘sterk teruggelopen’ waren, mede doordat de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM) een gedragscode had ingevoerd. Hierin heeft de regering, gelet op ‘de te beschermen belangen’, echter geen aanleiding gezien om het wetsvoorstel in te trekken of in te perken. De memorie van antwoord vermeldt hierover onder meer:

“Gelet echter op de te beschermen belangen zien wij geen aanleiding om van een regeling met betrekking tot tweezijdige courtageberekening af te zien, dit te meer om te voorkomen dat er een teruggang zou ontstaan in de ingezette, en door ons positief gewaardeerde, ontwikkeling.”42.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder dat de wetgever bewust heeft gekozen voor een algemeen geformuleerde regeling, ingebed in de wettelijke regeling inzake lastgeving. De wetgever heeft daarbij onderkend dat de regeling verder reikte dan de concrete aanleiding ervan – de toen reeds sterk verminderde problematiek van tweezijdige courtageberekening op de woningmarkt – vereiste. Ter rechtvaardiging heeft de wetgever aangevoerd dat de regeling een ‘grote groep consumenten’ dient:

“De leden van de S.G.P.-fractie uitten voorts bedenkingen tegen de gevolgde methode bij de voorgestelde wettelijke regeling. Zij stelden de vraag of het vanuit systematisch oogpunt fraai te noemen is om, ten einde een specifieke groep personen, namelijk particuliere kopers of huurders van onroerend goed, te beschermen tegen tweezijdige courtageberekening door een relatief klein aantal bemiddelaars, de zeer algemeen luidende zeventiende titel Van lastgeving van (het vierde boek van) het Burgerlijk Wetboek aan te passen. Uitgangspunt van het wetsvoorstel is niet de relatief kleine groep van makelaars en bemiddelaars in onroerend goed maar de grote groep consumenten die door de voorgestelde regeling gediend wordt. In het voorstel wordt aansluiting gezocht bij reeds bestaande bepalingen in het Burgerlijk Wetboek alsmede in het ontwerp-NBW, namelijk die met betrekking tot lastgeving en bemiddeling, die voor dit doel worden aangescherpt. Dit is een voor de hand liggende keuze daar de tweezijdige courtageberekening bij koop en huur van onroerend goed voortvloeit uit de lastgevings- c.q. bemiddelingsovereenkomst ter zake.”43.

Uit het voorgaande blijkt dat de wetgever met de invoering van art. 7:417 lid 4 BW méér heeft beoogd dan alleen de bestrijding van een probleem uit de jaren ’70 van de vorige eeuw, dat ten tijde van de inwerkingtreding alweer deels was achterhaald. Art. 7:417 lid 4 BW heeft, niet alleen naar de letter van de wet, maar ook naar de bedoeling van de wetgever, een ruime strekking.44.Het betreft een op zichzelf staande en algemeen geldende regel van consumentenbescherming.

Hoewel de wetgever niet met zoveel woorden heeft geëxpliciteerd waartegen art. 7:417 lid 4 BW consumenten precies beoogt te beschermen, volgt uit de in 2.14 geciteerde voorbeelden die de wetgever ter rechtvaardiging van de regeling heeft aangevoerd en de in 2.18 geciteerde argumenten die de wetgever heeft aangevoerd voor de keuze van de courtageplichtige partij, dat de regeling strekt ter bescherming van consumenten tegen courtagebedingen en daaruit voortvloeiende bemiddelingskosten die hun worden opgedrongen door een tweezijdig bemiddelaar van wiens dienstverlening zij afhankelijk zijn bij de totstandkoming van de beoogde huur- of koopovereenkomst. Deze doelstelling vindt steun in de Duinzigt-uitspraak,45.die ik hierna zal bespreken. Zij wordt ook bevestigd door de nu te bespreken uitbreiding en verduidelijking van de regeling met ingang van 1 juli 2016.

E. Wet dubbele bemiddelingskosten: uitbreiding van het verbod

Tot 1 juli 2016 was in art. 7:417 lid 4 BW een uitzondering opgenomen voor bemiddeling bij de verhuur van onzelfstandige woonruimte (kamers en etages). De tweede volzin van het vierde lid luidde tot die datum namelijk als volgt:

“Van deze bepaling kan niet ten nadele van de koper of huurder worden afgeweken, tenzij de rechtshandeling strekt tot huur of verhuur van een tot woonruimte bestemd gedeelte van een zelfstandige woning.”

Hiervoor in 2.16 bleek al dat deze uitzondering (‘tenzij …’) verband hield met de nuttige functie die in de jaren ’80 van de vorige eeuw werd toebedacht aan (met name niet-commerciële) kamerbemiddelingsbureaus. Ruim 25 jaar later was dit beeld veranderd. Eind 2013 werden Kamervragen gesteld over bemiddelingsbureaus voor studentenkamers die ‘honderden euro’s voor het uitprinten van een huurcontract’ aan huurders rekenden.46.De verantwoordelijke minister heeft hierop toegezegd te bezien of de uitzondering voor bemiddelaars van onzelfstandige woonruimte kon worden geschrapt.47.Dat is gebeurd bij Wet van 23 december 2015 (hierna: de Wet dubbele bemiddelingskosten).48.

In de memorie van toelichting bij het betreffende wetsvoorstel (34 207) is vermeld dat de wetgever daarmee ‘twee knelpunten in de praktijk’ beoogde op te lossen.49.Het eerste knelpunt betrof de al genoemde constatering dat de uitzondering voor kamerhuur achterhaald was door nieuwe ontwikkelingen. Deze nieuwe ontwikkelingen betroffen enerzijds de inmiddels bestaande mogelijkheid voor verhuurders om kamers te verhuren via internet, waardoor de behoefte aan kamerbemiddelingsbureaus was afgenomen. Anderzijds wees de wetgever op ‘ernstig te nemen klachten over excessieve vergoedingen voor deze bemiddelingskosten’. De desbetreffende passage luidt als volgt:

“De tweede zin van artikel 417 lid 4 bevat (…) een uitzondering op het dwingende karakter van de bepaling voor het geval van rechtshandelingen tot huur en verhuur van een tot woonruimte bestemd gedeelte van een zelfstandige woning, kort gezegd voor verhuur van kamers of etages, waarbij onder meer aan studentenhuisvesting moet worden gedacht. In de brief van mijn ambtgenoot voor Wonen en Rijksdienst naar aanleiding van het AO Studentenhuisvesting op 18 september 2013 (Kamerstukken II, 2013/14, 33 104, nr. 6) is toegezegd te bezien of de wettelijke uitzondering voor bemiddelaars van onzelfstandige eenheden (kamers) kan worden geschrapt, die het mogelijk maakt dat bemiddelaars zowel bij de verhuurder als huurder bemiddelingskosten in rekening brengen. Doel van deze uitzondering was destijds continuering van het werk van vaak niet-commerciële bemiddelingsbureaus voor verhuur van kamers. Men vreesde dat verhuurders deze bemiddelingsbureaus niet meer zouden inschakelen, als zij zelf alle bemiddelingskosten zouden moeten dragen, en dat zij hun kamers dan zelf te huur zouden gaan aanbieden. Dat zou, naar men vreesde, dan weer leiden tot versnippering van de wijze van aanbieden van geschikte woonruimte voor de hier bedoelde groep gegadigden, waardoor vraag en aanbod niet meer makkelijk bij elkaar zouden komen, wat uit een oogpunt van volkshuisvestingsbeleid een ongewenste ontwikkeling zou zijn.

Inmiddels is de situatie echter veranderd. In de eerste plaats kunnen verhuurders via internet hun kamers te huur aanbieden, zodat het risico van het niet bereiken van de gegadigden geen gewicht meer in de schaal legt. In de tweede plaats zijn er ernstig te nemen klachten over excessieve vergoedingen voor deze bemiddelingskosten en is er om die reden op aangedrongen de uitzondering op het dwingende karakter van artikel 417 lid 4 te laten vallen.

Zoals uit het voorgaande volgt is er inderdaad geen goede reden meer om de wettelijke uitzondering voor bemiddelaars van onzelfstandige woonruimte te handhaven, nu niet langer is voldaan aan de redenen die tot de opneming daarvan hebben geleid en er ook geen andere redenen zijn om juist aan deze groep mogelijke huurders van wie geen grote draagkracht kan worden verwacht, de bescherming te onthouden die artikel 417 lid 4 aan huurders van andere woonruimte biedt.”50.

Het tweede knelpunt dat de wetgever beoogde op te lossen betrof een ‘misverstand’ dat bij sommige bemiddelaars was gerezen, namelijk dat zij aan het verbod van tweezijdige courtageberekening zouden kunnen ontkomen door alleen aan huurders bemiddelingskosten in rekening te brengen. Dat was volgens de wetgever nooit de bedoeling geweest. Om dit te verduidelijken is in art. 7:417 lid 4 BW en in de schakelbepaling van art 7:427 BW geëxpliciteerd dat het verbod eveneens geldt als de verkoper c.q. verhuurder geen courtage is verschuldigd. De memorie van toelichting vermeldt hierover:

“Van de gelegenheid is voorts gebruik gemaakt om artikel 417 lid 4 te verduidelijken op een punt dat in de praktijk tot misverstand zou kunnen leiden. Uit de internetconsultatie blijkt – zoals gezegd – dat dit misverstand inderdaad is gerezen. De bepaling gaat uit van het geval dat lasthebber zowel een lastgevingsovereenkomst met de verkoper of verhuurder als een lastgevingsovereenkomst met de koper of huurder heeft gesloten. De bepaling eist niet dat de verkoper of verhuurder uit hoofde van die lastgevingsovereenkomst ook loon verschuldigd is. Voor de geldigheid van de lastgeving is het bedingen van loon geen vereiste. Anders dan soms wordt verondersteld, is het dus niet zo dat, wanneer degene die een woning wil verhuren, aan een tussenpersoon een opdracht tot verhuring heeft gegeven, deze opdrachtgever aan de gevolgen van artikel 417 lid 4 kan ontkomen, door met de tussenpersoon overeen te komen dat hij van die verhuurder geen courtage zal kunnen vorderen. Ten einde dit buiten twijfel te stellen zijn aan het slot van de tweede zin van artikel 417 lid 4 de woorden toegevoegd: «ongeacht of de verkoper of verhuurder ter zake van de door hem gegeven last loon verschuldigd is.»

Vervolgens is een daarmee samenhangende verduidelijking in artikel 427 aangebracht door middel van een aan dat artikel toegevoegde tweede zin. Die zin stelt buiten twijfel dat de artikelen 417 en 418 in geval van bemiddeling ook dan van overeenkomstige toepassing zijn, indien de bemiddelaar voor beide partijen optreedt, maar slechts van één van die partijen loon heeft bedongen, zodat de overeenkomst met de andere partij naar de letter niet volledig aan de omschrijving van de bemiddelingsovereenkomst in artikel 425 voldoet. Ook artikel 417 lid 4 is dan dus van overeenkomstige toepassing, ook al is de daar bedoelde verhuurder of verkoper aan de bemiddelaar geen loon, hoegenaamd ook, verschuldigd. Ook dan zal de bemiddelaar derhalve aan de huurder of koper geen courtage in rekening mogen brengen.”51.

Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer rees de vraag of de door de wetgever beoogde verduidelijking (het tweede knelpunt) wel overeenstemde met de oorspronkelijke bedoeling van het verbod van tweezijdige courtageberekening. Leden van de VVD-fractie deelden de opvatting die de regering als ‘misverstand’ had aangemerkt, namelijk dat het verbod alleen in de weg zou (moeten) staan aan het in rekening brengen van ‘dubbele bemiddelingskosten’, en niet aan een eenzijdige courtageberekening ten laste van de koper of huurder.52.Gevraagd naar de ‘ratio’ van de andersluidende benadering van het wetsvoorstel, benadrukte de regering dat, als beide partijen van dezelfde tussenpersoon gebruik maken, de verkoper of verhuurder ‘altijd de eventueel verschuldigde courtage [moet] betalen, ongeacht van wie van beide partijen die courtage ook is bedongen’. Hiermee is volgens de regering ‘een systeem verkregen dat moeilijk te ontduiken is’. De regering trok in dit verband een parallel met de in art. 7:264 lid 2 BW neergelegde regel van huurdersbescherming bij woninghuur, op grond waarvan elk in verband met de totstandkoming van de huurovereenkomst gemaakt beding waarbij door of tegenover een derde enig ‘niet redelijk voordeel’ wordt overeengekomen, nietig is.53.

In de memorie van toelichting is verder verduidelijkt dat het verbod van art. 7:417 lid 4 BW alle kosten betreft die ter zake van tweezijdige bemiddeling aan de koper of huurder in rekening worden gebracht, ‘onder welke benaming dan ook’.54.Desgevraagd heeft de regering toegelicht dat alleen kosten van eventuele werkzaamheden die ná het tot stand komen van de bemiddelde overeenkomst zijn verricht, zoals de kosten van het aanbrengen van voorzieningen in de woning of het laten verrichten van schilderwerk, aan de koper of huurder in rekening kunnen worden gebracht.55.

F. Rechtsgevolgen van de schending van het verbod

In de wetsgeschiedenis is uitvoerig stilgestaan bij de ratio en reikwijdte van art. 7:417 lid 4 BW, maar nauwelijks aandacht besteed aan de rechtsgevolgen van een eventuele schending van die bepaling. Een mogelijke verklaring is dat die rechtsgevolgen in de visie van de wetgever besloten liggen in de wettekst zelf. De eerste volzin van het vierde lid bepaalt immers dat de lasthebber in de daar omschreven gevallen ‘geen recht op loon’ heeft jegens de koper of huurder. Men zou deze formulering aldus kunnen opvatten, dat ieder andersluidend beding, dat wél voorziet in een recht op loon jegens de koper of huurder, van rechtswege nietig is. Het zou dan gaan om een nietigheid die niet uit art. 3:40 BW voortvloeit (de algemene regeling voor nietigheden), maar rechtstreeks uit art. 7:417 lid 4 BW.56.

De totstandkomingsgeschiedenis van de Wet tweezijdige courtageberekening biedt enkele impliciete aanknopingspunten voor de mogelijke juistheid van deze visie. Zo bevat de memorie van toelichting een passage, waarin wordt toegelicht waarom ingevolge het toepasselijke overgangsrecht (art. III) eerbiedigende werking toekwam aan art. 1843a (oud) BW:

“Dit artikel strekt ertoe bestaande overeenkomsten van lastgeving en bemiddeling als bedoeld in artikel 1843a te eerbiedigen, zulks om te voorkomen dat een recht op loon dat volgens die overeenkomsten zou zijn ontstaan, door de onderhavige bepalingen (de leden 3 en 4 van artikel 1843a) zou kunnen vervallen.”57.

De wetgever veronderstelt hier dat een bij overeenkomst bedongen recht op loon jegens de koper of huurder ‘door de onderhavige bepalingen’ – dus door onder meer art. 1843a lid 4 (oud) BW, thans art. 7:417 lid 4 BW – zou kunnen ‘vervallen’. Dienovereenkomstig wordt ook in de literatuur wel over ‘verval van het recht op loon’ gesproken.58.Deze terminologie duidt op een nietigheid van rechtswege.59.

Ook enkele passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet dubbele bemiddelingskosten bieden steun voor de gedachte dat courtagebedingen in strijd met het bepaalde in art. 7:417 lid 4 BW nietig zijn. Zo haalde de minister ter vergelijking een Belgische regeling aan, op grond waarvan een beding dat courtage ten laste van de huurder brengt ‘voor niet geschreven gehouden’ wordt, om vervolgens te concluderen dat die regeling de oplossing ‘in dezelfde richting’ zocht als die van het wetsvoorstel. In een andere context – namelijk in het kader van een vergelijking met art. 7:264 BW – sprak de minister over een situatie waarin ‘op grond van artikel 7:417 lid 4 vaststaat’ dat de huurder van woonruimte geen bemiddelingskosten verschuldigd is.60.In antwoord op de vraag of art. 7:417 lid 4 BW ontdoken zou kunnen worden, merkte de minister op dat de huurder ‘onverschuldigd betaalde bemiddelingskosten’ na het aangaan van de huurovereenkomst kan terugvorderen van de bemiddelaar.61.Een en ander lijkt te duiden op een nietigheid van rechtswege, al merkt Airbnb terecht op dat laatstgenoemde passage ook betrekking kan hebben op de situatie die na een eventuele vernietiging van het courtagebeding ontstaat.62.

Een andere mogelijke lezing houdt in dat art. 7:417 lid 4 BW slechts een regel voorschrijft (het verbod van tweezijdige courtageberekening), maar niet de civielrechtelijke rechtsgevolgen van de schending daarvan (voor de rechtsgeldigheid van het courtagebeding). Voor deze lezing pleit dat in de tweede volzin van het vierde lid is bepaald dat van de eerste volzin ‘niet ten nadele van de koper of huurder’ kan worden afgeweken. Dat is de bekende formule die ook elders in het BW wordt gebruikt om aan te duiden dat het een bepaling betreft die ‘uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling’, met tot gevolg dat een daarvan afwijkend beding op grond van art. 3:40 lid 2 BW niet nietig, maar vernietigbaar is. De ratio hiervan is dat de wederpartij van de beschermde partij niet moet kunnen profiteren van de door de regeling geboden bescherming.63.

De memorie van toelichting bij de Wet dubbele bemiddelingskosten bevat één passage waarin – zijdelings, maar wel heel expliciet – wordt uitgegaan van voornoemde sanctie van vernietigbaarheid in de zin van art. 3:40 lid 2 BW:

“Een dergelijke dubbele lastgeving is niet ongeldig, maar kan hoogstens tot een vordering wegens wanprestatie leiden, indien de voorgaande leden van artikel 417 niet in acht zijn genomen. Maar het vierde lid beperkt wel de bevoegdheid courtage in rekening te brengen. Het bepaalt met name dat de lasthebber die zowel voor de verkoper of verhuurder als voor de koper of huurder optreedt, geen recht op loon heeft jegens die koper of huurder. In de tweede zin van lid 4 wordt voorts bepaald dat van deze regel niet ten nadele van de koper of huurder kan worden afgeweken. Deze regeling geldt niet alleen voor courtage (loon), maar ook voor bemiddelingskosten, nu artikel 417 in artikel 427 betreffende de bemiddelingsovereenkomst van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Uit artikel 40 lid 2 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek volgt dat een dergelijk afwijkend beding vernietigbaar is.”64.

Conform deze passage wordt in de literatuur door een meerderheid van de auteurs aangenomen dat strijd met art. 7:417 lid 4 BW tot vernietigbaarheid van het betreffende courtagebeding leidt.65.Ook in het eerder genoemde vonnis van de rechtbank Amsterdam inzake Airbnb is (in rov. 26) deze benadering gevolgd.

Overigens is ook een tussenvorm tussen nietigheid en vernietigbaarheid mogelijk, met name bij de schending van dwingendrechtelijke bepalingen van Europees consumentenrecht, waarbij de nietigheid niet van rechtswege ontstaat maar wel ambtshalve door de rechter kan worden geconstateerd, zonder dat de consument daarop een beroep heeft gedaan.66.Aangenomen wordt dat bij twijfel de strekking van de overtreden wetsbepaling bepaalt of deze tot nietigheid dan wel vernietigbaarheid (of een tussenvorm) leidt. Indien de overtreden wetsbepaling strekt tot bescherming van een bepaalde persoon tegen een andere, zal de sanctie gelet op het voorgaande doorgaans een vernietigbaarheid zijn. Strekt de bepaling tot bescherming van verschillende belangen (waaronder bijvoorbeeld het algemeen belang), dan kan er reden zijn om de bedoelde tussenvorm te hanteren.67.

De praktische betekenis van het voorgaande schuilt in de toepasselijke verjaringstermijn. Indien een van art. 7:417 lid 4 BW afwijkend courtagebeding van rechtswege nietig is, zijn de daarop gebaseerde courtagekosten onverschuldigd betaald en heeft de koper c.q. huurder ingevolge art. 6:203 lid 2 BW recht op teruggave van een gelijk bedrag.68.De op deze terugbetalingsvordering toepasselijke verjaringstermijn bedraagt ingevolge art. 3:309 BW vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser met het bestaan van de vordering en de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Indien het courtagebeding vernietigbaar is, ontstaat pas een vordering uit onverschuldigde betaling op het moment dat de koper c.q. huurder het beding vernietigt. De vordering tot vernietiging verjaart ingevolge art. 3:52 lid 1 onder d BW drie jaren nadat de bevoegdheid tot vernietiging aan de betrokkene ‘ten dienste is komen te staan’, met dien verstande dat ingevolge art. 3:51 lid 3 BW te allen tijde een verwerend beroep op de vernietigbaarheid kan worden gedaan.

Conform het eerder genoemde meerderheidsstandpunt wordt in de literatuur aangenomen dat op de vernietiging van een courtagebeding wegens strijd met art. 7:417 lid 4 BW de driejarige verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1, onder d, BW toepasselijk is en dat deze termijn aanvangt op het moment waarop het courtagebeding is overeengekomen.69.Bij Airbnb is dat, zo wordt betoogd, het moment waarop een boeking wordt gemaakt, omdat (pas) op dat moment vaststaat dát er kosten aan de huurder in rekening worden gebracht en hoevéél die kosten bedragen.70.

G. Toepasselijkheid van het verbod op bemiddeling via websites (Duinzigt)

Ten tijde van de totstandkoming van de Wet tweezijdige courtageberekening was nog geen sprake van tussenpersonen die, zoals Airbnb, hun diensten aanboden via internet, laat staan door middel van online platforms. De wetgever is destijds (onvermijdelijk) uitgegaan van de toen vanzelfsprekende veronderstelling dat lastgeving en bemiddeling door menselijke tussenkomst plaatsvinden, hooguit met behulp van technische hulpmiddelen als telefoon of fax. Daarbij heeft de wetgever wel onderkend dat de tussenpersoon een rechtspersoon kan zijn, die de bemiddelingswerkzaamheden niet in eigen persoon maar door tussenkomst van anderen verricht, zoals het in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeeld van een kamerbemiddelingsbureau.

Bij de totstandkoming van de Wet dubbele bemiddelingskosten (rond 2015) heeft de wetgever wél aandacht besteed aan de mogelijkheid van online bemiddeling. De memorie van toelichting vermeldt dat de verhuurder of verkoper die zijn woning (al dan niet tegen betaling) te huur of te koop aanbiedt door gebruik te maken van ‘een tussenpersoon of bijvoorbeeld diens website’, optreedt als lastgever van die tussenpersoon in de zin van art. 7:417 lid 4 BW.71.Naar aanleiding van Kamervragen over het online platform Jaap.nl, dat huiseigenaren onder meer de mogelijkheid bood om ‘hun woning zelf te verhuren door plaatsing op zijn website’, heeft de minister toen opgemerkt dat een dergelijke werkwijze inderdaad als bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW zou kunnen gelden. Aangezien Jaap.nl echter geen kosten in rekening bracht aan huurders, achtte de minister deze werkwijze niet in strijd met art. 7:417 lid 4 BW.”72.

In de Duinzigt-zaak uit 201573.heeft de Hoge Raad bevestigd dat het verbod van tweezijdige courtageberekening ook van toepassing is op een bemiddelaar die via een website huurders en verhuurders met elkaar in contact brengt. Het betrof een prejudiciële procedure met als voornaamste geschilpunt de vraag of bemiddelingsbureau Duinzigt zowel voor huurders als voor verhuurders optrad (dus als tweezijdig bemiddelaar in de zin van art. 7:417 BW). Duinzigt betoogde van niet, omdat zij alleen bemiddelingskosten rekende aan huurders. Verhuurders bood Duinzigt naar eigen zeggen enkel de mogelijkheid om, via haar website, hun woningen ‘kosteloos en vrijblijvend aan het publiek te presenteren’. De Hoge Raad verwierp dit betoog, in lijn met de verduidelijking die de wetgever intussen had voorgesteld in het (toen nog aanhangige) wetsvoorstel dubbele bemiddelingskosten.

De Hoge Raad constateerde dat de werkwijze van Duinzigt erop neerkomt dat zij ‘de aspirant-verhuurder en -huurder van elkaar afschermt en het daardoor onmogelijk maakt dat zij rechtstreeks en zonder haar tussenkomst met elkaar in contact treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen’. Daardoor wordt de aspirant-huurder ‘in een positie gebracht waarin hem praktisch geen andere mogelijkheid ten dienste staat dan de bemiddeling van Duinzigt te accepteren bij de totstandkoming van de beoogde huurovereenkomst, en dus ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Duinzigt te aanvaarden, met het daarin opgenomen courtagebeding’ (rov. 4.3). Aldus komt tussen Duinzigt en de aspirant-huurder een bemiddelingsovereenkomst tot stand in de zin van art. 7:425 BW (rov. 4.4.1), alsook tussen Duinzigt en de aspirant-verhuurder (rov. 4.4.2). Op deze bemiddelingsovereenkomst is, ingevolge art. 7:427 BW, art. 7:417 lid 4 BW van overeenkomstige toepassing (rov. 4.4.3). Dat Duinzigt geen recht op loon heeft bedongen jegens de verhuurder, doet hieraan niet af (rov. 4.4.4).

De leidende gedachte van de uitspraak lijkt te zijn dat op grond van art. 7:417 lid 4 BW geen courtage mag worden gerekend aan aspirant-huurders die voor de totstandkoming van de beoogde huurovereenkomst afhankelijk zijn van de bemiddelaar, omdat deze rechtstreeks contact met aspirant-verhuurders onmogelijk maakt. In die situatie wordt het courtagebeding de aspirant-huurders feitelijk opgedrongen. Zij hebben, in de woorden van de Hoge Raad, ‘praktisch geen andere mogelijkheid’ dan het beding te accepteren (rov. 4.3). Men herkent hierin de doelstelling die hiervoor in 2.23 uit de wetsgeschiedenis werd afgeleid.

Het belang van de aanwezigheid van een afhankelijkheidsrelatie in de zojuist bedoelde zin blijkt ook uit de slotoverweging van de Duinzigt-uitspraak. Daarin formuleerde de Hoge Raad een specifiek op websites toegesneden uitzondering op het verbod van tweezijdige courtageberekening. Art. 7:417 lid 4 BW is volgens de Hoge Raad ‘niet overeenkomstig van toepassing’ als de beheerder van de website stelt en zo nodig bewijst dat de website alleen als ‘elektronisch prikbord’ functioneert, dat wil zeggen ‘dat de beheerder daarvan niet de aspirant-verhuurder en -huurder van elkaar afschermt en het hun dus niet onmogelijk maakt dat zij rechtstreeks en zonder zijn tussenkomst met elkaar in contact treden om over totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen’ (rov. 4.4.5). In die situatie is de huurder niet afhankelijk van de dienstverlening van de bemiddelaar en wordt het courtagebeding hem dus niet opgedrongen in de eerder bedoelde zin. Dan staat art. 7:417 lid 4 BW niet in de weg aan het in rekening brengen van courtage aan de huurder.

De vraag is hoe de prikbord-uitzondering inpasbaar is in het wettelijk stelsel van art. 7:425 e.v. BW. De formulering van rov. 4.4.5 van de Duinzigt-uitspraak doet vermoeden dat er ook in geval van een elektronisch prikbord weliswaar sprake kan zijn van bemiddeling,74.maar dat op deze ‘lichte’ bemiddelingsvorm het verbod van tweezijdige courtageberekening niet overeenkomstig van toepassing is.

H. Toepasselijkheid van het verbod op bemiddeling via online platforms (Booking.com)

In de Duinzigt-uitspraak ging het om een klassieke huurbemiddelaar die zijn diensten via internet aanbood. Nadien is de vraag gerezen of art. 7:417 lid 4 BW ook geldt voor online platforms, meer in het bijzonder de zogenoemde ‘intermediaire platforms’. Dat zijn platforms (websites) die, zoals Airbnb, gebruikers in staat stellen om met elkaar in contact te komen en te contracteren, via het platform of daarbuiten.75.Daarbij worden vraag en aanbod doorgaans in belangrijke mate door het platform gegenereerd. Bij intermediaire platforms is – evenals bij bemiddeling – sprake van een contractuele driehoeksverhouding: de beide gebruikers sluiten een ‘platformovereenkomst’ met het platform en (al dan niet) een ‘hoofdovereenkomst’ met elkaar.76.

De rol van het digitale platform wijkt in zoverre af van die van de klassieke bemiddelaar, dat het platform volledig geautomatiseerd werkt, zonder menselijke tussenkomst. De betrokkenheid van het platform bij de totstandkoming van de overeenkomst is primair van technische aard, en in die zin meer afstandelijk. Tegen deze achtergrond betoogt Airbnb, taalkundig paradoxaal: ‘De chatfunctie van het platform verzorgt direct contact tussen gebruikers, zonder tussenkomst van Airbnb (…).’77.Ook elders stelt Airbnb dat gebruikers via haar platform ‘rechtstreeks’ met elkaar zouden onderhandelen en contracteren.78.In de literatuur is opgemerkt dat (exploitanten van) intermediaire platforms doen wat klassieke bemiddelaars van oudsher hebben gedaan, namelijk het faciliteren van de totstandkoming van overeenkomsten, zij het niet door menselijke tussenkomst maar door middel van moderne techniek (zoals algoritmes).79.Er wordt zelfs betoogd dat platforms een veel grotere invloed uitoefenen op de bemiddelde overeenkomst dan klassieke bemiddelaars.80.

In het recente arrest Booking.com81.heeft de Hoge Raad bevestigd dat intermediaire platforms als bemiddelaar in de zin van art. 7:425 e.v. BW kunnen fungeren, ook als zij enkel in technische zin dienstbaar zijn aan de totstandkoming van overeenkomsten. Het ging in deze zaak om de vraag of Booking.com, als exploitant van een reserveringsplatform voor toeristische en zakelijke accommodaties (hotels e.d.), is aan te merken als een ‘(online) reisagent’ in de zin van het Verplichtstellingsbesluit voor verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de reisbranche. Het hof had die vraag ontkennend beantwoord, bij gebreke van ‘betrokkenheid van Booking.com bij het daadwerkelijk tot stand komen van de overeenkomst tussen de klant en de accommodatieverstrekker’.82.

De Hoge Raad heeft de uitspraak van het hof vernietigd. Bij de uitleg van het begrip ‘bemiddelen’ in het toepasselijke verplichtstellingsbesluit zocht de Hoge Raad aansluiting bij de betekenis van ‘bemiddeling’ in de zin van art. 7:425 e.v. BW. Dienaangaande overwoog hij dat voor het ‘werkzaam’ zijn bij de totstandkoming van overeenkomsten (in de zin van art. 7:425 BW) níet is vereist ‘dat de tussenpersoon zelf de overeenkomst(en) ten behoeve van de opdrachtgever sluit’. Bemiddeling houdt in dat de tussenpersoon ‘werkzaamheden verricht die dienstbaar zijn aan het tot stand komen van de overeenkomst(en)’. Hiervoor is voldoende dat zijn werkzaamheden ‘eraan bijdragen dat opdrachtgever en derde de overeenkomst(en) kunnen sluiten’ (rov. 4.1.5).

Of de werkzaamheden van een tussenpersoon als bemiddeling moeten worden aangemerkt, hangt af van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad noemt in dit verband een tweetal relevante gezichtspunten. Ten eerste is van belang of de tussenpersoon ‘een vergoeding bedingt naar aanleiding van het tot stand komen van de overeenkomst tussen de derde en de wederpartij’. Is dat het geval, dan wijst dat op bemiddeling, aldus de Hoge Raad onder verwijzing naar art. 7:426 BW. Ten tweede overweegt de Hoge Raad dat de werkzaamheden van een tussenpersoon ‘niet veelomvattend’ hoeven te zijn. Indien de tussenpersoon in opdracht van of met goedvinden van een verhuurder een door deze te verhuren ‘woning op zijn website plaatst, opdat via de tussenpersoon een huurovereenkomst tussen verhuurder en huurder tot stand kan komen’, is in beginsel al sprake van bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW (rov. 4.1.6). Door het bieden van de mogelijkheid om via haar website een overeenkomst met de accommodatieverstrekker aan te gaan, en door klanten en aanbieders van accommodaties de administratieve verwerking van reserveringen uit handen te nemen, verricht Booking.com werkzaamheden die ‘dienstbaar zijn aan het tot stand brengen van reisovereenkomsten’ (rov. 4.2.2).

Bij het voorgaande maakt de Hoge Raad als voorbehoud dat het in de zaak Booking.com niet ging om de kwalificatie van een concrete overeenkomst tussen een accommodatiehouder en een derde, maar meer in algemene zin om de vraag of Booking.com ‘bemiddelt’ in de zin van het verplichtstellingsbesluit. In dat verband gaat het erom ‘hoe het bedrijfsmodel van Booking.com is ingericht’. Dat het bedrijfsmodel van Booking.com ‘bemiddelen’ in de zin van het verplichtstellingsbesluit behelst, sluit volgens de Hoge Raad niet uit ‘dat de mogelijkheid bestaat dat de website van Booking.com door bezoekers daarvan in voorkomend geval ook kan worden gebruikt om het aanbod van verscheidene accommodatiehouders te bekijken teneinde vervolgens zelf (buiten de website van Booking.com om) contact op te nemen met een accommodatiehouder om een overeenkomst te sluiten’ (rov. 4.1.7). Men herkent hierin de prikbord-uitzondering uit de Duinzigt-uitspraak: indien het platform alleen als ‘elektronisch prikbord’ wordt gebruikt en gebruikers buiten het platform om met elkaar contracteren, is geen sprake van bemiddeling, althans niet van bemiddeling waarop het verbod van tweezijdige courtage overeenkomstig toepasselijk is (vgl. hiervoor, 2.44 e.v.).83.

Tjong Tjin Tai concludeert dat met deze uitspraak definitief vaststaat dat Booking.com een bemiddelaar is in de zin van art. 7:425 e.v. BW. Hij wijst wel op de ‘betrekkelijke relevantie’ daarvan, omdat de vaststelling dat het bedrijfsmodel van een platform ‘hoofdzakelijk bemiddeling’ inhoudt, nog geen uitsluitsel geeft over de kwalificatie van de ‘concrete rechtsverhoudingen’ tussen individuele gebruikers en het platform.84.

Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de prejudiciële vragen.

A. Geldt het verbod van tweezijdige courtageberekening voor Airbnb? (vragen 1-3)

A.1 Inleidende opmerkingen

De eerste drie vragen, betreffende de toepasselijkheid van art. 7:417 lid 4 en 7:425 BW op de werkzaamheden van Airbnb, luiden als volgt:

1. Is artikel 7:417 lid 4 BW van toepassing op de korte termijn verhuur van vakantieaccommodaties, zoals die worden aangeboden op een online platform als dat van Airbnb?

2. Is er in het geval van platforms als dat van Airbnb, waar gebruikers zelf accommodaties aanbieden respectievelijk zoeken en contact tussen partijen enkel mogelijk is via het platform van Airbnb, sprake van bemiddeling in de zin van artikel 7:425 jo. 7:417 lid 4 BW door dergelijke platforms?

3. Als de beantwoording van de vorige vraag afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, welke omstandigheden zijn dan van belang om te bepalen of er bij een online platform zoals dat van Airbnb sprake is van tweezijdige bemiddeling in de zin van artikelen 7:425 jo 7:417 lid 4 BW?

Wetssystematisch bezien zou de tweede vraag (over de toepasselijkheid van art. 7:425 BW) als eerste moeten worden behandeld. Op grond van art. 7:427 BW komt immers eerst bij bevestigende beantwoording van die vraag de eerste vraag (over de toepasselijkheid van art. 7:417 lid 4 BW) in beeld. Niettemin zal ik, in navolging van partijen en de kantonrechter, beginnen met de eerste vraag. Deze vraag betreft namelijk de kern van de discussie: de vraag of het verbod van tweezijdige courtageberekening van toepassing is op het type huurovereenkomsten dat via het Airbnb-platform tot stand komt. Ontkennende beantwoording van deze vraag ontneemt het belang aan de erop volgende vragen, met dien verstande dat de vragen 7 tot en met 9, over de Unierechtelijke toelaatbaarheid van tweezijdige courtageberekening, in dat geval juist aan betekenis zouden winnen. Deze vragen betreffen immers een zelfstandig dragende (en ambtshalve door de kantonrechter bijgebrachte) grond voor een eventuele terugbetalingsverplichting van Airbnb.

Vooraf merk ik op dat het begrip ‘vakantieaccommodaties’ in de formulering van vraag 1 de lading niet geheel lijkt te dekken. Zoals blijkt uit de eigen stellingen van Airbnb85.en van algemene bekendheid is,86.worden via het Airbnb-platform niet alleen vakantieaccommodaties in de eigenlijke zin van het woord verhuurd (hotelkamers, zomerhuisjes e.d.), maar ook en vooral woningen van particulieren,87.al dan niet voor vakantiedoeleinden.88.Het gaat in zoverre mede om de huur van woonruimte in de zin van afdeling 7.4.5 BW, zij het dat ingevolge art. 7:232 lid 2 BW de desbetreffende bepalingen – waaronder art. 7:264 BW dat hiervoor zijdelings aan de orde kwam (zie 2.32) – niet van toepassing zijn op huur van woonruimte die ‘naar zijn aard slechts van korte duur’ is (zoals bij Airbnb-huur het geval is).89.

De kernvraag is of art. 7:417 lid 4 BW zich leent voor toepassing op huur van korte duur, al dan niet voor vakantiedoeleinden van de huurder.90.Het woord ‘vakantieaccommodaties’ in vraag 1 kan daarom mijns inziens beter worden gelezen als ‘accommodaties’.91.Deze terminologische verduidelijking is mede van belang om de herhaalde stellingname van Airbnb, dat zij actief is in de ‘reisbranche’,92.in perspectief te plaatsen.

Zoals in de inleiding van deze conclusie al werd aangestipt, hebben de prejudiciële vragen geen betrekking op de effecten van toeristische verhuur van woonruimte op de woningmarkt en ook niet op de overlast die daarvan in met name de grote steden kan uitgaan.93.De prejudiciële vragen gaan over de toepasselijkheid van een wettelijke bepaling waarmee wordt beoogd om belangenverstrengeling bij tweezijdige bemiddeling in onroerend goed tegen te gaan en een halt toe te roepen aan bedenkelijke handelswijzen van bemiddelaars, waartoe de mogelijkheid om tweezijdig courtage te rekenen kan leiden (vgl. hiervoor, 2.15). Ik verwijs naar de schriftelijke uitlating van [verzoekster] waarin een belangenconflict op drie niveaus wordt onderscheiden en waarbij uitgangspunt is dat Airbnb feitelijk de totaalprijs bepaalt waarvoor een accommodatie wordt verhuurd:

(i) Airbnb kan belang hebben bij een lagere huurprijs dan de huurder bereid is te betalen omdat zij dan de totale prijs voor de huurder kan ‘opplussen’ met servicekosten, wat in strijd is met het belang van de verhuurder;

(ii) Airbnb heeft geen belang bij een zo laag mogelijke totaalprijs voor de huurder, indien de verhuurder bereid is minder huur te vragen dan de huurder bereid is te betalen. Dit biedt ruimte om meer servicekosten aan de huurder in rekening te brengen, in strijd met het belang van de huurder;

(iii) Airbnb controleert de markt. Concurrentie aan de aanbodkant leidt tot druk op de prijzen die verhuurders ontvangen, maar niet noodzakelijk tot een lagere totaalrijs voor de huurder omdat de ontstane ruimte door Airbnb kan worden opgevuld met hogere servicekosten voor de huurder. Dit is in strijd met het belang van de huurder. In het omgekeerde geval van schaarste, kan hetzelfde gebeuren: verhuurders ontvangen niet noodzakelijkerwijs een hogere huur, maar huurders betalen wel een hogere totaalprijs, doordat ook hier de ontstane ruimte wordt opgevuld door hogere servicekosten. Dit is in strijd met het belang van de verhuurder.94.

Bij het voorgaande is van belang dat art. 7:417 lid 4 BW blijkens de wetsgeschiedenis en de rechtspraak van de Hoge Raad strekt ter bescherming van consumenten tegen courtagebedingen en daaruit voortvloeiende bemiddelingskosten die hun worden opgedrongen door een tweezijdig bemiddelaar van wiens dienstverlening zij afhankelijk zijn bij de totstandkoming van de beoogde huur- of koopovereenkomst (vgl. hiervoor, 2.23 en 2.43). Dat type situatie is ook bij de bemiddeling door Airbnb aan de orde.

De prejudiciële vragen zien niet op de toelaatbaarheid van tweezijdige bemiddeling door Airbnb, maar enkel op een onderdeel van haar businessmodel, namelijk het in rekening brengen van loon aan de huurder in de vorm van servicekosten.

Tot slot wijs ik erop dat deze zaak enkel ziet op de situatie waarin een in Nederland woonachtige consument via Airbnb een accommodatie huurt.95.

Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de eerste prejudiciële vraag.

A.2 Geldt het verbod ook bij kortdurende huur? (vraag 1)

Airbnb bestrijdt terecht niet dat art. 7:417 lid 4 BW naar de letter van de wet toepasselijk is op de korte termijn verhuur van (vakantie)accommodaties. De tekst van art. 7:417 lid 4 BW biedt immers geen aanknopingspunten voor het oordeel dat dit type huur buiten het toepassingsbereik van de regeling zou vallen. Naar de letter mist het vierde lid alleen toepassing indien de huur betrekking heeft op een roerende zaak dan wel indien geen van de partijen bij de huurovereenkomst een consument is. In het geval van [verzoekster] , dat als prototype mag worden beschouwd, is een en ander niet aan de orde. Art. 7:417 lid 4 BW is daarom naar de letter van de wet toepasselijk.

In de kern houdt het betoog van Airbnb in dat toepassing van art. 7:417 lid 4 BW op huurovereenkomsten als aangeboden via het Airbnb-platform in strijd zou zijn met de bedoeling van de wetgever.96.Dit betoog berust hoofdzakelijk op drie argumenten.97.Ten eerste betoogt Airbnb dat art. 7:417 lid 4 BW zijn oorsprong vindt in ‘misstanden op de woningmarkt’,98.namelijk ‘een gebrek aan transparantie in de makelaardij’.99.De werkingssfeer van de regeling zou ‘bewust beperkt’ zijn gehouden.100.In het verlengde hiervan betoogt Airbnb, ten tweede, dat met art. 7:417 lid 4 BW slechts zou zijn beoogd ‘te voorkomen dat de volledige bemiddelingskosten dubbel worden betaald’.101.Een verdeling van bemiddelingskosten over beide opdrachtgevers zou wel zijn toegestaan.102.Ten derde betoogt Airbnb dat art. 7:417 lid 4 BW hoe dan ook ‘nooit is bedoeld om de reisbranche te reguleren’.103.Toepassing van die bepaling op de reisbranche zou tot ‘ongerijmde resultaten’ leiden.104.

Het eerste argument betreft de aanleiding voor de invoering van art. 7:417 lid 4 BW. Zoals hiervoor uiteengezet in 2.13 e.v. was die aanleiding inderdaad gelegen in klachten die waren geuit over tweezijdige courtageberekening op de woningmarkt. Desalniettemin heeft de wetgever gekozen voor een algemeen geformuleerde regeling, in plaats van een specifiek(er) op de bewuste klachten toegesneden bepaling (vgl. hiervoor, 2.20 e.v.). Later heeft de wetgever de regeling uitgebreid tot bemiddeling bij de huur van onzelfstandige woonruimte, waarbij hij uitdrukkelijk ook het fenomeen van bemiddeling via websites en online platforms onder ogen heeft gezien (vgl. hiervoor, 2.25 e.v.). Een en ander rechtvaardigt niet de conclusie dat art. 7:417 lid 4 BW, naar de bedoeling van de wetgever, geen toepassing zou kunnen vinden op dienstverlening als die van Airbnb.

Ten overvloede merk ik in dit verband het volgende op. De ‘bedenkelijke handelswijzen’ van vastgoedbemiddelaars, die destijds de aanleiding vormden voor de invoering van art. 7:417 lid 4 BW, kunnen inderdaad niet op één lijn worden gesteld met de werkwijze van Airbnb. Toch is er enige parallel, in die zin dat gebruikers van het Airbnb-platform voor het aangaan van huurovereenkomsten in belangrijke mate afhankelijk zijn van het Airbnb-platform, omdat zij geen (of beperkte) mogelijkheden hebben om buiten dat platform om met die wederpartijen in contact te komen en met hen te contracteren. Dat geldt voor particuliere verhuurders van woonruimte vermoedelijk in nog sterkere mate dan voor geïnteresseerde huurders. Door de werkwijze van Airbnb worden gebruikers in een positie gebracht waarin zij, in de woorden van de Hoge Raad in de Duinzigt-uitspraak,105.‘praktisch geen andere mogelijkheid’ hebben dan de dienstverlening door Airbnb en het door Airbnb gehanteerde courtagebeding te aanvaarden. Een en ander is uiteraard geen reden om te eisen dat Airbnb haar diensten kosteloos aanbiedt, maar wel om te eisen dat Airbnb voldoet aan art. 7:417 lid 4 BW, door uitsluitend kosten in rekening te brengen aan verhuurders, opdat partijen de mogelijkheid hebben te onderhandelen over de wijze waarop die kosten onderling worden verdeeld. Zo beschouwd sluit toepassing van art. 7:417 lid 4 BW op Airbnb juist goed aan bij de doelstelling die de wetgever met de bepaling voor ogen heeft gehad.106.Dat de wetgever destijds bij totstandkoming van art. 7:417 lid 4 BW geen verhuurplatform à la Airbnb voor ogen stond moge duidelijk zijn, maar wil niet zeggen dat deze regeling niet van toepassing kan zijn op Airbnb. De regeling is ook techniekonafhankelijk geformuleerd.

Het tweede argument waarom toepassing van art. 7:417 lid 4 BW in strijd zou zijn met de bedoeling van de wetgever betreft de inhoud van de regeling: de vraag tegen welk soort courtagebedingen zij zich verzet. Op zichzelf is juist dat de wetgever is vertrokken van het standpunt dat de regeling zich primair zou moeten richten tegen ‘het aan beide partijen in rekening brengen van de volledige courtage’.107.Vervolgens zag de wetgever zich gesteld voor het praktische probleem hoe een dergelijke regeling vormgegeven en gehandhaafd zou kunnen worden. Dit heeft ertoe geleid dat is gekozen voor een enigszins rigide, maar eenvoudig hanteerbare regel, die inhoudt dat courtagekosten alleen aan de verkoper c.q. verhuurder gerekend mogen worden (vgl. hiervoor, 2.18). De veronderstelling van Airbnb, dat spreiding van bemiddelingskosten over beide partijen zou zijn toegestaan, is dus onjuist (daargelaten of en hoe Airbnb haar kosten spreidt108.). Bij de totstandkoming van de Wet dubbele bemiddelingskosten heeft de regering voornoemde veronderstelling uitdrukkelijk van de hand gewezen (vgl. hiervoor, 2.28). Ook uit de Duinzigt-uitspraak blijkt dat de regeling méér behelst dan alleen een verbod van ‘dubbele’ courtagekosten, namelijk ook (en zelfs) een verbod van ‘eenzijdige’ courtageberekening aan de koper c.q. huurder.

Het derde argument waarom toepassing van art. 7:417 lid 4 BW in strijd zou zijn met de bedoeling van de wetgever betreft de reikwijdte van de regeling: de vraag of zij toepasbaar is op bemiddeling in de ‘reisbranche’. Hierbij stel ik voorop dat via het Airbnb-platform zoals gezegd niet uitsluitend vakantieaccommodaties worden verhuurd, maar ook woningen (vgl. hiervoor, 3.34). Zo beschouwd lijkt dit argument slechts voor een deel van de door Airbnb verrichte diensten relevant. Verder geldt ook hier dat de aanleiding voor de invoering van de regeling weliswaar niet was gelegen in problemen in de reisbranche, maar dat de regeling naar de letter en naar de bedoeling van de wetgever breder toepasbaar is. Art. 7:417 lid 4 specificeert ook niet wat het doel of de (minimale) lengte van de verhuur zou moeten zijn. Bij die stand van zaken zie ik geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de regeling, naar de bedoeling van de wetgever, niet op bemiddeling in de reisbranche zou kunnen worden toegepast.

Airbnb stelt, voortbouwend op het derde argument, dat toepassing op de reisbranche tot ‘ongerijmde resultaten’ zou leiden. Zij geeft hiervan vier voorbeelden:109.

(a) Om te beginnen zou toepassing op hotels, bed & breakfasts e.d. ongerijmd zijn, omdat uitsluitend woningen onder het bereik van art. 7:417 lid 4 BW zouden vallen. Die bedoeling blijkt echter niet met zoveel woorden uit de wettekst (die spreekt van ‘een onroerende zaak’)110.of de wetsgeschiedenis.111.Het is wel zo dat art. 7:417 lid 4 BW, door de beperking tot onroerend goed in combinatie met de vereiste betrokkenheid van een consument, in de praktijk vooral voor woonruimte van belang is.112.De dienstverlening van Airbnb heeft ook voornamelijk op woonruimte betrekking. Het lijkt mij niet ongerijmd, maar juist consequent om art. 7:417 lid 4 BW toepasselijk te achten op alle via het Airbnb-platform aangeboden onroerende zaken.113.Overigens merkt [verzoekster] op dat Airbnb bij het boeken van hotels via haar website slechts eenzijdig bemiddelingskosten aan het hotel in rekening brengt, conform art. 7:417 lid 4 BW,114.hetgeen door de rechtbank Amsterdam is bevestigd in haar genoemde vonnis van 9 maart 2020.115.

(b) Een tweede ongerijmdheid zou zijn dat roerende accommodaties, zoals tenten, caravans e.d., niet onder het bereik van art. 7:417 lid 4 BW vallen. Dat is juist, maar niet ongerijmd. De regeling is beperkt tot bemiddeling bij de koop of huur van onroerend goed.

(c) Ten derde merkt Airbnb op dat haar platform in toenemende mate door zakelijke gebruikers wordt gebruikt, waarvoor art. 7:417 lid 4 BW niet is bedoeld. Ook hiervoor geldt dat het niet ongerijmd is dat de regeling in bepaalde opzichten is afgebakend. Indien Airbnb bemiddelt voor twee partijen die geen van beiden zijn aan te merken als consument in de zin van art. 7:408 lid 3 BW, mist art. 7:417 lid 4 BW toepassing.

(d) Ten slotte vermeldt Airbnb dat op haar platform ook buitenlandse accommodaties worden aangeboden, waardoor de regeling van art. 7:417 lid 4 BW ‘ook effect zou hebben over de grenzen’. Dat is juist maar al evenmin ongerijmd, althans ervan uitgaande dat Nederlands consumentenrecht toepasselijk is op de rechtsverhouding tussen Airbnb en haar Nederlandse gebruikers, zoals in deze procedure tot uitgangspunt dient.116.

Al met al komen de door Airbnb genoemde argumenten voor afwijking van de tekst van art. 7:417 lid 4 BW mij niet overtuigend voor.117.Hieraan doet niet af dat een andere, meer verfijnde regeling dan art. 7:417 lid 4 BW (al dan niet toegespitst op online bemiddeling in de reisbranche) denkbaar is. Het ligt echter niet op de weg van de rechter, maar op die van de wetgever om daarin desgewenst te voorzien.118.Ik merk in dat verband nog wel op dat in de literatuur wordt gepleit voor een uitbreiding van de regeling van art. 7:417 lid 4 BW tot ‘alle online platformen die tweezijdig bemiddelen’.119.

Gelet op het voorgaande kom ik tot de volgende beantwoording van vraag 1. Artikel 7:417 lid 4 BW is van toepassing op de korte termijn verhuur van accommodaties, zoals die worden aangeboden op een online platform als dat van Airbnb, indien het gaat om onroerende accommodaties en ten minste één van de partijen bij de huurovereenkomst een persoon is als bedoeld in art. 7:408 lid 3 BW.

A.3 Is Airbnb bemiddelaar in de zin van art. 7:425 BW? (vraag 2)

Het antwoord op de tweede vraag, over de kwalificatie van de werkwijze van Airbnb als bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW, volgt uit het arrest Booking.com (hiervoor besproken in 2.48 e.v.). Dat antwoord luidt bevestigend, althans voor zover het de algemene werkwijze van Airbnb betreft (haar ‘bedrijfsmodel’). Net als Booking.com biedt Airbnb gebruikers de mogelijkheid om via haar platform een overeenkomst aan te gaan en neemt zij gebruikers de administratieve verwerking van reserveringen uit handen.120.Aldus verricht Airbnb werkzaamheden die, in de woorden van de Hoge Raad, ‘dienstbaar zijn’ aan het tot stand komen van overeenkomsten, en daarmee bemiddelingswerkzaamheden in de zin van art. 7:425 BW.121.

Bij het voorgaande past de kanttekening dat de hoedanigheid waarin Airbnb optreedt, per gebruiker kan verschillen. Men zou kunnen betogen dat Airbnb ten opzichte van gebruikers die zich enkel inschrijven op het platform, maar vervolgens nooit gebruik maken van het platform, geen bemiddelingswerkzaamheden verricht.122.Gaat het om gebruikers die (nog) niet via het platform reserveren, maar wel daarop zoeken, dan zou daarover weer anders kunnen worden gedacht, omdat ook het presenteren van (geselecteerde123.) zoekresultaten als een bemiddelingsdienst zou kunnen worden aangemerkt.124.

In deze procedure behoeven dergelijke discussies echter niet te worden gevoerd, omdat vaststaat dat Airbnb slechts kosten in rekening brengt aan huurders (zoals in dit geval [verzoekster] ) op het moment dat zij een accommodatie reserveren via het platform.125.Op dat moment is, gezien het arrest Booking.com, sprake van bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW. Daarvóór is de kwalificatie van Airbnb als bemiddelaar niet relevant, althans niet voor de beantwoording van de hier voorliggende vraag of het verbod van tweezijdige courtageberekening toepasselijk is, omdat Airbnb in die fase nog geen tweezijdige courtage in rekening brengt.

Volledigheidshalve ga ik nog in op enkele tegenwerpingen van Airbnb (voor zover nog relevant na het arrest Booking.com en voor zover niet reeds besproken in het kader van de eerste vraag).

Om te beginnen bestrijdt Airbnb het uitgangspunt van de vraagstelling, dat ‘contact tussen partijen enkel mogelijk is via het platform van Airbnb’. Daartoe voert zij aan (a) dat aanbieders hun accommodaties ook via andere kanalen dan het Airbnb-platform kunnen aanbieden en (b) dat aanbieders die dat willen (bijvoorbeeld professionele aanbieders zoals hotels) hun adres- en contactgegevens kunnen vermelden, zodat reizigers deze aanbieders ook buiten het platform om kunnen benaderen.126.Een en ander laat onverlet dat, zoals de kantonrechter heeft vastgesteld,127.het Airbnb-platform zelf geen mogelijkheden biedt voor gebruikers om rechtstreeks met elkaar in contact te treden, zonder tussenkomst van Airbnb.128.In dit opzicht is Airbnb dan ook niet te vergelijken met een ‘elektronisch prikbord’ als bedoeld in de Duinzigt-uitspraak129.en ook niet te vergelijken met bijvoorbeeld Marktplaats.

Verder betoogt Airbnb dat art. 7:417 lid 4 BW beperkt is tot ‘bemiddeling die de onderhandelingsfase omvat’. Dát type bemiddeling zou op het Airbnb-platform niet aan de orde zijn, ‘nu gebruikers daar zelf rechtstreeks onderhandelen met andere gebruikers’.130.

Zoals gezegd doet in deze procedure niet ter zake of Airbnb vóór het reserveren van een accommodatie reeds (tweezijdig) bemiddelt, omdat Airbnb in die fase nog geen tweezijdige courtage in rekening brengt. Indien zich eenmaal de situatie voordoet die hier ter beoordeling voorligt, namelijk dat gebruikers via het Airbnb-platform een huurovereenkomst sluiten en Airbnb (ook) aan de huurder courtage in rekening brengt, handelt Airbnb in strijd met art. 7:427 jo. 7:417 lid 4 BW. De tegenwerping dat gebruikers ‘zelf rechtstreeks onderhandelen’, miskent mijns inziens dat zij dit doen via het Airbnb-platform, en dus door tussenkomst van Airbnb, die daarmee ‘dienstbaar’ is aan de totstandkoming van de overeenkomst (in de zin van het arrest Booking.com).

Gelet op het voorgaande kom ik tot de volgende beantwoording van vraag 2. In het geval van platforms als Airbnb, waar gebruikers zelf accommodaties aanbieden respectievelijk zoeken en contact tussen partijen enkel mogelijk is via het platform van Airbnb, is sprake van bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW, waarop ingevolge art. 7:427 BW het bepaalde in art. 7:417 lid 4 BW overeenkomstig toepasselijk is, indien gebruikers via het platform een overeenkomst met elkaar aangaan.

A.4 Welke omstandigheden zijn voor kwalificatie bemiddelaar van belang? (vraag 3)

De derde vraag is gesteld voor het geval dat de beantwoording van de tweede vraag afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. De vraag luidt namelijk welke omstandigheden in dat geval van belang zijn.

Hiervoor bleek dat de kwalificatie van Airbnb als bemiddelaar in de zin van art. 7:425 BW inderdaad afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, in die zin dat die kwalificatie per gebruiker kan verschillen (vgl. hiervoor, 0). In het arrest Booking.com heeft de Hoge Raad een aantal gezichtspunten genoemd die in dit verband een rol kunnen spelen (vgl. hiervoor, 2.50). Die omstandigheden zijn echter niet van belang voor de toelaatbaarheid van tweezijdige courtageberekening waar het in deze zaak om gaat, namelijk een tweezijdige courtageberekening die plaatsvindt op het moment dat een gebruiker een overeenkomst aangaat via het Airbnb-platform. Op dat moment is namelijk, gelet op het arrest Booking.com, per definitie sprake van bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW.

Gelet op het voorgaande behoeft vraag 3 geen beantwoording.

B. Is toepassing van het verbod in strijd met het Unierecht?

B.1 Inleidende opmerkingen

Alvorens in te gaan op de rechtsgevolgen van de toepasselijkheid van art. 7:417 lid 4 BW zal ik stilstaan bij het beroep dat Airbnb heeft gedaan op het vrij verkeer van diensten (art. 56 VWEU), de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG) en met name de E-commercerichtlijn (Richtlijn 2000/31/EG).131.Airbnb stelt, samengevat, (a) dat zij via haar platform een dienst van de informatiemaatschappij in de zin van de E-commercerichtlijn aanbiedt aan de gebruikers van dat platform, althans dat de Dienstenrichtlijn op haar dienstverlening van toepassing is, (b) dat art. 7:417 lid 4 BW (indien van toepassing) leidt tot een beperking van het vrij verkeer van diensten, en (c) dat die belemmering is verboden omdat een rechtvaardiging daarvoor ontbreekt. Bovendien is ‘de maatregel’ niet bij de Europese Commissie (hierna: de Commissie) aangemeld. Daarom moet art. 7:417 lid 4 BW buiten toepassing blijven en kan deze bepaling niet aan Airbnb worden tegengeworpen, ook niet door een consument als [verzoekster] .132.

Ik sta eerst stil bij de vraag hoe de rechtskeuze die is vervat in art. 21 van de algemene voorwaarden van Airbnb, zich verhoudt tot het bepaalde in de E-commercerichtlijn. Op grond van deze rechtskeuze zijn, in afwijking van de keuze van Iers recht als het toepasselijk recht, op de contractuele relatie tussen Airbnb en een consument-gebruiker de dwingendrechtelijke bepalingen van consumentenbescherming van toepassing van het land waar de consument woont indien die bepalingen voor hem gunstiger zijn (vgl. hiervoor, 1.1, onder (iv)). Het komt mij voor dat deze bepaling aansluit bij de voorwaarde die in art. 6 lid 2 Rome I133.wordt gesteld aan een rechtskeuzebepaling in een ‘consumentenovereenkomst’, te weten “dat de consument niet de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen, waarvan niet kan worden afgeweken volgens het recht dat overeenkomstig lid 1 toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van rechtskeuze.” Overeenkomstig art. 6 lid 1 Rome I is zonder rechtskeuze van toepassing het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft.134.[verzoekster] woont in Nederland, zodat dwingendrechtelijke bepalingen van het Nederlandse consumentenrecht van toepassing zijn op haar rechtsverhouding met Airbnb. Art. 7:417 lid 4 BW is een dergelijke bepaling. Deze bepaling is voor [verzoekster] gunstiger is dan het Ierse recht op dit punt. Dat laatste wordt door Airbnb niet betwist.135.De toepasselijkheid van art. 7:417 lid 4 BW in een geval als dat van [verzoekster] berust daarom mede op art. 21 van de algemene voorwaarden van Airbnb.

Een geclausuleerde rechtskeuze als hier aan de orde, staat er echter niet aan in de weg dat een partij bij de betrokken overeenkomst, ook als dat de partij is die de rechtskeuze heeft voorgesteld, de toepasselijkheid van een bepaald onderdeel van het rechtsstelsel van de woonplaats van de consument betwist wegens schending van het Unierecht. Gelet op de voorrang van het Unierecht en de noodzaak de volle werking daarvan te waarborgen kan een partij (zoals hier Airbnb) de toepassing van een nationale wettelijke bepaling wegens strijd met het Unierecht betwisten.136.

B.2 E-commercerichtlijn

Airbnb baseert haar betoog dat toepassing van art. 7:417 lid 4 BW strijd oplevert met het vrij verkeer van diensten op art. 3 lid 2 van de E-commercerichtlijn,137.dat luidt:

“De lidstaten mogen het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die vanuit een andere lidstaat worden geleverd, niet beperken om redenen die vallen binnen het gecoördineerde gebied.”

Deze zogenoemde ‘interne marktbepaling’ behelst voor de lidstaat van ontvangst een verplichting tot wederzijdse erkenning van de rechtsgeldigheid van diensten die afkomstig zijn uit een andere EU-lidstaat, welke andere lidstaat op grond van art. 3 lid 1 als het land van oorsprong toezicht houdt op de dienstverlener en de dienst. Art. 3 leden 1 en 2 vormen samen de grondslag voor de door de E-commercerichtlijn doorgevoerde liberalisering van het onlinedienstenverkeer binnen de Europese Unie.

Art. V lid 1 van de Aanpassingswet richtlijn elektronische handel138.luidt als volgt:

“Diensten van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 15d, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, voldoen aan de daarvoor in de lidstaat van de Europese Unie van vestiging van de dienstverlener geldende bepalingen die vallen binnen het gecoördineerd gebied als bedoeld in Richtlijn 2000/31/EG (…).”

Met deze bepaling is in elk geval het eerste lid van art. 3 van de E-commercerichtlijn in nationale regelgeving omgezet.139.De wetgever is er evenwel van uitgegaan dat daarmee ook art. 3 lid 2 is omgezet.140.Die lezing ligt misschien niet zo voor de hand, gelet op de tekst van de bepaling.141.Ik laat een discussie over het verbod van directe horizontale werking van richtlijnbepalingen daarom rusten.

Voor een schending van art. 3 lid 2 van de E-commercerichtlijn moet in de eerste plaats sprake zijn van een dienst van de informatiemaatschappij. Dit is de – wat gedateerd klinkende – benaming die in de E-commercerichtlijn, onder verwijzing naar de definitie van dat begrip in de zogeheten Notificatierichtlijn uit 1998,142.wordt gebruikt voor online diensten. Uit het arrest Airbnb Ireland van het Hof van Justitie van 19 december 2019 volgt dat de daarin expliciet als ‘bemiddelingsdienst’ aangeduide dienst van Airbnb is aan te merken als een dienst van de informatiemaatschappij.143.In dat arrest is tevens uitgemaakt dat de bemiddelingsdienst van Airbnb los staat van de door haar bemiddelde vastgoedtransactie (verhuurdienst):

“53 Een dergelijke bemiddelingsdienst staat immers los van de eigenlijke vastgoedtransactie voor zover deze dienst niet enkel ertoe strekt dat onmiddellijk een accommodatiedienst wordt verricht, maar veeleer dat op basis van een overzichtelijke lijst van accommodaties die op het gelijknamige onlineplatform beschikbaar is en voldoet aan de criteria die zijn opgegeven door de personen op zoek naar accommodatie voor een kort verblijf, een tool wordt aangereikt waarmee overeenkomsten voor toekomstige transacties eenvoudiger kunnen worden afgesloten. Het wezenlijke kenmerk van het door Airbnb Ireland beheerde onlineplatform ligt in het opstellen van een dergelijke lijst ten gunste van zowel verhuurders die over te huur staande accommodatie beschikken als personen die op zoek zijn naar dergelijke accommodatie.”

De kwalificatie ‘dienst van de informatiemaatschappij’ geldt dus alleen voor de digitale bemiddelingsdienst van Airbnb aan de gebruikers van haar platform.

Voor schending van art. 3 lid 2 van de E-commercerichtlijn moet in de tweede plaats sprake zijn van een maatregel die een beperking vormt van het aanbieden van een dienst van de informatiemaatschappij. Aan die voorwaarde lijkt hier voldaan, omdat de toepasselijkheid van het verbod van art. 7:417 lid 4 BW meebrengt dat Airbnb voor een bemiddeling die leidt tot een huurovereenkomst met een in Nederland woonachtige huurder zoals [verzoekster] (ongeacht waar de gehuurde accommodatie zich bevindt) een ander betalingsmodel moet hanteren dan zij – naar ik althans begrijp – gewoonlijk hanteert. Weliswaar moet Airbnb in staat worden geacht om haar systemen zo in te richten dat aan een in Nederland woonachtige huurder niet langer servicekosten in rekening worden gebracht, toch gaat het in Unierechtelijke zin om een beperking van haar bemiddelingsdienst. Het feit dat in andere zaken bij het Hof van Justitie over Airbnb verdergaande beperkingen, zoals vergunningseisen144.of fiscale verplichtingen aan de orde zijn145.wijzigt de beoordeling op dit punt al evenmin.

Voor het aannemen van een schending van art. 3 lid 2 van de E-commercerichtlijn is in de derde plaats vereist dat het gaat om een beperking (van het vrij verkeer van diensten) die valt binnen het ‘gecoördineerd gebied’ van die richtlijn. Dat ‘gebied’ is heel ruim omschreven. In wezen vallen daaronder alle eisen die aan een binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallende dienst of aan de aanbieder van een dergelijke dienst worden gesteld.146.Het gecoördineerd gebied is aanzienlijk ruimer dan de onderwerpen die door deze richtlijn inhoudelijk zijn geharmoniseerd.147.Het verbod van art. 7:417 lid 4 BW valt derhalve binnen de reikwijdte van het gecoördineerd gebied.

Daarmee kom ik toe aan de uitzonderingen op art. 3 lid 2 van de E-commercerichtlijn. Op grond van art. 3 lid 3 zijn de leden 1 en 2 niet van toepassing op de in de bijlage bij de richtlijn genoemde ‘gebieden’. Op grond van art. 3 lid 4 mogen de lidstaten onder strikte materiële en procedurele voorwaarden van het bepaalde in lid 2 afwijken.

Hier is de eerste uitzondering relevant. Een van de ‘gebieden’ die op grond van art. 3 lid 3 in verbinding met de bijlage zijn uitgezonderd van de toepassing van art. 3 lid 1 en 2 ziet op ‘contractuele verplichtingen betreffende consumentenovereenkomsten’ (contractual obligations concerning consumer contacts).

De richtlijn bevat geen definitie van het begrip ‘consumentenovereenkomsten’. Daartoe bestond ook geen noodzaak omdat voldoende duidelijk is dat die term ziet op een overeenkomst waarbij een consument als afnemer partij is. Zo is Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten148.van toepassing op overeenkomsten tussen een verkoper en een consument (art. 1 lid 1). Ook regelingen op het gebied van het internationaal privaatrecht die van kracht waren ten tijde van de vaststelling van de E-commercerichtlijn, bieden aanknopingspunten voor de uitleg van het begrip ‘consumentenovereenkomsten’.149.Zo bepaalt art. 5 lid 1 EVO:150.

“Dit artikel is van toepassing op overeenkomsten die betrekking hebben op de levering van roerende lichamelijke zaken of de verstrekking van diensten aan een persoon, de consument, voor een gebruik dat niet als bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, alsmede op overeenkomsten ter financiering van een dergelijke levering of verstrekking.”

Vaststaat dat [verzoekster] haar boekingen via Airbnb heeft verricht voor privégebruik. De door haar met Airbnb afgesloten overeenkomsten zijn dus ‘consumentenovereenkomsten’ in de zin van de E-commercerichtlijn.

Over de betekenis van de termen ‘contractuele verplichtingen’ bevat de considerans van de E-commercerichtlijn het volgende:

“(55) Deze richtlijn laat onverlet welk recht van toepassing is op contractuele verplichtingen uit consumentenovereenkomsten. Zij mag er derhalve niet toe leiden dat voor de consument de bescherming wegvalt van de dwingende bepalingen betreffende contractuele verplichtingen van het recht van de lidstaat waarin hij zijn gewone verblijfplaats heeft.

(56) Wat de in de onderhavige richtlijn opgenomen afwijking inzake contractuele verplichtingen uit door consumenten gesloten contracten betreft, moeten deze verplichtingen aldus worden uitgelegd, dat zij informatie bevatten over de wezenlijke elementen van de contractinhoud, waaronder begrepen de rechten van de consument, die voor de beslissing om een overeenkomst aan te gaan doorslaggevend is.”

Hieruit is af te leiden dat de E-commercerichtlijn de contractuele positie van de consument niet mag verzwakken. Dat uitzonderingen in beginsel restrictief moeten worden uitgelegd, leidt niet tot een andere beoordeling.151.

Dat art. 3 lid 4 onder a van de E-commercerichtlijn uitdrukkelijk voorziet in een (strikt afgebakende) uitzonderingsgrond voor maatregelen die noodzakelijk zijn ter ‘bescherming van consumenten’, maakt het voorgaande niet anders. Deze uitzonderingsgrond staat immers náást de in art. 3 lid 3 in verbinding met de bijlage voorziene uitzonderingsgrond voor ‘contractuele verplichtingen betreffende consumentenovereenkomsten’. Deze laatste uitzonderingsgrond is zowel specifieker van aard (immers beperkt tot contractuele verplichtingen) als meer verstrekkend (immers betreffende een geheel gebied waarop de leden 1 én 2 niet van toepassing zijn).

Airbnb heeft gewezen op de tweede uitzondering, die is opgenomen in art. 3 lid 4 van de E-commercerichtlijn. Zij heeft dat gedaan in het kader van haar betoog dat art. 56 VWEU is geschonden.152.Het notificatiemechanisme in art. 3 lid 4 onder b) van deze richtlijn is echter uitsluitend relevant als art. 3 lid 2 E-commercerichtlijn is geschonden en geldt daarbuiten niet.153.Het notificatievereiste ziet voorts alleen op maatregelen die de overheid voornemens is vast te stellen (en die afwijken van art. 3 lid 2). Daarom kan dit mechanisme niet slaan op nationale wettelijke maatregelen die al van kracht waren toen de E-commercerichtlijn in werking trad en die later door de rechter worden toegepast op een nieuwe dienst.154.Dat is de situatie die zich hier voordoet. Het feit dat art. 7:417 lid 4 BW per 1 juli 2016 van toepassing is geworden op onzelfstandige woonruimte leidt niet tot een andere beoordeling, omdat de bemiddeling door Airbnb voor een belangrijk deel ziet op zelfstandige woonruimte waarvoor het verbod op tweezijdige courtageberekening reeds vóór 1 juli 2016 gold.155.De uitbreiding van het toepassingsbereik van art. 7:417 lid 4 BW levert daarom niet een nieuwe en van na de inwerkingtreding van de E-commercerichtlijn daterende beperking op van de door Airbnb aangeboden bemiddelingsdienst.

B.3 Dienstenrichtlijn

Airbnb beroept zich tevens op de Dienstenrichtlijn.156.Het Hof van Justitie zou in het reeds aangehaalde arrest Airbnb Ireland/AHTOP hebben geoordeeld dat ‘vaststaat’ dat ‘de door Airbnb verrichte dienst (ook) onder de Dienstenrichtlijn valt.’157.

Airbnb geeft mijns inziens een onjuiste lezing van genoemd arrest. Het Hof overweegt in punt 52 dat ‘vaststaat’ dat de verhuur van accommodatie onder de Dienstenrichtlijn valt, maar dat het verband tussen de bemiddelingsdienst van Airbnb en deze verhuur niet rechtvaardigt dat de bemiddelingsdienst van Airbnb wordt uitgesloten van de kwalificatie ‘dienst van de informatiemaatschappij’ en dus van de toepassing van de E-commercerichtlijn. Anders dan Airbnb aanvoert, heeft het Hof van Justitie daar dus niet uitgemaakt dat de bemiddelingsdienst binnen de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn valt, maar juist geoordeeld dat die dienst onder de E-commercerichtlijn valt.

Het voorgaande is van belang omdat de Dienstenrichtlijn ingevolge artikel 3 lid 1 niet van toepassing is indien de bepalingen ervan strijdig zijn met een bepaling van een andere Uniehandeling die betrekking heeft op ‘specifieke aspecten van de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in specifieke sectoren of voor specifieke beroepen’. De toepasselijkheid van de E-commercerichtlijn op de dienstverlening door Airbnb sluit dus in beginsel de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn (voor zover strijdig met de E-commercerichtlijn) uit.158.De bemiddelingsdienst van Airbnb is in deze zaak de enige dienst die voorwerp is van het geschil. Deze dienst vertoont feitelijke verschillen met zaken over Uber (of andere taxi appservices), waarover het Hof de staf heeft moeten breken. Bij Uber is de bemiddelingsdienst onlosmakelijk verbonden met de dienst waarin de bemiddeling resulteert en is eenzelfde partij aanbieder van zowel het platform als de taxidienst.159.De vervolgvraag is dan waar het zwaartepunt ligt. Dat was de taxidienst, die niet onder de E-commercerichtlijn valt en in beginsel wel onder de Dienstenrichtlijn, ware het niet dat die laatste richtlijn vervoersdiensten van haar werkingssfeer uitzondert, waar ook een taxidienst onder valt.

Een vergelijkbare discussie speelt hier niet. Airbnb treedt immers niet op als de verhuurder van de door haar bemiddelde accommodaties en verricht geen offline dienst die onder de Dienstenrichtlijn zou kunnen vallen. Het beroep op de Dienstenrichtlijn kan Airbnb dus niet baten.

B.4 Vrij verkeer van diensten (art. 56 VWEU)

Daarmee zijn we er nog niet helemaal. Omdat art. 3 lid 2 van de E-commercerichtlijn in de onderhavige zaak toepassing mist, bestaat er aanleiding om de toepassing van art. 7:417 lid 4 BW op een situatie als hier aan de orde te toetsen aan het primaire Unierecht, namelijk art. 56 VWEU (vrij verkeer van diensten). De omstandigheid dat we hier te maken hebben met een geschil over een ‘horizontale rechtsverhouding’ laat onverlet dat de toepassing van een wettelijke bepaling, die de huurder bescherming biedt, kan worden getoetst aan het vrij verkeer van diensten.160.

Dat het vrij verrichten van diensten als gevolg van toepasselijkheid van art. 7:417 lid 4 BW wordt beperkt heb ik hiervoor in 3.37 toegelicht. Airbnb zal haar commerciële beleid op een bepaald onderdeel (servicekosten bij in Nederland woonachtige huurders) moeten aanpassen. Doorslaggevend is of die beperking kan worden gerechtvaardigd.

Vaststaat dat de te toetsen ‘maatregel’ (art. 7:417 lid 4 BW) zonder onderscheid naar nationaliteit wordt toegepast. De omstandigheid dat een in Nederland woonachtige consument die via Airbnb in Dublin een appartement huurt de bescherming van art. 7:417 lid 4 BW geniet, maar omgekeerd een in Ierland woonachtige consument die via Airbnb in Amsterdam een appartement huurt niet, maakt dat niet anders. Dit verschil vindt overigens zijn verklaring enerzijds in de territoriale werkingssfeer van de Nederlandse wetgeving en anderzijds in art. 21 van de algemene voorwaarden van Airbnb (vgl. hiervoor, 3.31).

Aan de drie overige voorwaarden van de Unierechtelijke rechtvaardigingstoets (kort gezegd: legitimiteit, doelmatigheid en evenredigheid) is eveneens voldaan.

Het doel van de maatregel is de consument te beschermen in de specifieke gevallen dat een lasthebber tweezijdig bemiddelt. Consumentenbescherming is erkend als een dwingend vereiste van algemeen belang. Dat de maatregel een sectorale toepassing heeft (omdat art. 7:417 lid 4 BW enkel van toepassing is op overeenkomsten met betrekking tot onroerend goed), doet daar niet aan af.

De maatregel vormt een geschikt middel om genoemd doel na te streven. Het verbod van tweezijdige courtageberekening is zo vormgegeven dat wordt bereikt dat de consument-huurder aan de bemiddelaar geen ‘loon’ (onder welke benaming ook) verschuldigd is. De maatregel draagt er op die manier toe bij dat de consument wordt beschermd tegen belangenverstrengeling (vgl. hiervoor, 3.5 en 3.6)161.en minder afhankelijk wordt van de bemiddelaar (vgl. 2.23 en 2.43). Dat de doelstellingen van de maatregel niet op coherente wijze worden nagestreefd zie ik niet. Aan de consistentie en de effectiviteit van de maatregel zou juist worden afgedaan als zij niet toepasselijk is op platforms als Airbnb.162.

Tot slot acht ik de maatregel noodzakelijk en evenredig voor het doel dat ermee wordt nagestreefd. De maatregel is noodzakelijk omdat zonder die maatregel, in aanmerking genomen de machtsverhoudingen, de consument-huurder niet ontkomt aan betaling van een bemiddelingsvergoeding in de vorm van bemiddelingskosten aan (in dit geval) Airbnb indien Airbnb dat als voorwaarde stelt. De maatregel is bovendien evenredig aan het daarmee nagestreefde doel omdat de toepasselijkheid van art. 7:417 lid 4 BW als zodanig geen gevolgen heeft voor de vrijheid van Airbnb om haar dienstverlening aan te bieden: tweezijdige bemiddeling mag (vgl. hiervoor, 2.10), alleen tweezijdige courtageberekening mag niet, in die zin dat aan de huurder geen loon berekend mag worden als ten minste één van de betrokken partijen consument is. Het risico van belangenverstrengeling bij tweezijdige bemiddeling zal zich in de eerste plaats manifesteren in de vergoedingenstructuur.

Anders dan bijvoorbeeld het geval is bij de hiervoor genoemd maatregelen van de Franse overheid (vgl. hiervoor, 3.37), wordt het langs digitale weg bemiddelen van onroerend goed niet aan een vergunning of een ander voorafgaand vereiste onderworpen. In een zaak als hier aan de orde doet art. 7:417 lid 4 BW niet meer dan een voorwaarde stellen aan het verdienmodel van de bemiddelaar in een geval als van [verzoekster] waarin (i) de gebruiker huurder is, (ii) consument is en (iii) in Nederland woont. Daarbij is er bovendien geen enkele regelgevende belemmering voor Airbnb om de door haar gemaakte kosten volledig aan de verhuurder in rekening te brengen, ook als deze een consument is. Sterker nog: Airbnb stelt diverse keren dat zij dit ook zal doen.163.Dat wijst erop dat Airbnb een zodanige mate van marktmacht heeft dat verhuurders ook bij verlaging van de huurprijs (doordat daarop een hoger bedrag aan kosten wordt ingehouden) bereid blijven hun accommodaties via Airbnb aan te bieden. Een en ander is indicatief voor de afhankelijkheidsrelatie van zowel aanbieders als huurders.164.

Ik concludeer dat toepasselijkheid van art. 7:417 lid 4 BW in een geval als dat van [verzoekster] niet in strijd is met art. 56 VWEU. Of de uitkomst dezelfde is als de verhuurder consument is (en daarom aan de huurder geen courtage mag worden berekend), kan onbesproken blijven omdat die hypothese niet door de kantonrechter is voorgelegd (vgl. hiervoor, 3.8). Mede daarom acht ik geen directe noodzaak aanwezig voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Overigens heeft geen van de partijen die schriftelijke opmerkingen hebben ingediend uw Raad in overweging gegeven dat te doen.

Daarmee keer ik terug naar de prejudiciële vragen die de kantonrechter heeft gesteld.

C. Wat zijn de rechtsgevolgen van het verbod? (vragen 4-6)

Het volgende drietal vragen betreft de rechtsgevolgen van de toepasselijkheid van art. 7:417 lid 4 BW op de werkzaamheden van Airbnb. Zij luiden als volgt:

4. Voor zover artikel 7:417 lid 4 BW van toepassing is op Airbnb en Airbnb daarmee in strijd handelt, is dan vernietiging vereist alvorens een vordering tot terugbetaling van de bemiddelingskosten ontstaat?

5. Voor zover vernietiging vereist zou zijn, wat dient dan precies te worden vernietigd en op welk moment vangt de verjaringstermijn ex artikel 3:52 lid 1 sub d BW dan aan?

6. Voor zover artikel 7:417 lid 4 BW van toepassing is op Airbnb en Airbnb daarmee in strijd handelt, leidt die toepassing dan tot een verplichting van de gebruiker om op grond van bijvoorbeeld artikel 6:210 lid 2 BW de waarde te vergoeden van de reeds verrichte prestatie door Airbnb die niet ongedaan gemaakt kan worden?

C.1 Is het courtagebeding nietig of vernietigbaar? (vraag 4)

In 00 e.v. bleek al dat de wetsgeschiedenis geen uitsluitsel geeft over het antwoord op de vraag welke rechtsgevolgen art. 7:417 lid 4 BW heeft voor de rechtsgeldigheid van een daarmee strijdig courtagebeding. De tekst van de eerste volzin van het vierde lid wijst in de richting van nietigheid van het courtagebeding. Sommige passages uit de wetsgeschiedenis bieden hiervoor impliciete steun (vgl. hiervoor, 2.310 e.v.).165.

De tekst van de tweede volzin duidt echter op vernietigbaarheid van het courtagebeding, welke sanctie meer in overeenstemming lijkt met de systematiek van art. 3:40 lid 2 BW. Ook de op dit punt meest uitgesproken passage uit de wetsgeschiedenis wijst in die richting. Die benadering geniet in de literatuur ruime steun (vgl. hiervoor, 2.33-2.35). Deze sanctie lijkt bovendien (meer) in lijn met de strekking van art. 7:417 lid 4 BW tot bescherming van één van de bij de koop of huur betrokken partijen, namelijk de koper c.q. huurder.166.Men bedenke hierbij dat de koper c.q. huurder in voorkomende gevallen ook profijt zou kunnen hebben van de tweezijdige bemiddeling en op die grond bereid zou kunnen zijn daarvoor (tweezijdig) te betalen.167.

Gelet op het voorgaande meen ik dat doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan de tweede volzin van art. 7:417 lid 4 BW, waaruit volgt dat courtagebedingen die ten nadele van de koper c.q. huurder afwijken van de eerste volzin, ingevolge art. 3:40 lid 2 BW vernietigbaar zijn. Voor deze benadering pleit mijns inziens ook een wetshistorisch argument. Tot 1 juli 2016 was in de tweede volzin van het vierde lid bepaald dat afwijkingen ter zake van de huur van onzelfstandige woonruimte (kamerhuur) toelaatbaar waren (vgl. hiervoor, 2.244 e.v.). Zou men uitgaan van de hiervoor als eerst genoemde benadering, waarin reeds op grond van de eerste volzin zou vaststaan dat zulke afwijkende bedingen van rechtswege nietig zijn, dan zou die (inmiddels geschrapte) uitzondering in de tweede volzin zinledig zijn geweest. Ook dit duidt erop dat moet worden uitgegaan van vernietigbaarheid.

Ik kom hiermee tot de volgende beantwoording van vraag 4. Indien Airbnb een courtagevergoeding bedingt die ten nadele van de huurder afwijkt van het bepaalde in art. 7:417 lid 4, eerste volzin, in verbinding met art. 7:427 BW, is het courtagebeding ingevolge art. 3:40 lid 2 BW vernietigbaar. Voor het ontstaan van een verbintenis tot terugbetaling van bemiddelingskosten die de huurder op grond van het courtagebeding aan Airbnb heeft betaald, is dus vereist dat de huurder dit beding vernietigt.

C.2 Welke verjaringstermijn is toepasselijk en wanneer vangt die aan? (vraag 5)

De vijfde vraag gaat ervan uit dat voor het ontstaan van een verbintenis tot terugbetaling van bemiddelingskosten vernietiging is vereist (conform de zojuist voorgestelde beantwoording van vraag 4). De vraag luidt (a) wat precies moet worden vernietigd en (b) op welk moment de toepasselijke verjaringstermijn aanvangt.

Op subvraag (a) ben ik al deels vooruitgelopen bij de behandeling van de vierde vraag. Gelet op het aan ons BW ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden niet verder behoren te strekken dan nodig (art. 3:41 BW), en het feit dat art. 7:417 lid 4 BW als gezegd alleen tweezijdige courtageberekening en niet tweezijdige bemiddeling als zodanig verbiedt, moet worden aangenomen dat niet de gehele bemiddelingsovereenkomst dient te worden vernietigd, maar in beginsel alleen het beding op grond waarvan aan de huurder bemiddelingskosten in rekening worden gebracht.168.In de voorgestelde beantwoording van vraag 4 heb ik dit zojuist kortweg het ‘courtagebeding’ genoemd. Hierna zal ik nader specificeren welk beding ik hiermee bedoel.

Over subvraag (b) merk ik het volgende op. Hiervoor in 2.38 bleek al dat op een vordering tot vernietiging van een courtagebeding op grond van art. 7:417 lid 4 BW de driejarige verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1 onder d BW toepasselijk is, zoals ook de kantonrechter in de vraagstelling tot uitgangspunt heeft genomen. Die verjaringstermijn vangt aan op het moment waarop de vernietigingsbevoegdheid ‘ten dienste’ komt te staan aan de koper c.q. huurder. Volgens de Hoge Raad is hiermee bedoeld het moment waarop de betrokkene de vernietigingsbevoegdheid ‘daadwerkelijk kan uitoefenen’ en leent dit criterium zich voor ‘flexibele toepassing’.169.

Toegespitst op de vernietiging van algemene voorwaarden op grond van art. 6:233 e.v. BW is het aanvangsmoment van de verjaringstermijn in art. 6:235 lid 4 BW aldus nader ingevuld, dat deze termijn aanvangt na de dag waarop een ‘beroep’ op het vernietigbare beding uit de algemene voorwaarden is gedaan. Het betreft hier volgens de Hoge Raad een ‘specifieke invulling’ die zich niet leent voor ‘categorische toepassing’ op andere vernietigingsgronden.170.Overigens staat ter discussie of verjaring van de bevoegdheid van een consument tot vernietiging van een oneerlijk beding in algemene voorwaarden verenigbaar is met de verplichting tot ambtshalve toetsing aan de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG).171.Voor de hier besproken vernietigingsgrond van art. 7:417 lid 4 BW is dit echter niet van belang.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot vernietiging van het door Airbnb gehanteerde courtagebeding ingevolge art. 3:52 lid 1 onder d BW aanvangt op het moment waarop de vernietigingsbevoegdheid ten dienste komt te staan aan huurders, en meer concreet op het moment waarop zij die bevoegdheid daadwerkelijk kunnen uitoefenen. Ik zal dat moment nu nader specificeren, uitgaande van de feiten die in deze prejudiciële procedure tot uitgangspunt dienen.

Uit de door de kantonrechter geciteerde algemene voorwaarden van Airbnb blijkt dat Airbnb op het moment van registratie op haar platform geen bemiddelingskosten met gebruikers overeenkomt. Art. 6.1 van de algemene voorwaarden voorziet slechts in de mogelijkheid dat Airbnb tweezijdig bemiddelingskosten in rekening brengt: ‘Airbnb may charge fees to Hosts (“Host Fees”) and/or Guests (“Guest Fees”)’.172.Airbnb bevestigt dit zelf met haar stelling dat de algemene voorwaarden ‘open [laten] of de servicekosten in rekening worden gebracht bij de accommodatieaanbieder, de reiziger, of bij beiden’.173.

Het daadwerkelijke ‘aanbod’ van een voldoende bepaalbaar courtagebeding door Airbnb, en de ‘aanvaarding’ daarvan door de huurder (een en ander in de zin van art. 6:217 lid 1 en 6:227 BW), vindt ingevolge art. 8.1 van de algemene voorwaarden pas plaats op het moment dat de huurder via het platform een reservering plaatst: ‘All applicable fees (…) will be presented to you prior to booking a Listing. You agree to pay the Total Fees for any booking requested in connection with your Airbnb Account’.174.Airbnb bevestigt dit zelf met haar stelling dat gebruikers met het aangaan van de algemene voorwaarden ‘geen enkele financiële verplichting’ aangaan en dat een dergelijke verplichting pas ontstaat ‘na het maken van de reservering, met accordering van de servicekosten’.175.

Uit het voorgaande volgt dat de vernietigingsbevoegdheid ingevolge art. 7:417 lid 4 BW pas aan huurders ten dienste komt te staan (in de zin van art. 3:52 lid 1 onder d BW) op het moment waarop huurders via het platform van Airbnb een reservering maken, oftewel het moment waarop Airbnb bemiddelingskosten aan huurders in rekening brengt.176.Het andersluidende standpunt van Airbnb, dat de verjaringstermijn reeds zou aanvangen op het moment van registratie op het platform,177.zou immers impliceren dat Airbnb zich ten opzichte van gebruikers die langer dan drie jaren geregistreerd staan ‘straffeloos’178.zou kunnen onttrekken aan het bepaalde in art. 7:417 lid 4 BW.179.

Dit brengt mij tot de volgende beantwoording van vraag 5. Het beding dat ingevolge art. 7:417 lid 4 BW voor vernietiging in aanmerking komt, is het beding op grond waarvan Airbnb bemiddelingskosten in rekening brengt aan huurders. Ingevolge art. 3:52 lid 1 onder d BW verjaart de vordering tot vernietiging van dit beding drie jaren na de dag waarop Airbnb dit beding is overeengekomen met de betrokken huurder. Ingevolge art. 8.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden van Airbnb is dat de dag waarop de huurder een reservering heeft gemaakt via het Airbnb-platform.

C.3 Moeten huurders een vergoeding betalen voor gebruik Airbnb-platform? (vraag 6)

De zesde vraag stelt ter discussie of Airbnb een vergoeding voor ‘de reeds verrichte prestatie’ (lees: het gebruik van het Airbnb-platform) in mindering kan brengen op de bemiddelingskosten die zij ingevolge art. 6:203 lid 2 BW na vernietiging van het courtagebeding moet terugbetalen aan de betrokken huurder(s).

Zoals gezegd blijft de bemiddelingsovereenkomst na vernietiging van het courtagebeding op grond van art. 3:41 BW in beginsel voor het overige in stand. Dit is alleen anders indien en voor zover het beding ‘in onverbrekelijk verband’ staat met de rest van de overeenkomst, of met delen daarvan. Airbnb betoogt dat dit het geval is. Het servicekostenbeding bevat volgens Airbnb de ‘hoofdverplichting’ van de gebruiker. Zonder dat beding zou Airbnb de platformovereenkomst ‘nooit zijn aangegaan’. Vernietiging van dat beding leidt daarom in haar visie tot nietigheid van de gehele platformovereenkomst. Hierop voortbouwend betoogt Airbnb dat zij op grond van art. 6:203 lid 3 in verbinding met art. 6:210 lid 2 BW een waardevergoeding in mindering kan brengen op de terugbetalingsverplichting, aangezien de door Airbnb op grond van de platformovereenkomst verrichte prestatie – de terbeschikkingstelling van het platform – naar haar aard niet ongedaan kan worden gemaakt. De bedoelde waardevergoeding staat, aldus Airbnb, in dit geval gelijk aan de hoogte van de door de huurders betaalde servicekosten. Een en ander zou verrekend kunnen worden, zodat er per saldo geen terugbetalingsverplichting aan de zijde van Airbnb meer zou resteren.180.

Naar aanleiding van dit betoog merk ik het volgende op. Of sprake is van een ‘onverbrekelijk verband’ in de zin van art. 3:41 BW, moet worden vastgesteld door uitleg van de betrokken rechtshandeling (in dit geval de bemiddelingsovereenkomst, zoals vervat in de platformovereenkomst en het bij de boeking overeengekomen courtagebeding).181.De door Airbnb verdedigde uitleg komt erop neer dat zij de platformovereenkomst (ten tijde van de registratie) niet zou zijn aangegaan, als zij had geweten dat de huurder het courtagebeding (ten tijde van de boeking) niet zou aanvaarden. Die uitleg komt mij niet aannemelijk voor, nu Airbnb zelf benadrukt dat het de gebruiker vrijstaat om de bij de boeking voorgestelde bemiddelingskosten al dan niet te accepteren. Die laatste stelling lijkt er veeleer op te duiden dat de platformovereenkomst en het latere courtagebeding los van elkaar staan.

Mijns inziens behoeft de (uitleg)vraag of sprake is van een ‘onverbrekelijk verband’ tussen het verboden courtagebeding en de rest van de bemiddelingsovereenkomst, in dit geval geen beantwoording. Daartoe is het volgende redengevend.

Aangenomen wordt dat bij de beslissing over algehele of partiële nietigheid de strekking van de overtreden wetsbepaling (in dit geval art. 7:417 lid 4 BW) in aanmerking moet worden genomen. Indien die bepaling strekt tot bescherming van een der contractanten, moet voorzichtigheid worden betracht met het aannemen van nietigheid van de gehele overeenkomst. De achterliggende gedachte is dat algehele nietigheid de beschermde partij ook van de voordelen van de overeenkomst zou beroven en zelfs onder omstandigheden zou beletten dat zij de prestatie zonder de voor haar bezwarende contractsbepaling kan bedingen.182.

Indien in een geval als het onderhavige (na vernietiging van het courtagebeding) tot algehele nietigheid van de bemiddelingsovereenkomst zou worden geconcludeerd, rijst vervolgens de vraag of Airbnb jegens de betrokken gebruiker recht heeft op een waardevergoeding ter zake van de reeds door haar verrichte, naar hun aard niet meer ongedaan te maken prestaties. Ingevolge art. 6:210 lid 2 BW ontstaat een waardevergoedingsverbintenis slechts voor zover dit redelijk is. Die verbintenis vindt haar rechtvaardiging in ‘de wenselijkheid dat ongerechtvaardigde verrijking wordt tegengegaan’.183.

Zowel het zojuist genoemde strekkingscriterium als het redelijkheidscriterium wijst in de richting die (de ratio van) art. 7:417 lid 4 BW zelf ook aanwijst: bemiddelingskosten die op grond van art. 7:417 lid 4 BW uitsluitend aan de verkoper c.q. verhuurder in rekening kunnen worden gebracht, mogen niet door Airbnb via een omweg – onder de noemer van een waardevergoedingsverbintenis – (toch) voor rekening van de koper c.q. huurder worden gebracht. Een dergelijke constructie zou strijdig zijn met de beschermingsstrekking van art. 7:417 lid 4 BW.184.Ik memoreer in dit verband dat de wetgever bij de totstandkoming van de Wet dubbele bemiddelingskosten heeft benadrukt dat art. 7:417 lid 4 BW alle kosten omvat die ter zake van tweezijdige bemiddeling aan de koper of huurder in rekening worden gebracht, ‘onder welke benaming dan ook’ (vgl. hiervoor, 2.29).

Ter vermijding van misverstand185.merk ik nog op dat het Airbnb vrijstaat om de door haar gemaakte kosten volledig in rekening te brengen aan de verkoper c.q. verhuurder (zoals zij kennelijk ook wil gaan doen; vgl. 3.57 hiervoor). Deze kan dan met de koper onderhandelen over een eventuele doorberekening daarvan. Dat een en ander voor het verleden niet meer mogelijk is, in gevallen waarin Airbnb in strijd met art. 7:417 lid 4 BW de kosten over beide partijen heeft verdeeld (en wat de inzet vormt van deze procedure en gelijkaardige vorderingen), moet voor risico van Airbnb blijven. En ook: dat een en ander voor de toekomst wel mogelijk is, is geen reden om aan te nemen dat het verbod van art. 7:417 lid 4 BW niet toepasselijk zou zijn.

Ik merk tot slot op dat het kwalificeren van de waarde van de door Airbnb verrichte prestaties stof kan opleveren voor debat en eventueel geschillen. Ook vanuit dit perspectief lijkt het aannemen van een waardevergoedingsverbintenis minder voor de hand liggend, nu de wetgever heeft gekozen voor de invoering van het verbod van tweezijdige courtageberekening omdat dit een ‘juridisch helder aangrijpingspunt voor wetgeving’ werd geacht.186.

Gelet op het voorgaande kom ik tot een ontkennende beantwoording van vraag 6.187.Gebruikers jegens wie Airbnb in strijd heeft gehandeld met art. 7:417 lid 4 BW en die op grond daarvan aanspraak maken op terugbetaling van door hen betaalde bemiddelingskosten, zijn níet gehouden de waarde te vergoeden van door Airbnb verrichte prestaties.

D. Is tweezijdige courtageberekening door Airbnb verenigbaar met het Unierecht? (vragen 7-9)

D.1 Inleidende opmerkingen

De laatste drie prejudiciële vragen luiden als volgt:

7. Is sprake van overtreding van de Richtlijn Oneerlijke bedingen in consumentenzaken (Richtlijn 93/13/EEG)? Zo ja, welke consequenties heeft dat voor de terugvordering van de consument van de door hem betaalde bemiddelingskosten?

8. Is sprake van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b BW? Zo ja, welke consequenties heeft dat voor de terugvordering van de consument van de door hem betaalde bemiddelingskosten en welke verjaringstermijn is daarbij van toepassing?

9. Als de beantwoording van de vragen 7 of 8 afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, welke omstandigheden zijn dan van belang om te bepalen of sprake is van overtreding van de Richtlijn Oneerlijke bedingen in consumentenzaken (Richtlijn 93/13/EEG) (vraag 7) of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b BW (vraag 8)?

Waar hiervoor is onderzocht of het Unierecht in de weg staat aan de toepasselijkheid van het wettelijk verbod van tweezijdige courtageberekening, gaat het er hier om of het Unierecht in de weg staat aan de contractuele bedingen op grond waarvan Airbnb aan de huurder servicekosten in rekening brengt en met name de wijze waarop zij dat doet.

Het is belangrijk goed voor ogen te hebben om welke bedingen het precies gaat. Onder 5.6.5 van het tussenvonnis noemt de kantonrechter art. 6.1 en art. 8.1 van de algemene voorwaarden van Airbnb (hiervoor geciteerd in 1.1 onder (iii)) als de relevante bedingen die moeten worden getoetst. Drie bedingen moeten worden onderscheiden:

- Art. 6.1 is onderdeel van platformovereenkomst die bij de registratie tot stand komt en waarin is vastgelegd dat Airbnb tweezijdige kosten in rekening kan brengen (vgl. hiervoor, 3.70). Dit beding informeert de gebruiker maar verplicht hem tot niets.

- Art. 8.1 noemt de grondslag voor de betalingsverplichting van de gebruiker: “You agree to pay the Total Fees for any booking requested in connection with your Airbnb Account.” De betalingsverplichting ontstaat echter pas als een reservering is gemaakt (vgl. hiervoor, 3.71).

- Het courtagebeding is de uiteindelijke afspraak over de servicekosten, uitgedrukt in een specifiek bedrag. Dat beding vormt de grondslag voor de betalingsverplichting.

Van deze drie bedingen maken de eerste twee onderdeel uit van de algemene voorwaarden van Airbnb bij wat zij aanduidt als ‘Gebruikersovereenkomst’ en ik hiervoor ‘platformovereenkomst’ heb genoemd. Het courtagebeding is onderdeel van de overeenkomst die tot stand komt bij de reservering van een accommodatie.

D.2 Oneerlijk beding in consumentenovereenkomsten? (vraag 7)

Deze vraag ziet op de toepasselijkheid van Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn oneerlijke bedingen).188.Deze richtlijn regelt, kort gezegd, dat de consument niet gebonden is aan bedingen in overeenkomsten waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, indien die bedingen oneerlijk zijn. De gedachte achter deze vorm van consumentenbescherming is dat de consument zich ten opzichte van de verkoper of dienstverrichter in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de tevoren door de verkoper of dienstverrichter opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen.189.

Ik schets eerst het rechtskader.

Art. 3 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke bedingen luidt als volgt:

“1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.”

Art. 4 bepaalt het volgende:

“1. Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.

2. De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.”

Art. 5 luidt – voor zover hier van belang –:

“In het geval van overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, moeten deze bedingen steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. In geval van twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de consument gunstigste interpretatie. (…).”

Artikel 6 lid 1 bepaalt:

“De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.”

Uit art. 3 volgt dat deze richtlijn van toepassing op bedingen (i) die zijn opgenomen in een overeenkomst tussen een verkoper c.q. dienstverrichter en een consument190.en (ii) waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. Deze bedingen zijn onderworpen aan een oneerlijkheidstoetsing. Art. 4 lid 2 maakt op die regel een uitzondering voor onder meer bedingen waarin de overeengekomen prijs is vastgelegd, de zogenoemde ‘kernbedingen’. Dergelijke bedingen zijn uitgezonderd van de oneerlijkheidstoetsing omdat geen tabellen of juridische criteria bestaan die een dergelijke toetsing kunnen omlijnen en sturen.191.De slotzin van art. 4 lid 2 brengt op deze uitzondering een clausulering aan: kernbedingen zijn alleen uitgesloten van de oneerlijkheidstoetsing voor zover zij duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Met andere woorden, zij dienen transparant te zijn. Bedingen moeten sowieso duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld (art. 5). Dat betekent dat zij zodanig transparant zijn dat een gemiddelde consument de (economische) gevolgen die voor hem uit de overeenkomst voortvloeien kan overzien.192.

Voor de uitleg en toepassing van de Richtlijn oneerlijke bedingen vormt een in 2019 gepubliceerde mededeling van de Commissie een nuttig hulpmiddel.193.Onder 3.2 van dit document wordt opgemerkt (voetnoten in het citaat zijn weggelaten; A-G):

“Contractuele bepalingen met betrekking tot het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of de prijs en vergoeding vallen binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke bedingen. Wat deze contractuele bedingen bijzonder maakt, is dat de beoordeling van hun oneerlijk karakter uit hoofde van artikel 3, lid 1, op grond van de minimumnorm van artikel 4, lid 2, van de richtlijn oneerlijke bedingen wordt uitgesloten of beperkt, als deze duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd of, in andere woorden, voldoen aan de transparantievereisten van de richtlijn oneerlijke bedingen.”

Bij het uitvoeren van de oneerlijkheidstoets dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. In dat kader is van belang of het beding gebruikelijk is, of er een objectieve reden voor gebruik bestond, of de consument ten aanzien van het onderwerp van het beding bescherming geniet, de deskundigheid en kennis van de gebruiker en de grootte van het ten tijde van de contractsluiting te voorspellen risico op ongunstige ontwikkelingen, en de omvang van het te verwachten nadeel bij verwezenlijking daarvan.194.

Volgens art. 6 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke bedingen kunnen oneerlijke bedingen de consument “niet binden”. De overeenkomst waarin het beding voorkomt blijft tussen partijen bindend indien die overeenkomst zonder het oneerlijke beding kan blijven voortbestaan. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat oneerlijke bedingen niet mogen worden herzien, geconverteerd of gematigd.195.De rechter mag de overeenkomst niet aanvullen als de overeenkomst zonder het oneerlijke beding kan blijven voortbestaan, ook niet aan de hand van aanvullende bepalingen van contractenrecht die zonder het beding van toepassing zouden zijn geweest.196.De Richtlijn oneerlijke bedingen staat wel toe dat gaten worden opgevuld om nietigheid te voorkomen van de overeenkomst waarin een oneerlijk beding voorkomt. Nietigheid is namelijk in de regel niet in het belang van de consument, zeker als nietigheid er bijvoorbeeld toe zou leiden dat een lening onmiddellijk moet worden terugbetaald.197.

De Richtlijn oneerlijke bedingen heeft destijds in Nederland niet geleid tot specifieke implementatiewetgeving. In plaats daarvan zijn in afdeling 6.5.3 BW inzake algemene voorwaarden verschillende aanpassingen doorgevoerd.198.Afdeling 6.5.3 BW ziet volgens art. 6:231 onder a BW op bedingen die zijn opgesteld om in meerdere overeenkomsten te worden gebruikt (“algemene voorwaarden”) en die niet de kern van de prestaties aangeven, dit laatste voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. De term ‘algemene voorwaarden’ komt in de richtlijn als zodanig niet voor, maar daarmee wordt hetzelfde bedoeld als met ‘bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld’, met als enig verschil dat de richtlijn ook ziet op niet-onderhandelde bedingen voor eenmalig gebruik. Afdeling 6.5.3 BW beschermt zowel consumenten als kleine professionele partijen en heeft in zoverre een ruimer beschermingsbereik dan de richtlijn, omdat alleen consumenten daaronder vallen. De norm ‘onredelijk bezwarend’ uit art. 6:233 onder a BW moet in gevallen die binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen, conform de ‘oneerlijkheidstoets’ van de richtlijn worden uitgelegd. Hetzelfde geldt voor het rechtsgevolg dat een oneerlijk beding krachtens art. 6:233 BW vernietigbaar is.199.

Ik kom nu toe aan de toepassing van het voorgaande op de onderhavige zaak.

Vaststaat dat [verzoekster] consument is en dat over art. 6.1 en art. 8 lid 1 van de platformovereenkomst niet is onderhandeld. Deze bedingen vallen daarom binnen het toepassingsgebied van de Richtlijn oneerlijke bedingen en van afdeling 6.5.3 BW.

Mijns inziens zijn art. 6.1 en 8.1 van de platformovereenkomst algemene voorwaarden die, als louter informatieve bepalingen, de toetsing aan de richtlijn kunnen doorstaan. Het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractspartijen wordt door deze bedingen niet ten nadele van de consument verstoord (laat staan aanzienlijk), omdat geen concrete verplichtingen opleggen aan de consument. [verzoekster] heeft daarom ook geen belang bij toetsing van deze bedingen op de hier besproken grond, omdat ook bij aantasting ervan de rechtsgrond voor de courtageberekening in stand blijft.

De contractuele grondslag voor de aan de consument-huurder in rekening gebrachte servicekosten is het courtagebeding dat hij ten tijde van de boeking met Airbnb overeenkomt. Dát beding is niet in strijd met de Richtlijn oneerlijke bedingen omdat het buiten het toepassingsgebied van die richtlijn valt. Er is namelijk over onderhandeld. De prijs berust immers op een concreet aanbod van Airbnb dat de consument al dan niet kan aanvaarden. Dat het aanbod in de praktijk veelal het karakter zal hebben van ‘take it or leave it’ doet aan die onderhandelingssituatie niet af. De richtlijn is daarom op het courtagebeding niet van toepassing.

3.100 Indien echter zou moeten worden aangenomen dat over het courtagebeding niet is onderhandeld, moet worden onderzocht of dit beding is aan te merken als een kernbeding. Dat is het geval. Een beding over de prijs is immers geen algemene voorwaarde maar een kernbeding, omdat de prijs de kern vormt van de prestatie.200.

3.101 Voorts meen ik dat dit beding aan het transparantievereiste voldoet: de servicekosten worden door Airbnb geoffreerd als onderdeel van de door Airbnb Payments aan de consument-huurder in rekening gebrachte totaalprijs en zijn zichtbaar en duidelijk weergegeven voordat de consument overgaat tot het reserveren van een door hem of haar gekozen accommodatie. Een en ander wordt geïllustreerd door de facturen van Airbnb die [verzoekster] als bijlage 2 bij haar inleidend verzoekschrift heeft overgelegd. Dat op het moment van het sluiten van de platformovereenkomst (waarbij de consument een account aanmaakt) nog niet duidelijk is wat de hoogte van de bemiddelingskosten zal zijn omdat die kosten als subtotaal van het reserveringsbedrag worden berekend,201.doet er niet aan af dat is voldaan aan het transparantievereiste.

3.102 Gelet op het voorgaande wordt om dezelfde reden niet toegekomen aan een inhoudelijke toetsing van het courtagebeding op grond van afdeling 6.5.3 BW. Ten overvloede merk ik daarover het volgende op.

3.103 In de schriftelijke opmerkingen namens de Consumentenbond wordt betoogd dat het beding op grond waarvan Airbnb aan een consument servicekosten in rekening brengt wel degelijk een oneerlijk beding vormt en daarom de consument niet bindt.

3.104 In de eerste plaats acht de Consumentenbond oneerlijk dat Airbnb bij de registratie niet kenbaar maakt wat de hoogte van de verschuldigde fee is. Naar mijn mening is dat echter niet noodzakelijk omdat registratie als gezegd geen betalingsverplichting doet ontstaan. De consument wordt op dat moment geïnformeerd dat aan hem bij het maken van een reservering een fee in rekening kan worden gebracht. Dit voorkomt overigens ook dat de eventuele verwachting wordt gewekt dat bij reservering geen fee verschuldigd zou zijn. Voorts voert de Consumentenbond in dat verband aan dat Airbnb “bij het sluiten van de overeenkomst” niet alle informatie verschaft die van invloed kan zijn op de omvang van de betalingsverplichtingen. Ervan uitgaande dat de hier gebruikte woorden “bij het sluiten van de overeenkomst” betrekking hebben op het hiervoor genoemde courtagebeding dat bij het maken van een reservering wordt gesloten, geldt als gezegd dat Airbnb de consument van te voren duidelijk toont welk bedrag hij voor de reservering in het totaal moet betalen. Anders gezegd, de consument weet sinds zijn registratie dat hij (mogelijk) moet betalen en weet voorafgaand aan de reservering ook wat hij precies moet betalen. Dat is niet oneerlijk.

3.105 In de tweede plaats is volgens de Consumentenbond oneerlijk dat Airbnb niet transparant is jegens de huurder over de verdeelsleutel van de totale servicekosten tussen verhuurder en huurder. Airbnb zou bovendien moeten aantonen dat de in rekening gebrachte kosten de door haar gemaakte kosten moeten reflecteren. Op zich sluit dit betoog aan bij de doelstelling van transparantie die mede aan art. 7:417 lid 4 BW ten grondslag ligt (vgl. hiervoor, 2.19). In de context van de Richtlijn oneerlijke bedingen ga ik daar echter niet in mee. Naar mijn mening is de consument-huurder voldoende geïnformeerd – in de zin van het Unierechtelijke transparantievereiste ten aanzien van kernbedingen – als hij duidelijk kan zien wat hij moet betalen en waarvoor.202.Ik wijs er op dat bij koop via internet vaker administratiekosten, transportkosten of andere kosten in rekening worden gebracht, zonder dat daarbij wordt gespecificeerd hoe die kosten zijn berekend en (al dan niet) over de betrokken partijen zijn verdeeld. Overigens neemt de toepasselijkheid van art. 7:417 lid 4 BW de hier door de Consumentenbond geventileerde zorgen of bezwaren weg. Op grond daarvan mogen aan de huurder immers geen bemiddelingskosten in rekening worden gebracht als hij (dan wel de verhuurder) als consument optreedt.

3.106 Tot slot merk ik voor de volledigheid nog op dat indien, en anders dan ik meen, reeds op het moment van registratie uit art. 6.1 en/of art. 8.1 van de algemene voorwaarden een verplichting voor de gebruiker tot betaling van servicekosten zou voortvloeien (zoals Airbnb in haar stukken lijkt te suggereren),203.de door de Consumentenbond gewraakte bedingen wél als ‘oneerlijk’ dan wel ‘onredelijk bezwarend’, respectievelijk onvoldoende transparant zouden zijn aan te merken. Het is voor de gebruiker op het moment van registratie immers niet te overzien voor welke diensten van Airbnb hij zal gaan betalen en wat de hoogte van die betalingsverplichting zal zijn. Terugvordering zou in dat geval moeten plaatsvinden op grond van art. 6:203 lid 2 BW, met inachtneming van hetgeen bij de bespreking van vraag 6 naar voren is gebracht.

3.107 Gelet op het vorenstaande kom ik tot een ontkennende beantwoording van vraag 7: het beding op grond waarvan een consument door reservering van een accommodatie aan Airbnb servicekosten wordt verschuldigd valt buiten het toepassingsgebied van Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.

D.3 Oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b BW? (vraag 8)

3.108 De achtste vraag strekt ertoe te vernemen of Airbnb een handelspraktijk verricht die oneerlijk is in de zin van art. 6:193b BW en zo ja, wat daarvan de consequenties zijn. Art. 6:193b maakt deel uit van afdeling 6.3.3A van het BW. Deze afdeling implementeert Richtlijn 2005/29/EG204.inzake oneerlijke handelspraktijken.

3.109 Op grond van art. 5 lid 1 van deze richtlijn zijn oneerlijke handelspraktijken verboden. Art. 5 lid 2 geeft een omschrijving van ‘een oneerlijke handelspraktijk’, die is overgenomen in art. 6:193b lid 1 BW. Volgens deze bepaling handelt een handelaar onrechtmatig tegenover een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Een handelspraktijk is oneerlijk indien de handelaar handelt (a) in strijd met de vereisten van professionele toewijding, waarbij (b) het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar wordt beperkt of kan worden beperkt, waardoor deze consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. De consument moet derhalve de gelegenheid krijgen om tot een geïnformeerd besluit te komen, bij het aangaan van de overeenkomst, maar ook daarna bijvoorbeeld als zich bij de uitvoering van de overeenkomst problemen voordoen.205.

3.110 Zoals toegelicht, maakt Airbnb voorafgaand aan de reservering inzichtelijk of bemiddelingskosten in rekening worden gebracht en zo ja, hoeveel die kosten bedragen. De consument heeft aldus de gelegenheid om een geïnformeerd besluit te nemen. De handelwijze van Airbnb leidt er niet toe dat het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt. Van een oneerlijke handelspraktijk is derhalve geen sprake. Daar doet niet aan af dat art. 6.1 en art. 8.1 van de algemene voorwaarden niet specificeren wat de hoogte van bemiddelingskosten zal zijn op het moment van reservering. De wetenschap dat servicekosten in rekening (kunnen) worden gebracht zal de consument er niet toe bewegen een overeenkomst aan te gaan, maar hooguit om daarvan af te zien.

3.111 Voor de volledigheid wijs ik erop dat de Autoriteit Consument & Markt (hierna: ACM) het verbod van art. 7:417 lid 4 BW publiekrechtelijk handhaaft langs de weg van de oneerlijke handelspraktijken. In een recent besluit met betrekking tot de huurbemiddelaar Amsterdam Housing overweegt de ACM:206.

“Op grond van artikel 7:417, vierde lid, in verbinding met artikel 7:425 en 7:427, BW is het verboden om loon in rekening te brengen bij de consument-huurder in het geval waarin een huurbemiddelaar zowel optreedt namens de verhuurder als de consument-huurder van woonruimte (tweezijdige bemiddeling). (…) Tweezijdige bemiddeling is bezwaarlijk omdat de huurbemiddelaar dan zowel de belangen van de verhuurder als die van de huurder behartigt, terwijl die belangen lang niet altijd parallel lopen en zelfs tegenstrijdig kunnen zijn. Een ander bezwaar tegen tweezijdige bemiddeling is dat de huurbemiddelaar dubbele courtage kan rekenen.”

3.112 Volgens de ACM kan het in rekening brengen van op grond van art. 7:417 lid 4 BW verboden bemiddelingskosten een oneerlijke handelspraktijk vormen. Een huurbemiddelaar handelt daardoor in strijd met de vereisten van de professionele toewijding.207.Daarnaast was volgens de ACM in het geval van Amsterdam Housing voldaan aan de ‘transactietoets’(het vereiste onder (b)):208.

“De werkwijze van Amsterdam Housing komt erop neer dat zij de huurbemiddelaar en consument-huurder van elkaar afschermt en het daardoor onmogelijk maakt dat zij rechtstreeks met elkaar in contact treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen. De consument-huurder wordt hierdoor in een afhankelijke positie gebracht ten opzichte van Amsterdam Housing. Hij heeft praktisch geen andere optie dan de bemiddeling van Amsterdam Housing te accepteren en dus ook de in rekening gebrachte kosten. (…)”

In dat geval was sprake van beïnvloeding van het gedrag van de consument, waardoor deze een besluit over een overeenkomst kon nemen dat hij anders niet had genomen.

3.113 Naar mijn mening zijn er feitelijke verschillen tussen dit precedent en de voorwaarden en handelwijze van Airbnb. Zo valt aan het besluit van de ACM te ontlenen dat Amsterdam Housing op haar webpage met informatie voor consument-huurders niet vermeldde dat zij aan de huurder kosten in rekening brengt.209.

3.114 Gelet op het voorgaande kom ik tot een ontkennende beantwoording van vraag 8: Airbnb maakt voorafgaand aan de reservering inzichtelijk hoe hoog de bemiddelingskosten zijn, zodat de gebruiker een geïnformeerde beslissing kan nemen over het sluiten van een huurovereenkomst met de verhuurder. Van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b BW is derhalve geen sprake.

D.4 Van welke omstandigheden hangt het antwoord op vraag 7 en 8 af? (vraag 9)

3.115 De negende vraag is gesteld voor het geval dat de beantwoording van de zevende en achtste vraag afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. De vraag luidt welke omstandigheden in dat geval van belang zijn.

3.116 in de hier voorliggende feitenconstellatie is geen sprake van strijd met genoemde richtlijnen. Voor het bereiken van die conclusie behoeven geen bijkomende omstandigheden te worden beoordeeld. Daar valt verder niets aan toe te voegen.

3.117 Gelet op het voorgaande behoeft vraag 9 geen beantwoording.

Airbnb brengt aan consumenten die via haar online platform een accommodatie huren servicekosten in rekening. In deze procedure is aan de orde of Airbnb daarmee handelt in strijd art. 7:417 lid 4 BW. Deze dwingendrechtelijke wetsbepaling laat tweezijdige bemiddeling toe, maar verbiedt dat daarbij aan een koper of huurder van onroerend een vergoeding in rekening wordt gebracht, indien ten minste één van de betrokken partijen een consument is. Op basis van de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:417 lid 4 BW ben ik tot de conclusie gekomen dat dit verbod van tweezijdige courtageberekening ook toepassing moet vinden op de bemiddeling door Airbnb. De omstandigheid dat gebruikers van het Airbnb-platform meestal accommodaties voor korte tijd en voor vakantiedoeleinden huren, leidt niet tot een ander oordeel. Ik beperk deze beoordeling tot de situatie waarin de huurder een consument is en in Nederland woont, wat het geval is voor verzoekster in de procedure bij de kantonrechter. Het rechtsgevolg van de toepasselijkheid van art. 7:417 lid 4 BW is dat het beding op grond waarvan Airbnb servicekosten aan de huurder in rekening brengt vernietigbaar is. De huurder heeft drie jaar vanaf de dag waarop hij een reservering heeft gemaakt om een vordering tot vernietiging in te stellen en de servicekosten terug te vorderen.

De toepasselijkheid van art. 7:417 lid 4 BW op de bemiddelingsdienst van Airbnb acht ik in een geval als hier aan de orde niet strijdig met het Unierecht. Airbnb heeft zich in dat verband beroepen op E-commercerichtlijn 2000/31/EG, waarin is bepaald dat een EU-lidstaat onlinediensten van een aanbieder die is gevestigd in een andere EU-lidstaat niet mag belemmeren. Op die regel bestaat echter een uitzondering voor consumentenovereenkomsten. Ik meen dat die uitzondering hier van toepassing is. Ik acht de toepasselijkheid van art. 7:417 lid 4 BW op een geval als hier aan de orde ook niet in strijd met de regels van het vrij verrichten van diensten (art. 56 VWEU). Art. 7:417 lid 4 BW hoeft daarom niet wegens strijd met het Unierecht buiten toepassing te worden gelaten op de bemiddeling door Airbnb.

In het geval dat art. 7:417 lid 4 BW niet toepasselijk zou zijn op de bemiddeling door Airbnb, is relevant of Europese consumentenwetgeving haar verbiedt servicekosten aan de consument-huurder in rekening te brengen. Naar mijn mening is dat niet het geval. Voordat de consument overgaat tot het reserveren van een accommodatie krijgt hij het totaalbedrag te zien dat hij aan Airbnb moet betalen en hoe dat bedrag is samengesteld, met inbegrip van de servicekosten. Voordat hij een accommodatie reserveert, weet de consument dus hoe hoog de servicekosten zijn.

Ik stel ik voor de prejudiciële vragen van de kantonrechter als volgt te beantwoorden (zie 3.18, 3.26, 3.29, 3.64, 3.73, 3.83, 3.107, 3.114 en 3.117):

1. Art. 7:417 lid 4 BW is van toepassing op de korte termijn verhuur van accommodaties, zoals die worden aangeboden op een online platform als dat van Airbnb, indien het gaat om onroerende accommodaties en ten minste één van de partijen bij de huurovereenkomst een persoon is als bedoeld in art. 7:408 lid 3 BW (vraag 1).

2. In het geval van platforms als Airbnb, waar gebruikers zelf accommodaties aanbieden respectievelijk zoeken en contact tussen partijen enkel mogelijk is via het platform van Airbnb, is sprake van bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW, waarop ingevolge art. 7:427 BW het bepaalde in art. 7:417 lid 4 BW overeenkomstig toepasselijk is, indien gebruikers via het platform een overeenkomst met elkaar aangaan (vraag 2).

3. Indien Airbnb een courtagevergoeding bedingt die ten nadele van de huurder afwijkt van het bepaalde in art. 7:417 lid 4, eerste volzin, in verbinding met art. 7:427 BW, is het courtagebeding ingevolge art. 3:40 lid 2 BW vernietigbaar. Voor het ontstaan van een verbintenis tot terugbetaling van bemiddelingskosten die de huurder op grond van het courtagebeding aan Airbnb heeft betaald, is vereist dat de huurder dit beding vernietigt (vraag 4).

4. Het beding dat ingevolge art. 7:417 lid 4 BW voor vernietiging in aanmerking komt, is het beding op grond waarvan Airbnb bemiddelingskosten in rekening brengt aan huurders. Ingevolge art. 3:52 lid 1 onder d BW verjaart de vordering tot vernietiging van dit beding drie jaren na de dag waarop Airbnb dit beding is overeengekomen met de betrokken huurder. Ingevolge art. 8.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden van Airbnb is dat de dag waarop de huurder een reservering heeft gemaakt via het Airbnb-platform (vraag 5).

5. Gebruikers jegens wie Airbnb in strijd heeft gehandeld met art. 7:417 lid 4 BW en die op grond daarvan aanspraak maken op terugbetaling van door hen betaalde bemiddelingskosten, zijn niet gehouden de waarde te vergoeden van door Airbnb verrichte prestaties (vraag 6).

6. Het beding op grond waarvan een consument door reservering van een accommodatie aan Airbnb servicekosten wordt verschuldigd valt buiten het toepassingsgebied van Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (vraag 7).

7. Airbnb maakt voorafgaand aan de reservering inzichtelijk hoe hoog de bemiddelingskosten zijn, zodat de gebruiker een geïnformeerde beslissing kan nemen over het sluiten van een huurovereenkomst met de verhuurder. Van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b BW is derhalve geen sprake (vraag 8).

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als hiervoor onder 4.4 weergegeven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G