Rb. Rotterdam, 24-07-2015, nr. 14/7476, 14/7478, 14/7481

Op grond van artikel 1:1 van de Wft, zoals dit artikel luidde ten tijde van belang, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder bank: degene die zijn bedrijf maakt van het buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen.

Op grond van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft, is het een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van bank. Op grond van het tweede lid, zoals dit artikellid luidde ten tijde van de bestreden besluiten, is het eerste lid niet van toepassing op degene die gelden ter beschikking verkrijgt als bedoeld in artikel 3:2.

Het betoog dat DNB het bankverbod te ruim heeft uitgelegd omdat hier sprake is van een punitieve sanctie, volgt de rechtbank niet. Gelet op het beschermingsdoel van artikel 2:11 van de Wft en de wettelijk bepaalde daarop toegelaten strikte uitzonderingen ligt het niet in de rede aan het bankverbod een beperkte uitleg te geven als door eisers voorgestaan, maar is het aan de toezichthouder en de rechter zo nodig door juridische constructies heen te kijken die tot gevolg kunnen hebben dat het beschermingsbereik van wettelijke bepalingen uit de Wft wordt omzeild.

In geschil is of de activiteiten van [eiser 1] voldoen aan de bestanddelen “voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen” en “bedrijf maken van” uit de definitie van artikel 1:1 van de Wft.

Onder de term “kredietuitzettingen” wordt, gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1:1 van de Wft, verstaan het verstrekken van nominaal opvorderbare gelden aan een ander, met het doel daardoor voor de geldgever of voor aan hem gerelateerde partijen op geld waardeerbare voordelen te verkrijgen. Indien aan het tegoed een meer dan verwaarloosbare rentevergoeding is gekoppeld kan daarin een aanwijzing worden gevonden voor het streven naar op geld waardeerbare voordelen.

Er is sprake van handelen “voor eigen rekening” indien een rechtspersoon of natuurlijke persoon zelf het financieel risico loopt van zijn kredietuitzettingen of daarvoor zelf een winst- of verlies gerelateerde vergoeding ontvangt (Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, p. 169).

De rechtbank volgt [eiser 1] niet in haar stelling dat zij zelf geen enkel financieel risico liep. [eiser 1] heeft in de in geding zijnde periode met betrekking tot emissie III een bedrag van € 2.600.000,- uit obligatieovereenkomsten ontvangen en vijf kredietuitzettingen verricht aan [onderneming 4] voor een totaalbedrag van € 1.930.862,20.

In de prospectus van emissie III is vermeld dat “het Fonds [ [eiser 1] ] (…) de verplichtingen van de obligatieleningen draagt en dient te zorgen voor de rentebetaling en aflossing aan de obligatiehouders”. Ook als [eiser 1] geen of onvoldoende gelden van [onderneming 4] ontvangt op haar kredietuitzetting, blijft zij verplicht tot aflossing aan de obligatiehouders. Ook uit de ‘shareholder loan agreements’, volgt dat [eiser 1] zich verbindt tot nakoming van de geldleningsovereenkomsten, zonder dat derden garant staan voor het financiële risico dat [eiser 1] loopt op de kredietuitzettingen. De rentevergoeding van 5% op jaarbasis die [eiser 1] voor het geleende bedrag aan [onderneming 4] heeft ontvangen is aan te merken als een meer dan verwaarloosbare rentevergoeding gericht op geld waardeerbaar voordeel. Dat [eiser 1] zelf een hogere jaarlijkse rentevergoeding (7%) aan de obligatiehouders moest betalen doet daaraan niet af, omdat daaruit niet kan worden afgeleid dat het bedrag dat [eiser 1] concreet aan de obligatiehouders betaalt hoger is dan het bedrag dat zij van [onderneming 4] ontvangt.

De rechtbank is van oordeel dat gelet op het voorgaande sprake is van “kredietuitzettingen aan een ander” die tot doel hebben daarvoor een op geld waardeerbaar voordeel te verkrijgen. Hieruit volgt dat sprake is van kredietuitzettingen voor eigen rekening.

Verder heeft DNB geen onjuiste invulling gegeven aan het bestanddeel “bedrijf maken van”. In de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, p. 169) bij artikel 1:1 Wft is vermeld dat in ieder geval sprake is van “bedrijf maken van” indien geregeld en stelselmatig opvorderbare gelden ter beschikking worden verkregen. Het merendeel van de gelden die [eiser 1] uit hoofde van emissie III heeft verkregen heeft zij uitgezet naar [onderneming 4] . Voorafgaand aan emissie III heeft [eiser 1] uit hoofde van emissie I en II € 7.800.000,- verkregen en zij was met emissie IV voornemens een bedrag van € 2.400.000,- aan te trekken van andere dan professionele marktpartijen. DNB heeft terecht gesteld dat, gelet op de omvang en regelmaat van de activiteiten en de duur en omvang van de transactiestromen en het aantal inleggers, er sprake is van het geregeld en stelselmatig ter beschikking krijgen van opvorderbare gelden en derhalve van bedrijfsmatig handelen. Daarbij heeft DNB er terecht op gewezen dat in de statuten is opgenomen dat tot de doelen van [eiser 1] behoort het financieren van ondernemingen en vennootschappen en het lenen, uitlenen en bijeenbrengen van gelden. Gelet hierop is voldaan aan het bestanddeel “bedrijf maken van”.

De beweerdelijke omstandigheid dat [eiser 1] vanwege de lokale wetgeving in Thailand heeft geopteerd voor de constructie waarin [onderneming 4] als vennootschap naar Thais recht is opgericht en [eiser 1] (indirect) minderheidsaandeelhouder is van deze vennootschap, kan er niet toe leiden dat [eiser 1] en [onderneming 4] samen als één instelling aangemerkt dienen te worden. Het betoog dat [onderneming 4] als verlengstuk van [eiser 1] dient te worden beschouwd en dat er daarom geen sprake is van een dubbel debiteurenrisico, volgt de rechtbank niet.

Feitelijk leiding geven

4. [eiser 2] en [eiser 3] betogen dat DNB zich ten onrechte op het standpunt stelt dat ieder van hen feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding door [eiser 1] van het bankverbod. Dit betoog faalt.

Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is van overeenkomstige toepassing.

Op grond van artikel 51, tweede lid, Sr kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:

1°. tegen die rechtspersoon, dan wel

2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel

3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen.

Volgens vaste jurisprudentie kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen sprake zijn indien de desbetreffende functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat (beschikkingscriterium) en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen (aanvaardingscriterium). In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.

Toegespitst op de onderhavige zaken betekent dit dat moet worden beoordeeld of [eiser 2] en [eiser 3] :

a. op de hoogte waren van de gedragingen van [eiser 1] waarmee artikel 2:11, eerste lid, van de Wft is overtreden, althans bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat deze gedragingen zich zouden voordoen,

b. bevoegd en redelijkerwijs gehouden waren deze gedragingen te voorkomen en/of te beëindigen en

c. maatregelen daartoe achterwege hebben gelaten.

Bij de beantwoording van de vraag of aan deze criteria is voldaan, stelt de rechtbank voorop dat om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangesproken, anders dan [eiser 2] en [eiser 3] betogen, het (voorwaardelijk) opzet slechts behoeft te zijn gericht op de desbetreffende gedragingen (kleurloos opzet) en niet op de wederrechtelijkheid daarvan (boos opzet). DNB hoeft dus, anders dan [eiser 2] en [eiser 3] menen, niet te bewijzen dat zij wisten dat een vergunning was vereist voor de activiteiten, maar alleen dat zij opzettelijk hun bijdragen aan de activiteiten hebben verricht, wetende dat daarvoor geen vergunning was verleend. Dat dit laatste het geval was, hebben zij erkend, zodat DNB zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat voldaan is aan het aanvaardingscriterium.

Het betoog van [eiser 2] en [eiser 3] dat uit het arrest van de Hoge Raad van 7 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:24) moet worden afgeleid dat in plaats van kleurloos opzet (voorwaardelijk) boos opzet zou zijn vereist om te kunnen spreken van feitelijk leidinggeven, onderschrijft de rechtbank niet. In die zaak stond ter beoordeling de bewezenverklaring van het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte op het overtreden van vergunningsvoorschriften (de gedraging). De vraag of dat opzet tevens gericht is geweest op het overtreden van de wetsbepaling waarin deze gedraging is verboden (de wederrechtelijkheid van de gedraging), is daarbij expliciet noch impliciet aan de orde gesteld. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat de Hoge Raad ook niet vermeldt dat sprake is van een verandering van zijn rechtspraak op dit punt.

[eiser 2] is sinds 21 september 2007 CEO van [onderneming 1] en zelfstandig bevoegd om [eiser 1] te vertegenwoordigen. [eiser 2] en [eiser 3] hebben samen met [a] het initiatief genomen om gelden aan te trekken van niet-professionele marktpartijen, om vervolgens deze gelden voor risico van [eiser 1] uit te lenen aan [onderneming 4] .

De overeenkomsten waarin de lening van [eiser 1] aan [onderneming 4] zijn vastgelegd zijn door [eiser 2] ondertekend. Ook de feitelijke overboeking van de gelden naar [onderneming 4] werd door [eiser 2] (gezamenlijk met [a] ) geregeld.

[eiser 3] is sinds 1 augustus 2010 bestuurder van [onderneming 1] en was samen met [a] gezamenlijk bevoegd om [eiser 1] te vertegenwoordigen. Samen waren zij verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken binnen [eiser 1] in Nederland. [eiser 3] heeft erkend dat alle stukken met betrekking tot de investeringsstructuur aan haar als bestuurder zijn voorgelegd en dat zij daarmee heeft ingestemd. [eiser 3] was verantwoordelijk voor de website van [eiser 1] waarop de prospectussen en overige informatie met betrekking tot de emissies werd geplaatst.

De rechtbank is met DNB van oordeel dat aan de drie in 4.3 vermelde criteria is voldaan en dat [eiser 2] en [eiser 3] derhalve als feitelijk leidinggevenden aan de overtreding kunnen worden aangemerkt. Anders dan [eiser 2] en [eiser 3] hebben aangevoerd, is de rechtbank van oordeel dat DNB zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat ten aanzien van ieder van hen voldaan is aan het beschikkingscriterium. Het gaat om een relatief kleine onderneming, die naast de bestuurders geen werknemers in dienst had. Vaststaat dat de activiteiten die thans voorliggen, de kern vormen van de onderneming van [eiser 1] , die gezamenlijk door hun werd bestuurd. Ieder voor zich, zo blijkt uit de door DNB vastgestelde feiten en hetgeen hiervoor is weergegeven, had een eigen, actieve inbreng in de ontwikkeling en uitvoering van de activiteiten, terwijl zij elkaar daarover informeerden en gezamenlijk besloten. Gelet daarop kunnen [eiser 2] en [eiser 3] niet staande houden dat de bestaande taakverdeling tussen hen en [a] in de weg staat aan het oordeel dat ieder van hen feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van het bankverbod. Dat [eiser 2] in Thailand woont en mede vanwege het tijdsverschil zich niet bezig hield met de dagelijkse gang van zaken in Nederland, doet daar niet aan af.

[eiser 2] en [eiser 3] hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij de maximaal te vergen zorg in acht hebben genomen om te voorkomen dat zij feitelijk leiding zouden geven aan de overtreding van het bankverbod. Het feit dat juridische specialisten zijn geraadpleegd bij de structurering van de activiteiten en het opstellen van diverse daarvoor benodigde documenten, maakt niet dat hen ter zake in het geheel geen verwijt treft. Dit klemt temeer nu niet is gebleken dat zij aan één van deze adviseurs de vraag hebben voorgelegd of de gehele financieringsconstructie ten behoeve van de ontwikkeling van vastgoed in Thailand voldeed aan de toepasselijke wetgeving hier te lande, en meer in het bijzonder of die op grond van de Wft zonder meer was toegelaten.

Bevoegdheid

5. De slotsom is dat DNB terecht heeft geconcludeerd dat in de periode van 16 juni 2011 tot 16 februari 2013 sprake was van overtreding door [eiser 1] van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft en dat [eiser 2] en [eiser 3] daaraan feitelijk leiding hebben gegeven, zodat zij op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft bevoegd was aan eisers een bestuurlijke boete op te leggen.

Verwijtbaarheid

6. Het subsidiaire betoog dat de overtreding eisers niet kan worden verweten, omdat zij zich gedurende het gehele proces van de onderscheiden emissies hebben laten bijstaan door specialisten vanuit diverse disciplines, faalt.

Op eisers rust een eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden. Door kennis te nemen van de tekst van artikel 2:11 van de Wft en de daarbij behorende toelichting hebben zij zich een beeld kunnen vormen van het toepassingsbereik van deze bepaling. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB zich terecht op het standpunt gesteld dat uit de overgelegde stukken niet blijkt dat specifiek advies over overtreding van (artikel 2:11 van) de Wft is ingewonnen. Dit is ter zitting ook door eisers erkend. In beroep is slechts verwezen naar opdrachtbevestigingen en niet is gebleken dat advies is gevraagd aan kantoren die gespecialiseerd zijn in financieringsinstructies.

Hoogte boete

7. Eisers betogen dat het boetebedrag (verder) dient te worden gematigd.

Gelet op artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbfs) valt een overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 3. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft het basisbedrag van € 2.000.000,-.

Op grond van artikel 2, eerste lid, van het Bbfs verlaagt of verhoogt de toezichthouder het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de ernst of duur van de overtreding een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt. Op grond van het derde lid verlaagt of verhoogt de toezichthouder het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de mate van verwijtbaarheid van de overtreder een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt.

DNB heeft de overtreding van het bankverbod gezien de duur, het aantal transacties en de omvang van de transactiestromen aanzienlijk in omvang kunnen achten en als ernstige overtreding kunnen beschouwen. Tevens heeft DNB zich op de in de bestreden besluiten weergegeven gronden op het standpunt kunnen stellen dat de overtreding aan eisers verwijtbaar is.

DNB heeft het basisbedrag voor eisers, gezien de omvang van de aangetrokken gelden en de omstandigheden dat de overtreding inmiddels is beëindigd en dat zij medewerking hebben verleend aan het onderzoek naar de overtreding gematigd.

De bestuurlijke boete voor [eiser 1] is gematigd tot € 200.000,-, en voor [eiser 2] en [eiser 3] , gezien het feit dat aan [eiser 1] zelf ook een bestuurlijke boete wordt opgelegd, tot € 100.000,-.

In hetgeen [eiser 2] en [eiser 3] hebben aangevoerd ziet de rechtbank aanleiding voor het oordeel dat de aan hun opgelegde bestuurlijke boete voor hen verder dient te worden gematigd. Van apert kwade wil zijdens [eiser 2] en [eiser 3] is niet gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB ten onrechte geen gewicht toegekend aan de omstandigheid dat de overtreding in korte tijd ongedaan is gemaakt en dat [eiser 2] en [eiser 3] zich hiertoe hebben ingespannen. Kort nadat een openbare waarschuwing is uitgevaardigd (30 oktober 2012) en de voorzieningenrechter de dag erna uitspraak heeft gedaan, heeft [eiser 1] zich op 1 november 2012 alsnog bereid verklaard emissies IV en V niet te laten plaatsvinden, dan wel te bevriezen. De personen die reeds gelden hadden ingelegd kregen hun gelden teruggestort. Vervolgens heeft de Raad van Commissarissen van [onderneming 1] op 7 januari 2013 toegezegd dat de door DNB geconstateerde overtreding zou worden beëindigd, hetgeen op 16 februari 2013 daadwerkelijk is gebeurd. Zoals ter zitting door [eiser 2] is toegelicht is de structuur in zeer korte tijd omgezet. Voorts heeft [eiser 2] ter zitting onweersproken naar voren gebracht dat deze procedure een diffamerende werking heeft op zijn naam en faam in de branche.

Gelet daarop acht de rechtbank een verdere matiging van de aan [eiser 2] en [eiser 3] opgelegde bestuurlijke boetes met 25% evenredig. Dit betekent dat aan zowel [eiser 2] als aan [eiser 3] een boete van € 75.000,- wordt opgelegd. In hetgeen eisers overigens hebben aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding voor verdere matiging van de bestuurlijke boetes.

Het beroep van [eiser 1] op het gelijkheidsbeginsel faalt. Van een gelijk geval als in de zaak van [d] (ECLI:NL:RBROT:2014:1436) is geen sprake. DNB heeft ter zitting toegelicht dat de matiging van de boete in de zaak Van der Kooij niet is gekoppeld aan het inwinnen van juridisch advies. De rechtbank ziet ook verder geen aanknopingspunten om de aan [eiser 1] opgelegde boete onevenredig te achten.

Publicatie

8. Naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 december 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:10392) heeft DNB de op haar website gepubliceerde boetebesluiten en bijbehorende nieuwsberichten geanonimiseerd.

Bij besluiten van 20 maart 2015 heeft DNB aanvullende besluiten op bezwaar ten aanzien van de publicatie van de boetebesluiten genomen. DNB ziet geen reden (meer) om de openbaarmaking in anonieme vorm te laten plaatsvinden, omdat geen van de in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft genoemde omstandigheden aan volledige openbaarmaking in de weg staan.

De door eisers ingediende beroepen worden op grond van artikel 6:19 van de Awb mede gericht geacht tegen de besluiten van 20 maart 2015.

Eisers betogen met een beroep op artikel 1:97, vierde lid, van de Wft dat de openbaarmaking van de boetebesluiten geanonimiseerd dient plaats te vinden. Deze beroepsgrond faalt.

Op grond van artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van een bepaling, anders dan bedoeld onder a, die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, beboetbaar is gesteld met tariefnummer 3.

Op grond van het vierde lid geschiedt de openbaarmaking van het besluit in zodanige vorm dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen, indien voorafgaand aan openbaarmaking door de toezichthouder kan worden vastgesteld dat bij volledige openbaarmaking:

a. voor zover de boete wordt opgelegd aan een natuurlijk persoon, bekendmaking van zijn persoonlijke gegevens onevenredig zou zijn;

b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;

c. een lopend strafrechtelijk onderzoek zou worden ondermijnd; of

d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.

DNB heeft zich in de aanvullende besluiten voldoende gemotiveerd op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van één van de in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft genoemde omstandigheden die aan volledige openbaarmaking in de weg staan.

DNB heeft haar belang bij integrale publicatie zwaarder kunnen laten wegen dan het door eisers gestelde belang bij geanonimiseerde publicatie. DNB heeft daarbij waarde kunnen hechten aan de omstandigheden dat het een ernstige overtreding betreft en dat van volledige publicatie generale en specifieke preventieve werking uitgaat.

Eisers stellen dat zij in geval van volledige publicatie onevenredige schade lijden. Uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 22 januari 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:6) volgt dat om te kunnen aannemen dat sprake is van onevenredige schade, het dient te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de betrokkene(n) als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. De rechtbank ziet in de gestelde reputatieschade en de omstandigheid dat de overtreding is beëindigd geen grond om aan te nemen dat sprake is van een uitzonderlijke situatie als hiervoor bedoeld.

Conclusie

9. Gelet op hetgeen is overwogen in 7.3. zal de rechtbank de beroepen van [eiser 2] en [eiser 3] voor zover gericht tegen de boete gegrond verklaren, de bestreden besluiten II en III in zoverre vernietigen en – zelf in de zaak voorziend - de primaire besluiten II en III gedeeltelijk herroepen en de boetes vaststellen op € 75.000,-.

10. De beroepen van [eiser 2] en [eiser 3] zijn voor het overige ongegrond. Het beroep van [eiser 1] verklaart de rechtbank eveneens ongegrond.

11. Omdat de rechtbank de beroepen van [eiser 2] en [eiser 3] voor zover gericht tegen de boete gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat DNB het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

12. De rechtbank veroordeelt DNB in de door [eiser 2] en [eiser 3] gemaakte proceskosten. Nu sprake is van samenhangende zaken, stelt de rechtbank de in verband met

de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand gemaakte kosten met toepassing van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vast op € 1.470,- (1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor het indienen van de beroepschriften die zijn gericht tegen de boete, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1), welk bedrag gelijkelijk wordt verdeeld over de twee zaken.