Rb. Rotterdam, 06-02-2014, nr. ROT 13-3835

Bij besluit van 9 november 2012 heeft DNB eiser een bestuurlijke boete van

€ 150.000,- opgelegd wegens het feitelijk leiding geven aan de overtreding van

artikel 2:11, eerste lid, van de Wft door de Stichting. Bij het bestreden besluit heeft DNB dit besluit gehandhaafd.

De bevoegdheid van DNB tot het instellen van een onderzoek

Eiser heeft betoogd dat DNB niet bevoegd was een onderzoek in te stellen naar de activiteiten van de Stichting, nu niet duidelijk is op basis van welke informatie zij daartoe heeft besloten en door DNB ook niet is gemotiveerd waarom die (onbekende) informatie aanleiding gaf tot dit onderzoek. Eiser heeft hierbij de vergelijking gemaakt met het (onrechtmatig) gebruik van strafrechtelijke opsporingsbevoegdheden in het geval geen sprake is van een redelijk vermoeden van schuld van een verdachte aan het plegen van een strafbaar feit.

Dit betoog faalt. Tenzij in bijzondere wetgeving anders is bepaald, is het gebruik van bestuursrechtelijke toezichtsbevoegdheden, anders dan het gebruik van strafrechtelijke opsporingsbevoegdheden, niet gebonden aan het bestaan van een vermoeden dat een wettelijk voorschrift is overtreden (zie bijvoorbeeld PG Awb III, p. 308 e.v., alsmede

TK, 2003-2004, 29702, nr. 3, p. 146). Aangezien DNB op grond van artikel 1:24, tweede lid, van de Wft, op de grondslag van deze wet, tot taak heeft het prudentieel toezicht op financiële ondernemingen uit te oefenen, bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat DNB niet bevoegd was een onderzoek in te stellen naar de activiteiten van de Stichting. Dat AFM, belast met het toezicht op andere aspecten van de naleving van de Wft (het gedragstoezicht), heeft geoordeeld dat de Stichting de Wft heeft nageleefd, maakt dit, anders dan eiser meent, niet anders.

De overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft

Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de Stichting niet kwalificeert als bank, zodat geen sprake is van overtreding van de in artikel 2:11, eerste lid, van de Wft neergelegde verbodsbepaling. Subsidiair heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat de Stichting op grond van artikel 3:2 van de Wft is vrijgesteld van het verbod om het bankbedrijf uit te oefenen.

Op grond van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft is het een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van bank. Op grond van het tweede lid van dit artikel is het eerste lid niet van toepassing op degene die gelden ter beschikking verkrijgt als bedoeld in artikel 3:2 van de Wft.

Op grond van artikel 1:1 van de Wft wordt, voorzover niet anders is bepaald, in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder bank verstaan: degene die zijn bedrijf maakt van het buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen.

De rechtbank stelt voorop dat zij, anders dan eiser en met verweerder, van oordeel is dat een overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft niet eindigt met de laatste kredietuitzetting, maar voortduurt zolang krediet is uitgezet. Het betreft hier immers de uitzetting van de verkregen opvorderbare gelden, zijnde gelden die volgens de daarvan in artikel 1:1 van de Wft opgenomen definitie op enig moment terugbetaald moeten worden. Mede gelet op de bescherming die het bankverbod beoogt te bieden aan degenen die de uitgezette (opvorderbare) gelden ter beschikking hebben gesteld, vloeit hieruit naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs voort dat eerst met de volledige terugbetaling van deze gelden een einde komt aan de uitoefening van het bankbedrijf en de overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft.

Tussen partijen is niet in geschil en ook de rechtbank gaat ervan uit dat de Stichting buiten besloten kring opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen ter beschikking heeft verkregen.

Anders dan eiser meent, heeft DNB zich terecht op het standpunt gesteld dat eveneens sprake is van het verrichten van kredietuitzettingen door de Stichting. Onder ‘kredietuitzettingen’ wordt begrepen het verstrekken van nominaal opvorderbare gelden aan een ander, met het doel daardoor voor de geldgever of voor aan hem gerelateerde partijen op geld waardeerbare voordelen te verkrijgen (zie TK, 2004-2005, 29708, nr. 10, p. 169). Dat daarvan in dit geval sprake is, blijkt reeds aanstonds uit de aard en inhoud van de hiervoor in 1.3. genoemde overeenkomst van geldlening, zijnde een wederkerige overeenkomst, en de feiten zoals in 1.5. vermeld. Voor eisers standpunt dat ‘aan een ander’ aldus dient te worden uitgelegd dat niet kan worden gesproken van kredietuitzettingen in hierbedoelde zin indien de bij een dergelijke overeenkomst betrokken geldgever en geldnemer, zijnde twee entiteiten, als één onderneming kunnen worden aangemerkt, biedt de wetsgeschiedenis van de Wft geen aanknopingspunten en bestaat ook overigens geen grond. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat het, gelet op het beschermingsdoel van artikel 2:11 van de Wft en de strikte uitzondering daarop, niet in de rede ligt om aan het bankverbod een beperkte uitleg te geven, alsmede dat de toezichthouder en de rechter zo nodig heen dienen te kijken door juridische constructies die tot gevolg kunnen hebben dat het beschermingsbereik van wettelijke bepalingen uit de Wft wordt omzeild. De stelling van eiser dat de Stichting en[geldnemer] GmbH als één onderneming kunnen worden aangemerkt, is, gelet op het voorgaande, dan ook niet relevant voor de vraag of sprake is van het verrichten van kredietuitzettingen door de Stichting.

Voorts heeft DNB zich, anders dan eiser meent, ook terecht op het standpunt gesteld dat de kredietuitzettingen voor eigen rekening zijn verricht door de Stichting. Er is sprake van handelen “voor eigen rekening” indien een rechtspersoon of natuurlijke persoon zelf het financieel risico loopt van zijn kredietuitzettingen of indien een rechtspersoon of natuurlijke persoon daarvoor zelf een winst- of verliesgerelateerde vergoeding ontvangt (zie TK, 2004-2005, 29708, nr. 10, p. 169). Zoals DNB terecht heeft opgemerkt, is van beide sprake.

Uit de obligatieleningovereenkomst, de aan de obligatiehouders verstrekte brochure en de overeenkomst van geldlening blijkt dat het de Stichting en niet[geldnemer] GmbH is die (financiële) verplichtingen jegens de obligatiehouders heeft en dat de Stichting, anders dan eiser stelt, dus het financieel risico loopt. Zo blijkt uit artikel 7 van de obligatieleningovereenkomst en de brochure dat de obligatiehouders, indien de Stichting zich niet aan haar verplichtingen jegens hen houdt, de Stichting kunnen aanspreken. Voorts volgt uit artikel 12 van de overeenkomst van geldlening en artikel 8 van de obligatieleningovereenkomst dat de door[geldnemer] GmbH afgegeven borgstelling is bedoeld voor de verplichtingen die de Stichting heeft jegens de obligatiehouders. De eerst in september en oktober 2012 opgemaakte aanvullende overeenkomsten tussen de Stichting,[geldnemer] GmbH en de onderscheidenlijke obligatiehouders leiden de rechtbank niet tot een ander oordeel. De stelling van eiser dat deze overeenkomsten, die dateren van ver nadat de obligaties zijn uitgegeven, een bevestiging vormen van een ten tijde van de uitgifte van de obligaties al bestaande situatie, vindt in geen enkel schriftelijk stuk steun. Daarbij volgt uit de obligatieleningovereenkomst niet dat de obligatiehouders afstand doen van ieder recht jegens de Stichting indien de Stichting nalatig blijft. Ook uit de aanvullende overeenkomsten volgt dit niet.

Voorts blijkt uit de overeenkomst van geldlening dat aan het tegoed een meer dan verwaarloosbare rentevergoeding is gekoppeld en dat de Stichting van[geldnemer] GmbH voor de kredietuitzettingen een winstgerelateerde vergoeding ontvangt. Dat de Stichting de rentevergoeding doorbetaalt aan de obligatiehouders doet hieraan, anders dan eiser meent, niet af. DNB heeft in dit verband terecht gewezen op de wetsgeschiedenis, waarin is opgenomen dat een rechtspersoon of natuurlijke persoon die zijn winst uiteindelijk als dividend aan anderen ten goede laat komen, in beginsel ook handelt met een winstoogmerk en dus “voor eigen rekening” (zie TK, 2004-2005, 29708, nr. 10, p. 169). Dat in dit geval geen dividend is uitgekeerd, maakt dit niet anders. Zoals in het verweerschrift in reactie op de beroepsgrond van eiser dienaangaande terecht is opgemerkt, mag ervan worden uitgegaan dat met dit voorbeeld in de wetsgeschiedenis is beoogd te zeggen dat de rechtspersoon of natuurlijke persoon de winstgerelateerde vergoeding die zij ontvangt niet zelf behoeft te houden om te kunnen spreken van handelen “voor eigen rekening”. Ook eisers stelling dat de Stichting geen winstoogmerk heeft, leidt niet tot een ander oordeel. De ontvangst van een winstgerelateerde vergoeding door de Stichting maakt dat een winstoogmerk niet kan worden uitgesloten. Zoals in het verweerschrift is opgemerkt, vormt het uitdrukkelijk hebben van een winstoogmerk bovendien geen bestanddeel van het begrip bank.

Tot slot heeft DNB zich, anders dan eiser meent, terecht op het standpunt gesteld dat de Stichting haar bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden en het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen. Een rechtspersoon of natuurlijke persoon wordt geacht van dergelijke activiteiten zijn bedrijf te maken indien deze zelfstandig identificeerbaar zijn en niet uitsluitend dienen ter ondersteuning van de hoofdactiviteiten, alsmede geregeld en stelselmatig plaatsvinden (zie TK, 2004-2005, 29708, nr. 10, p. 168 en 169). Daarvan is in dit geval sprake. De gelden die door de Stichting zijn aangetrokken, zijn uitgezet bij een andere entiteit,[geldnemer] GmbH, die het vastgoedproject uitvoert. De gelden zijn door de Stichting aangetrokken met als enig doel deze weer uit te zetten bij[geldnemer] GmbH, zodat deze financiële activiteiten niet kunnen worden geacht uitsluitend te dienen ter ondersteuning van de hoofdactiviteit van de Stichting, voor zover deze niet zou betreffen het aantrekken en uitzetten van gelden (vgl. de uitspraak van 28 augustus 2007 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, ECLI:NL:CBB:2007:BB2456). Onjuist is dan ook de opvatting van eiser dat, nu het aantrekken en uitzetten van gelden uitsluitend diende ter ondersteuning van het vastgoedproject van[geldnemer] GmbH, geen sprake is van bedrijfsmatig handelen.

Gelet op de hiervoor in 1.5. vermelde financiële activiteiten van de Stichting, heeft DNB voorts op juiste gronden geconcludeerd dat deze activiteiten geregeld en stelselmatig hebben plaatsgevonden. Dat de Stichting vanwege de omvang van de transacties niet aan de prospectusplicht hoefde te voldoen en dat het om een eenmalig project ging, doet, anders dan eiser meent, niet af aan het bedrijfsmatig karakter van deze activiteiten.

Gezien het voorgaande faalt het betoog van eiser dat DNB zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de Stichting kwalificeert als bank in de zin van de Wft. Met DNB is de rechtbank dan ook van oordeel dat de Stichting de in artikel 2:11, eerste lid, van de Wft neergelegde verbodsbepaling heeft overtreden door zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf van bank uit te oefenen. Het standpunt van eiser dat de Stichting op grond van artikel 3:2 van de Wft is vrijgesteld van het verbod om het bankbedrijf uit te oefenen, onderschrijft de rechtbank niet. Nog daargelaten de vraag of de Stichting kan worden aangemerkt als concernfinancieringsmaatschappij, is er geen sprake van een onvoorwaardelijke garantie, een instandhoudingsovereenkomst of een bankgarantie, zoals bedoeld in het eerste lid van artikel 3:2 van de Wft, zodat dit artikel niet van toepassing is op de Stichting. De rechtbank ziet, anders dan eiser, geen grond om van deze strikte voorwaarden af te wijken

Het feitelijk leidinggeven aan de overtreding

Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat DNB ten onrechte meent dat hij aan voormelde overtreding van de Stichting feitelijk leiding heeft gegeven in de zin van artikel 51, tweede lid, aanhef en onder 2° van het Wetboek van Strafrecht (Sr).

Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, Sr is van overeenkomstige toepassing.

Op grond van artikel 51, tweede lid, Sr kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:

1°. tegen die rechtspersoon, dan wel

2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel

3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen.

Volgens vaste jurisprudentie kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris

- hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.

Toegespitst op de onderhavige zaak betekent dit dat moet worden beoordeeld of eiser:

a. op de hoogte was van de gedragingen van de Stichting waarmee artikel 2:11, eerste lid, van de Wft is overtreden, althans bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze gedragingen zich zouden voordoen,

b. bevoegd en redelijkerwijs gehouden was deze gedragingen te voorkomen en/of te beëindigen en

c. daartoe maatregelen achterwege heeft gelaten.

Bij de beantwoording van de vraag of aan deze criteria is voldaan, stelt de rechtbank voorop dat, zoals zij reeds hiervoor in 4.2. heeft overwogen, een overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft niet eindigt met de laatste kredietuitzetting, maar voortduurt zolang krediet is uitgezet. Voorts behoeft om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangesproken, anders dan eiser kennelijk meent, het (voorwaardelijk) opzet slechts te zijn gericht op de desbetreffende gedragingen en niet op de wederrechtelijkheid daarvan.

Met inachtneming hiervan is de rechtbank met DNB van oordeel dat aan de drie hiervoor genoemde criteria is voldaan en dat eiser derhalve als feitelijk leidinggevende aan de overtreding kan worden aangemerkt. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

Uit het verslag van het hiervoor in 1.1. vermelde gesprek van 15 maart 2012 blijkt dat eiser samen met[betrokkene 2] het besluit heeft genomen om het vastgoedproject te financieren door middel van de uitgifte van obligatieleningen door de Stichting. Dat de Stichting formeel is opgericht door[betrokkene 2] doet aan de feitelijke betrokkenheid van eiser bij die oprichting niet af. Niet is aannemelijk dat eiser in zijn hoedanigheid van alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van de Stichting vervolgens geen betrokkenheid heeft gehad bij de activiteiten van de Stichting en zich uitsluitend heeft beziggehouden met de ontwikkeling van het vastgoed, zoals hij stelt. Eiser deelde samen met[betrokkene 2] het kantoor te[locatie 2]en werd door hem, zoals blijkt uit de in beroep overgelegde e-mails, regelmatig op de hoogte gebracht van de financiering van het vastgoedproject en de activiteiten van de Stichting. Bovendien heeft eiser aangedrongen op juridisch advies over de financieringsconstructie, waaruit niet alleen zijn wetenschap daarvan blijkt, maar ook zijn betrokkenheid en bemoeienis daarbij. Deze betrokkenheid en bemoeienis blijken eens te meer uit het feit dat eiser de hiervoor in 1.3. genoemde overeenkomst van geldlening namens alle drie partijen heeft ondertekend en het feit dat de communicatie met AFM en DNB is verlopen via eiser, ook toen[betrokkene 2] nog bestuurder was. Voor zover dus al zou moeten worden aangenomen dat sprake was van een taakverdeling tussen eiser en[betrokkene 2], waarbij eiser zich bezighield met het vastgoed en[betrokkene 2] zich bezighield met de financiering en de uitgifte van de obligatieleningen, is niet aannemelijk dat deze dermate strikt was dat daarin een rechtvaardiging kan worden gevonden voor het oordeel dat slechts[betrokkene 2] en niet tevens eiser gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming en/of beëindiging van de desbetreffende gedragingen van de Stichting waarmee artikel 2:11, eerste lid, van de Wft is overtreden. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de gedingstukken niet blijkt dat eiser in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Stichting niet bevoegd was om zich naast[betrokkene 2] bezig te houden met de financieringsconstructie. Zowel eiser als[betrokkene 2] waren alleen/zelfstandig bevoegd om besluiten te nemen en niet is gebleken dat eiser de financiering van het vastgoedproject uit handen heeft gegeven aan[betrokkene 2].

De beboetbaarheid

Gelet op het voorgaande is DNB op grond van artikel 1:80 van de Wft, in samenhang bezien met artikel 5:1, derde lid, van de Awb, bevoegd om eiser een bestuurlijke boete op te leggen wegens het feitelijk leidinggeven aan de overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft door de Stichting. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB in de omstandigheden van het geval geen aanleiding hoeven zien een boete achterwege te laten. Hetgeen eiser heeft aangevoerd biedt geen grond voor het oordeel dat hem geen enkel verwijt kan worden gemaakt van de door de Stichting begane overtreding of dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat. Dat eiser van[betrokkene 2] heeft vernomen dat “de legal check is gedaan en akkoord is” kan hem niet baten. Het desbetreffende advies bevindt zich niet tussen de gedingstukken, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat eiser het advies zelf nooit heeft gezien. Mede gelet op de door eiser tijdens voormeld gesprek op 15 maart 2012 gedane mededeling dat er geen specifiek onderzoek was gedaan naar de toelaatbaarheid van de financieringsconstructie in het licht van artikel 2:11 van de Wft, heeft eiser door genoegen te nemen met voormelde mededeling van[betrokkene 2] naar het oordeel van de rechtbank juist het risico aanvaard dat met de financieringsconstructie de Wft zou worden overtreden. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat uit het verslag van het hiervoor in 1.1. vermelde gesprek van 10 maart 2011 blijk dat eiser bezig was met het opzetten van een bank. Zoals DNB in haar verweerschrift terecht heeft opgemerkt, mocht van eiser dan ook redelijkerwijs worden verwacht dat hij op de hoogte was van de vereisten die gelden voor het uitoefenen van het bankbedrijf, alsmede wist wanneer een onderneming gezien haar activiteiten kwalificeert als bank. Dat eiser zelf nog advies heeft ingewonnen bij het advocatenkantoor [kantoor] kan hem evenmin baten. Dit advies heeft slechts betrekking op het aantrekken van opvorderbare gelden zoals bedoeld in artikel 3:5 van de Wft en gaat niet in op het verrichten van kredietuitzettingen. De conclusie van het advies van 22 juli 2011 dat er geen vergunningplicht uit hoofde van de Wft geldt, onder het voorbehoud dat er bij de advisering van is uitgegaan dat [betrokkene 5] of de Stichting geen andere diensten zal verlenen, had voor eiser aanleiding moeten vormen om de adviesaanvraag uit te breiden, nu evident was dat de activiteiten van de Stichting mede zagen op het uitzetten van de aangetrokken gelden. DNB heeft eiser tijdens het gesprek op 26 juli 2011 bovendien op mogelijke overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft gewezen. Dat eiser nadien geen (aanvullend) advies meer heeft gevraagd, dient voor zijn rekening te komen. Voor het oordeel dat DNB in redelijkheid desalniettemin had moeten volstaan met een minder zwaarwegende handhavingsmaatregel, ziet de rechtbank geen grond. Daarbij wijst de rechtbank erop dat DNB blijkens de Nota handhavingsbeleid in het geval van de overtredingen van bepalingen die verband houden met de toetreding tot de markt sneller voor zwaardere handhavingsmaatregelen kiest. De rechtbank acht dit niet onredelijk.

De hoogte van de boete

Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de hoogte van de boete in strijd is met het gelijkheids- en evenredigheidsbeginsel.

Gelet op artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 3. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft het basisbedrag van

€ 2.000.000,-. DNB heeft dit basisbedrag gematigd met 25% op grond van verminderde verwijtbaarheid van eiser en vervolgens de boete verder gematigd naar € 150.000,-, gezien de omvang van de aangetrokken gelden en de overige feiten en omstandigheden. Voor een verdere matiging van de boete op grond van onvoldoende draagkracht van eiser heeft DNB geen aanleiding gezien, nu eiser, ondanks een verzoek daartoe, geen gegevens heeft verstrekt die inzage konden bieden in zijn draagkracht.

De rechtbank ziet in de door eiser vermelde zaak, waarin een boete van gelijke hoogte is opgelegd voor het feitelijk leidinggeven aan een overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft, geen grond voor het oordeel dat eiser een lagere boete had moeten worden opgelegd. De aan eiser opgelegde boete is dusdanig gematigd dat eventuele verschillen tussen de door eiser vermelde zaak en deze zaak niet nopen tot een onderscheid in de hoogte van de boete. Dat eiser van[betrokkene 2] heeft vernomen dat “de legal check is gedaan en akkoord is” en nadien zelf nog juridisch advies heeft ingewonnen biedt voorts geen grond voor het oordeel dat DNB niet heeft kunnen volstaan met een matiging van voormeld basisbedrag met 25%. De rechtbank verwijst hierbij naar hetgeen zij hiervoor in 6. heeft overwogen. Gezien het voorgaande is van strijd met het gelijkheids- of het evenredigheidsbeginsel geen sprake.

Het betoog van eiser dat het recht van hoor en wederhoor is geschonden, omdat hij zich niet kon uitlaten over de hoogte van de boete, faalt. DNB is niet reeds bij het boetevoornemen gehouden om aan te geven op welk bedrag zij voornemens is de boete vast te stellen. De zienswijze dient er toe nadere financiële en andere informatie te verkrijgen van de overtreder die tot een afwijking van het basisbedrag kunnen nopen. Overigens heeft eiser zowel in bezwaar als in beroep ruimschoots de gelegenheid gehad om zich uit te laten over de hoogte van de boete.

Het beroep is ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.