Rb. Rotterdam, 19-12-2014, nr. ROT 14-7475, ROT 14-7477 en ROT 14-7480

Bij afzonderlijke besluiten van 13 maart 2014 (de primaire besluiten) heeft DNB verzoekster 1, verzoekster 2 en verzoeker een bestuurlijke boete van respectievelijk € 200.000,-, € 100.000,- en € 100.000,- opgelegd en hun meegedeeld dat zij deze besluiten openbaar zal maken door publicatie daarvan.

Bij uitspraak van 11 september 2014 (zaaknummers ROT 14/2095, ROT 14/2096 en ROT 14/2098) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzoeken om voorlopige voorziening van verzoekers, strekkende tot schorsing van de primaire besluiten voor zover deze zien op openbaarmaking daarvan, afgewezen.

Bij afzonderlijke besluiten van 22 oktober 2014 (de bestreden besluiten) heeft DNB de door verzoekers tegen de primaire besluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Verzoekers hebben bij de rechtbank beroep ingesteld tegen de bestreden besluiten.

Tevens hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen waarbij DNB wordt opgedragen de primaire besluiten en de begeleidende nieuwsberichten van haar website (en cachegeheugen) te verwijderen en verwijderd te houden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2014. Namens verzoekers is verschenen hun gemachtigde. DNB is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door haar kantoorgenoot mr. F.E. de Bruijn, alsmede mr. U.E. Holdinga en mr. M. Meijer Timmerman Thijssen, beiden werkzaam bij DNB.

1. DNB heeft de primaire besluiten, elk begeleid door een nieuwsbericht, op 11 september 2014 op haar website gepubliceerd, waarna zij bij de bestreden besluiten onder meer - de bezwaren van verzoekers tegen openbaarmaking van deze primaire besluiten ongegrond heeft verklaard. Daarbij heeft DNB onder verwijzing naar voormelde uitspraak van voorzieningenrechter van 11 september 2014 haar standpunt gehandhaafd dat geen sprake is van een situatie waarin op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), zoals dit luidde tot 1 augustus 2014, openbaarmaking van de primaire besluiten achterwege dient te blijven. Het door haar tevens in de bestreden besluiten ingenomen standpunt dat verzoekers in het licht van de uitspraak van 11 september 2014 en de omstandigheid dat de primaire besluiten inmiddels zijn gepubliceerd geen belang meer hebben bij voormelde bezwaren, heeft DNB ter zitting laten vallen. Voorts heeft DNB ter zitting meegedeeld dat zij gelet op artikel 1:97, vijfde lid, van de Wft voormelde nieuwsberichten zal aanvullen met het volgende:

“De bezwaren van [xxx; afzonderlijke verzoekers] zijn bij beslissing op bezwaar van 22 oktober 2014 ongegrond verklaard. Op 29 oktober 2014 heeft [xxx; afzonderlijke verzoekers] beroep ingesteld tegen het publicatiebesluit. Op dit beroep is nog niet beslist.”

2. Verzoekers stellen zich op het standpunt dat, nu in de bestreden besluiten ten aanzien van de openbaarmaking van de primaire besluiten ten onrechte geen heroverweging heeft plaatsgevonden met inachtneming van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, zoals dit luidt met ingang van 1 augustus 2014, niet aanvaardbaar is dat de primaire besluiten en de begeleidende nieuwsberichten op de website van DNB gepubliceerd blijven.

3. Op grond van artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van een verbodsbepaling uit deze wet.

Op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, zoals dit luidde tot 1 augustus 2014, blijft de openbaarmaking van het besluit achterwege, indien deze in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.

Op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, zoals dit luidt met ingang van 1 augustus 2014, geschiedt de openbaarmaking van het besluit in zodanige vorm dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen, indien voorafgaand aan openbaarmaking door de toezichthouder kan worden vastgesteld dat bij volledige openbaarmaking:

a. voor zover de boete wordt opgelegd aan een natuurlijk persoon, bekendmaking van zijn persoonlijke gegevens onevenredig zou zijn;

b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;

c. een lopend strafrechtelijk onderzoek zou worden ondermijnd; of

d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.

Op grond van het met ingang van 1 augustus 2014 aan artikel 1:97 van de Wft toegevoegde vijfde lid maakt de toezichthouder de indiening van een bezwaar of de instelling van een beroep tegen een besluit als bedoeld in het eerste lid, alsmede de uitkomst van dat bezwaar of beroep, zo spoedig mogelijk bekend. Het vierde lid is van overeenkomstige toepassing.

4. Met verzoekers is de voorzieningenrechter van oordeel dat, nu bij de wijziging van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft per 1 augustus 2014 niet is voorzien in overgangsrecht, deze wetswijziging onmiddellijke werking heeft en DNB ten onrechte niet met inachtneming van het nieuwe vierde lid van artikel 1:97 van de Wft op hun bezwaren tegen openbaarmaking van de primaire besluiten heeft beslist. Bij een heroverweging in bezwaar als bedoeld in artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geldt immers als uitgangspunt dat het recht moet worden toegepast dat op dat moment geldt. Dat, zoals DNB ter zitting naar voren heeft gebracht, verzoekers hun bezwaren niet hebben aangevuld met het oog op dit nieuwe vierde lid, doet niet af aan de verplichting van DNB om bij de heroverweging in bezwaar het juiste recht toe te passen.

5. Aangezien artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, zoals dit luidt met ingang van 1 augustus 2014, het toetsingskader had moeten vormen bij de heroverweging van de primaire besluiten in bezwaar, bestaat geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening waarbij DNB wordt opgedragen de primaire besluiten en de begeleidende nieuwsberichten van haar website (en cachegeheugen) te verwijderen en verwijderd te houden. Het nieuwe vierde lid van artikel 1:97 van de Wft biedt immers, anders het oude vierde lid van dit artikel, geen ruimte om openbaarmaking van boetebesluiten achterwege te laten. Het rechtszekerheidsbeginsel staat hieraan niet in de weg, nu onder het oude recht openbaarmaking van boetebesluiten in beginsel slechts achterwege bleef indien die in strijd was of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft en het nieuwe recht een verdergaande (individuele) belangenafweging voorschrijft, waarbij onder bepaalde omstandigheden de openbaarmaking van het boetebesluit in zodanige vorm dient plaats te vinden dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen.

6. Nu DNB bij de bestreden besluiten ten onrechte niet heeft beoordeeld of sprake is van één of meerdere van de in het nieuwe vierde lid van artikel 1:97 van de Wft genoemde omstandigheden die maken dat de openbaarmaking van de primaire besluiten in zodanige vorm dient plaats te vinden dat deze besluiten niet herleidbaar zijn tot verzoekers, bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter grond voor het treffen van een voorlopige voorziening waarbij DNB wordt opgedragen binnen drie werkdagen na verzending van deze uitspraak de op haar website gepubliceerde primaire besluiten en begeleidende nieuwsberichten (inclusief de ter zitting aangekondigde aanvulling daarop) te anonimiseren en geanonimiseerd te houden en de niet-geanonimiseerde primaire besluiten en begeleidende nieuwsberichten voorts uit het cachegeheugen te (doen) verwijderen. In zoverre zullen de verzoeken worden toegewezen.

Dat DNB haar standpunt over de publicatie van de primaire besluiten in geval van toepassing van het nieuwe vierde lid van artikel 1:97 van de Wft ter zitting van 28 augustus 2014 in de zaken ROT 14/2095, ROT 14/2096 en ROT 14/2098 mondeling heeft toegelicht, laat onverlet dat thans de rechtmatigheid van de bestreden besluiten - voor zover betrekking hebbend op de publicatie - ter toetsing voorligt, waarin die toelichting ontbreekt. Verzoekers wijzen er onweersproken op dat hun gemachtigde DNB na kennisneming van de bestreden besluiten heeft meegedeeld dat volgens verzoekers het nieuwe recht moet worden toegepast, maar dat DNB daarin geen aanleiding zag tot wijziging van de bestreden besluiten. Mede in dit licht bezien acht de voorzieningenrechter het in strijd met de goede procesorde en het verdedigingsbeginsel om de ter zitting van 8 december 2014 door DNB gegeven mondelinge toelichting over publicatie van de boetebesluiten bij toepassing van het nieuwe recht bij de beoordeling te betrekken, ook nu deze toelichting volledig afwijkt van de motivering van de bestreden besluiten.

7. Nadat de onder 6. vermelde beoordeling alsnog heeft plaatsgevonden kan DNB, zolang nog niet op de beroepen van verzoekers is beslist, de voorzieningenrechter desgewenst verzoeken de getroffen voorlopige voorziening op te heffen. Deze beoordeling dient in een voor ieder van verzoekers afzonderlijk genomen (aanvullend) besluit in de zin van de Awb te worden neergelegd, zodat de rechtbank deze beoordeling op de voet van artikel 6:19 van de Awb bij haar beoordeling van de door verzoekers ingestelde beroepen dient te betrekken. De in de pleitnota van de gemachtigde van DNB neergelegde beoordeling kan niet als een besluit in de zin van de Awb worden aangemerkt. Of het indienen van een dergelijk verzoek opportuun is, staat ter beoordeling van DNB.

8. Nu de verzoeken gedeeltelijk worden toegewezen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat DNB aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

9. De voorzieningenrechter veroordeelt DNB in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Nu sprake is van samenhangende zaken, stelt de voorzieningenrechter de in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand gemaakte kosten met toepassing van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het gezamenlijk verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1), welk bedrag gelijk wordt verdeeld over de drie zaken.

De voorzieningenrechter:

- wijst de verzoeken om voorlopige voorziening gedeeltelijk toe,

- draagt DNB op binnen drie werkdagen na verzending van deze uitspraak de op haar website gepubliceerde primaire besluiten en begeleidende nieuwsberichten (inclusief de ter zitting aangekondigde aanvulling daarop) te anonimiseren en geanonimiseerd te houden en de niet-geanonimiseerde primaire besluiten en begeleidende nieuwsberichten uit het cachegeheugen te (doen) verwijderen,

- wijst de verzoeken om voorlopige voorziening voor het overige af,

- bepaalt dat DNB aan verzoekster 1 het door haar betaalde griffierecht van € 328,- vergoedt,

- bepaalt dat DNB aan verzoekster 2 het door haar betaalde griffierecht van € 165,- vergoedt,

- bepaalt dat DNB aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 165,- vergoedt,

- veroordeelt DNB in de proceskosten tot een bedrag van € 974,-, gelijk te verdelen over de drie zaken.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 december 2014.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.