II.11.2.1 Algemeen

174. Redenen voor de zekerheidverschaffing. Indien het SPV obligaties uitgeeft en er bovendien een rating aan de obligaties wordt toegekend, zullen de rating agencies over het algemeen verlangen dat het SPV ten gunste van de investeerders in de obligaties zekerheidsrechten vestigt over zijn gehele vermogen. Deze zekerheidsrechten worden meestal verleend aan een security trustee, een instelling die de zekerheden ten behoeve van de investeerders beheert en zo nodig uitoefent. Meestal is dit de obligatiehouderstrustee die bij de securitisationtransactie betrokken is, maar het is ook mogelijk dat het beheer van de zekerheidsrechten wordt toegekend aan een afzonderlijke security trustee.

Rating agencies stellen de eis van zekerheidverschaffing zodat schuldeisers van het SPV, de faillissementscurator van de originator, de moedermaatschappij van het SPV of het SPV zelf, er zo min mogelijk belang bij hebben om het faillissement of de ontbinding van het SPV uit te lokken of om een rechterlijke instantie te verzoeken tot een doorbraak van aansprakelijkheid of een consolidatie van vermogens te besluiten.1 De zekerheidverschaffing heeft immers tot gevolg dat aan de investeerders in de ABS gezamenlijk voorrang toekomt ten opzichte van andere schuldeisers bij de vereffening van het vermogen van het SPV. De zekerheidverschaffing stelt zoveel als mogelijk zeker dat de investeerders volledig worden voldaan, ook in het geval dat de faillissementsbestendigheid van de transactiestructuur door deze of gene met succes zou kunnen worden aangetast of betwist.

Voor Nederlandse securitisations kan men zich afvragen of het vanuit dit oogpunt wel nodig is dat het SPV zekerheidsrechten op zijn vermogen vestigt. Zoals hiervoor is gebleken, is het risico van een doorbraak van aansprakelijkheid of een vermogensconsolidatie in faillissement naar Nederlands recht uiterst gering, mits de transactie prudent wordt vormgegeven.2 Niettemin is het ook in Nederlandse transacties gebruikelijk dat er ten behoeve van de investeerders zekerheden worden gevestigd. Daarmee wordt tevens remedie geboden tegen het (theoretische) geval dat schuldeisers van onvoorziene schulden die niet gebonden zijn aan de in de trustakte opgenomen ‘priority of payments’ – denk bv. aan schulden uit onrechtmatige daad – effectief verhaal zouden kunnen nemen op het vermogen van het SPV. Bovendien is de vestiging van zekerheden ‘market practice’ en investeerders verwachten dat daaraan ook in Nederlandse transacties wordt voldaan.

175. De objecten van de zekerheidverschaffing. Het SPV geeft over het algemeen zijn gehele vermogen in zekerheid. Naar Nederlands recht zal het daarbij gaan om pandrechten, aangezien het vermogen van het SPV hoofdzakelijk bestaat uit vorderingsrechten op naam. De vorderingen die het onderwerp zijn van de securitisation worden over het algemeen verpand zonder mededeling daarvan aan de schuldenaren (art. 3:239 BW). De overige rechten zullen daarentegen openbaar worden verpand (art. 3:236 lid 2 jo 3:94 BW). De zekerheidsrechten worden onder andere gevestigd op:

176. De begunstigden van de zekerheidverschaffing. De zekerheidsrechten worden gevestigd op naam van de security trustee. De security trustee is formeel de rechthebbende van de zekerheidsrechten. Hij houdt de zekerheden evenwel in het belang van bepaalde schuldeisers van het SPV. Zij zijn de begunstigden van de zekerheidsrechten. De zekerheidsrechten strekken meestal niet alleen tot zekerheid van de vorderingen van de investeerders in de ABS, maar ook tot zekerheid van de vorderingen die andere bij de transactie betrokken partijen op het SPV hebben of verkrijgen.5 Daarbij kan o.a. worden gedacht aan vorderingen van:

Meestal strekken de zekerheidsrechten derhalve tot zekerheid van de vorderingen van een groep van schuldeisers met ongelijksoortige rechten (over het algemeen, m.u.v. de trustee, aangeduid als de secured parties). Zoals hiervoor vermeld, geeft de trustakte nauwkeurig aan op welke wijze het SPV ontvangen gelden gedurende de looptijd van de transactie moet aanwenden en in welke volgorde schuldeisers van het SPV zullen worden voldaan (de ‘priority of payments’ of waterval).7 Ook in geval van uitwinning van de zekerheden zal de executieopbrengst onder de schuldeisers worden verdeeld overeenkomstig een bepaalde rangorde (de ‘priority of payments upon enforcement’).8 De schuldeisers van het SPV verklaren zich in de overeenkomsten die zij met het SPV en de trustee aangaan, gebonden aan de priority of payments.9 Het resultaat is dat er voorrang wordt toegekend aan een groep van schuldeisers, terwijl die schuldeisers onderling in rang van elkaar verschillen.10 Zie over de juridische vormgeving hierna.

177. Stichting als security trustee. In Nederlandse transacties is het gebruikelijk dat de security trustee een stichting is die op grond van een ‘management agreement’ wordt bestuurd door een (onafhankelijk) trustkantoor. Dit trustkantoor voert feitelijk het beheer over de zekerheden. De stichting is zelf een ‘bankruptcy remote’ SPV met een beperkte doelomschrijving. Haar enige doel is – naast het optreden als obligatiehouderstrustee – het houden, beheren en zo nodig uitoefenen van de verkregen zekerheden, alsmede het verrichten van daarmee verband houdende rechtshandelingen. Met het gebruik van een stichting wordt voorkomen dat de zekerheden, de daardoor gesecureerde vorderingen en de opbrengsten van een executie in een eventueel faillissement van het trustkantoor vallen.11 Bovendien wordt door het “tussenschuiven” van een stichting de vervanging van het trustkantoor vereenvoudigd.12 Daarvoor is enkel nodig dat de ‘management agreement’ wordt beëindigd, waarna een andere ‘managing director’ van de stichting kan worden aangesteld. Aangezien de zekerheidsrechten op naam van de stichting staan, behoeven deze niet te worden overgenomen of opnieuw te worden gevestigd.