ABRvS, 05-07-2019, nr. 201904120/1/A1 en 201904120/2/A1

201904120/1/A1 en 201904120/2/A1.

Datum uitspraak: 5 juli 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van:

[appellant] en anderen, wonend te Rotterdam,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 21 mei 2019 in zaak nrs. 19/2155 en 19/2154 in het geding tussen:

[appellant] en anderen

en

het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 12 maart 2018 heeft het college aan Nederlandse Bouwunie B.V. omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van 54 woningen ter plaatse van de Leendert Butterstraat te Rotterdam (hierna: het perceel).

Bij besluit van 3 april 2019 heeft het college het door [appellant] en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 21 mei 2019 heeft de rechtbank het door [appellant] en anderen daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant] en anderen hoger beroep ingesteld. [appellant] en anderen hebben de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Nederlandse Bouwunie heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] en anderen hebben een nader stuk ingediend.

Bij besluit van 14 juni 2019 heeft het college besloten tot gedeeltelijke intrekking van de verleende omgevingsvergunning.

[appellant] en anderen hebben daartegen gronden ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 20 juni 2019, waar [appellant] en anderen, vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], en het college, vertegenwoordigd door mr. M.A.C. Kooij, mr. A.J.J. van der Vlist, mr. P. Dudok en mr. A.M. de Muynck, zijn verschenen.

Voorts is ter zitting Nederlandse Bouwunie B.V., vertegenwoordigd door [gemachtigde C], bijgestaan door mr. P.M.J. de Haan en mr. B. Baan, beiden advocaat te Etten-Leur, gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1.    In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

2.    De omgevingsvergunning heeft betrekking op het bouwproject "Noordelijk Niertje". Dat project ziet op het geven van een bestemming aan de gronden tussen de Leendert Butterstraat en de Kralingse Zoom in Rotterdam. Na veel overleg met onder andere de omwonenden en een gunningsprocedure is de opdracht verleend aan Nederlandse Bouwunie B.V. Het college heeft omgevingsvergunning verleend voor haar bouwplan. Met het bouwplan worden 54 woningen gerealiseerd waarvan 31 woningen aan de zijde van de Kralingse Zoom en 23 woningen aan de zijde van de Leendert Butterstraat. Het bouwplan voorziet verder in de aanleg van 114 parkeerplaatsen waarvan een deel is gelegen in een parkeerkelder. Het bouwplan voorziet tevens in twee ruimtes voor de trafo en de stadsverwarming.

    Volgens het college is het bouwplan in strijd met het ter plaatste geldende bestemmingsplan "Noordelijk Niertje (oost)" (hierna: het bestemmingsplan) omdat de maximale bouwhoogte van 9 m wordt overschreden. De woningen waarin het bouwplan voorziet aan de zijde van de Kralingse Zoom worden 10,6 m hoog en de woningen aan de zijde van de Leendert Butterstraat worden 9,5 m hoog. Het bouwplan is tevens in strijd met het bestemmingsplan omdat sommige gevels die doof moeten zijn dat niet zijn. Ten slotte acht het college het bouwplan ook in strijd met de parkeernormen uit het bestemmingsplan omdat 13 van de 97 vereiste parkeerplaatsen niet op eigen terrein kunnen worden gerealiseerd. Om het bouwplan niettemin mogelijk te maken heeft het college met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder 1° alsmede 2º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) omgevingsvergunning verleend.  

    [appellant] en anderen wonen in de buurt van het bouwplan en zijn het niet eens met het bouwplan omdat zij vrezen voor verkeersproblemen en parkeeroverlast. Zij stellen dat het college zich door verlening van de omgevingsvergunning niet houdt aan de eerder gemaakte afspraken. Tijdens de gesprekken tussen hen en het college zijn er afspraken gemaakt over de invulling van de gronden. Het college had voor een ander bouwplan moeten kiezen dat wel aan de gemaakte afspraken voldoet.

Aanbesteding en gunning

3.    [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college geen omgevingsvergunning mocht verlenen omdat het bouwplan in strijd is met sommige beoordelingscriteria van de selectie- en gunningsleidraad. Die criteria gaan over onder meer de verkeersinrichting in de wijk, het proces van selectie en stedenbouwkundige randvoorwaarden. Zij stellen dat het gunningbesluit onjuist was en dat de andere projectontwikkelaar, wiens bouwplan beter was, een schadeclaim bij het college heeft ingediend. Anders dan de rechtbank heeft overwogen maakt de gunningsleidraad wel onderdeel uit van het toetsingskader omdat het college het bindend heeft verklaard in een overeenkomst. Omdat in strijd met de leidraad wordt gehandeld, is er volgens [appellant] en anderen sprake van integriteitsschending.

3.1.    Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen kan een onrechtmatig gunningsbesluit niet leiden tot weigering van de omgevingsvergunning. Het college was gehouden te beslissen op de aanvraag. Het toetsingskader voor een aanvraag voor een omgevingsvergunning als hier is aangevraagd is neergelegd in de artikelen 2.10 en 2.12 van de Wabo. De wetgeving over aanbesteding en de criteria uit de selectie- en gunningleidraad maken daar geen onderdeel van uit. Het toetsingskader kan niet door het college worden gewijzigd in een overeenkomst. Wel kunnen sommige argumenten die [appellant] en anderen in dit verband hebben aangevoerd een rol spelen bij beantwoording van de vraag of het college na afweging van alle belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Bij beantwoording van die vraag zal de voorzieningenrechter hierna alsnog op die argumenten ingaan.

    De gestelde integriteitsschending kan evenmin leiden tot weigering van de omgevingsvergunning. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen heeft een eventuele schending plaatsgevonden in het kader van de selectieprocedure en niet in de besluitvorming over de hier aan de orde zijnde omgevingsvergunning.

    Het betoog faalt.

Participatietraject

4.    [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Zij stellen dat het college in strijd heeft gehandeld met de afspraken die zijn gemaakt tijdens het participatietraject. Dit leidt volgens hen ook tot schending van het gelijkheidsbeginsel. In dit verband merken zij op dat ten onrechte wordt afgeweken van de bouwhoogte. De andere plannen moesten in het kader van de gunningsprocedure namelijk wel voldoen aan die hoogte.

4.1.    Wat betreft het vertrouwensbeginsel zal de voorzieningenrechter bij bespreking van het betoog het stappenplan hanteren zoals uiteengezet in de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694, waarnaar [appellant] en anderen verwijzen. De eerste stap is de juridische kwalificatie van de uitlating of gedraging waarop de betrokkene zich beroept, namelijk de vraag of die uitlating of gedraging kan worden gekwalificeerd als een toezegging. Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Indien beide vragen bevestigend worden beantwoord, en er dus een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, volgt de derde stap. Die betreft de belangenafweging. In het kader daarvan moet de vraag worden beantwoord of geen zwaarder wegende belangen aan het honoreren van de gewekte verwachtingen in de weg staan.

    De rechtbank heeft terecht overwogen dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt. Het antwoord op de eerste vraag is namelijk ontkennend omdat geen sprake is van een welbewuste standpuntbepaling dat er geen omgevingsvergunning zou worden verleend voor een bouwplan dat niet volledig voldoet aan de gunningleidraad dan wel niet voldoet aan bepaalde criteria daaruit. [appellant] en anderen hebben niet aannemelijk gemaakt dat tijdens de overleggen concrete toezeggingen zijn gedaan dat er geen omgevingsvergunning zou worden verleend voor een bouwplan dat niet voldoet aan alle criteria. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting maakt de voorzieningenrechter op dat slechts is toegezegd dat rekening zou worden gehouden met de gemaakte afspraken. De voorzieningenrechter acht daarbij van belang dat aan [appellant] en anderen, zoals ter zitting door partijen is bevestigd, duidelijk is gemaakt dat omwonenden mogen meepraten, maar dat het college uiteindelijk zou beslissen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee sprake van een voorbehoud. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de eerder genoemde uitspraak van 29 mei 2019 is dan geen sprake van een toezegging. De voorzieningenrechter acht voorts van belang dat de door [appellant] en anderen bedoelde afspraken zijn gemaakt in het kader van de aanbestedingsprocedure en geen betrekking hebben op de omgevingsvergunning. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen zijn die criteria van toepassing in die procedure en kunnen zij daaraan geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen met betrekking tot de omgevingsvergunning.

4.2.    Wat betreft het gelijkheidsbeginsel overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken dat het college in vergelijkbare gevallen anders heeft gehandeld. Alleen indien het college dat wel had gedaan, zou een beroep op het gelijkheidsbeginsel eventueel kunnen slagen. De gestelde schending van het gelijkheidsbeginsel heeft bovendien betrekking op de afspraken die zijn gemaakt in het kader van de aanbestedingsprocedure en gunningsprocedure en kunnen dus alleen in dat kader eventueel leiden tot schending van het gelijkheidsbeginsel.

    Het betoog faalt.

Geluidsnorm

5.    [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte hun beroepsgrond over de strijd met de geluidsbepaling uit het bestemmingsplan niet inhoudelijk heeft besproken. Zij stellen dat het relativiteitsvereiste gelet op de correctie-Langemeijer hen niet kan worden tegengeworpen. Het vertrouwensbeginsel wordt namelijk geschonden omdat bij hen de concrete verwachting is gewekt dat een bouwplan dat niet voldeed aan de gunningleidraad zou worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Er wordt voorts in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld omdat een bouwplan wordt toegestaan dat niet aan de criteria voldoet terwijl andere partijen van de aanbestedingsprocedure werden uitgesloten omdat ze aan die criteria niet voldeden.

    Zij betogen verder dat het bouwplan niet voldoet aan de geluidsnormen zoals neergelegd in artikel 5.3.1 van de planregels.

5.1.    Artikel 5.2.1, aanhef en onder c, van de planregels luidt: "Gebouwen

Voor het bouwen van gebouwen gelden de volgende regels:

c. woningen dienen alzijdig te zijn voorzien van dove gevels;"

    artikel 5.3.1 luidt: "Dove gevels

Burgemeester en wethouders kunnen met een omgevingsvergunning afwijken van het bepaalde in 5.2.1 onder c en toestaan dat één of meer gevels niet als dove gevel worden uitgevoerd, als uit akoestisch onderzoek blijkt dat voldaan kan worden aan:

a. de voorkeursgrenswaarde zoals bedoeld in de Wet geluidhinder, of

b. de waarden zoals opgenomen in het Besluit Hogere grenswaarden, behorende bij de regels van dit bestemmingsplan."

5.2.    Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Kamerstukken II, 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 18-20) heeft de wetgever met artikel 8:69a van de Awb de eis willen stellen dat er een verband moet bestaan tussen een beroepsgrond en het belang waarin de appellant door het bestreden besluit dreigt te worden geschaad. De bestuursrechter mag een besluit niet vernietigen wegens schending van een rechtsregel die kennelijk niet strekt tot bescherming van het belang van de appellant.

5.3.    De hiervoor genoemde bepalingen uit het bestemmingsplan strekken zoals de rechtbank terecht heeft overwogen niet tot bescherming van de belangen van [appellant] en anderen maar van de toekomstige bewoners van de woningen. Gelet op het relativiteitsvereiste zoals neergelegd in artikel 8:69a van de Awb, kan het door hen aangevoerde daarom niet leiden tot vernietiging van het besluit. In de uitspraak van 16 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:732, heeft de Afdeling een correctie op de toepassing van artikel 8:69a van de Awb aanvaard. Die correctie houdt in dat de schending van een norm die niet de bescherming beoogt van de belangen van een belanghebbende, en die op zichzelf genomen dus niet tot vernietiging zou kunnen leiden, kan bijdragen tot het oordeel dat het vertrouwensbeginsel of gelijkheidsbeginsel is geschonden. De voorzieningenrechter zal daarom hierna nagaan of het beroep van [appellant] en anderen op het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel slaagt.

5.4.    In de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal van 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3680, die de Afdeling volgens voormelde uitspraak onderschrijft, is vermeld dat voor een succesvol beroep op het gelijkheidsbeginsel nodig is dat een bedrijf daadwerkelijk is benadeeld doordat aan dat bedrijf, in een situatie die wat betreft de geldende wettelijke voorschriften en de feiten voldoende vergelijkbaar is, verplichtingen zijn opgelegd waaraan zijn concurrent als gevolg van de schending van de betrokken norm niet hoeft te voldoen. Gelet daarop overweegt de voorzieningenrechter dat in dit geval sprake zou kunnen zijn van een succesvol beroep op het gelijkheidsbeginsel indien [appellant] en anderen zijn benadeeld doordat aan hen in een vergelijkbaar geval verplichtingen zijn opgelegd waaraan Nederlandse Bouwunie B.V. als gevolg van de schending van de betrokken norm niet hoeft te voldoen. Die situatie doet zich hier niet voor. Als er al een bedrijf is benadeeld dan zou dat in dit geval een van de andere partijen zijn die hebben deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure.

5.5.    Wat betreft het vertrouwensbeginsel verwijst de voorzieningenrechter naar het stappenplan genoemd in overweging 4.1. De daarin genoemde eerste vraag moet opnieuw ontkennend worden beantwoord. Zoals ook volgt uit de eerder genoemde conclusie van de staatsraad advocaat-generaal die door de Afdeling wordt onderschreven, is voor een succesvol beroep op het vertrouwensbeginsel nodig dat ten opzichte van [appellant] en anderen concrete verwachtingen zijn gewekt dat geen omgevingsvergunning zou worden verleend voor een bouwplan dat niet of niet volledig voldoet aan de door [appellant] en anderen ingeroepen geluidsnormen. Niet is gebleken dat in dit geval een dergelijke toezegging is gedaan.

5.6.    Het beroep van [appellant] en anderen op het gelijkheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel slaagt niet, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat geen grond bestaat voor een correctie op het relativiteitsvereiste. Schending van de door [appellant] en anderen ingeroepen norm, die kennelijk niet strekt ter bescherming van hun belangen, kan daarom niet tot vernietiging van het bestreden besluit leiden. Evenals de rechtbank laat de voorzieningenrechter een inhoudelijke beoordeling van het aangevoerde over de vermeende schending van de geluidsnorm dan ook achterwege.

    Het betoog faalt.

De terrassen

6.    [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte de terrassen aan de achterzijde van de woningen aan de Kralingse Zoom niet in strijd met het bestemmingsplan heeft geacht. Anders dan de rechtbank heeft overwogen zijn de terrassen geen dakterrassen. Een dakterras kan niet overal worden gerealiseerd maar alleen op het dak van de woning gelet op het feit dat in de definitiebepaling "het dak" staat. Nu het geen dakterrassen zijn geldt een maximale hoogte van 0,2 m boven het maaiveld. Het bouwplan voorziet in terrassen van 2,08 m boven het maaiveld waardoor de maximale bouwhoogte uit het bestemmingsplan wordt overschreden.

6.1.    Artikel 5.2.2, aanhef en onder c, van de planregels luidt:  "gebouwde terrassen (dakterrassen worden hier niet onder begrepen) mogen niet hoger zijn dan 0,2 meter boven maaiveld;"

    Artikel 1 luidt: "[…]

Dakterras

een bouwkundige voorziening op het platte dak van een gebouw, dat bestaat uit een te betreden vlak, geheel of gedeeltelijk omgeven door een hekwerk zoals voorgeschreven in het Bouwbesluit.

[…]

Gebouw

elk bouwwerk, dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt.

[…]

Hoofdgebouw

een of meer panden, of een gedeelte daarvan, dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de geldende of toekomstige bestemming van een perceel en, indien meer panden of bouwwerken op het perceel aanwezig zijn, gelet op die bestemming het belangrijkst is."

6.2.    De door [appellant] en anderen bedoelde terrassen worden gerealiseerd op het dak van de parkeerkelder en zijn hoger dan 0,2 m boven maaiveld. Een maximale hoogte van 0,2 m boven het maaiveld geldt, gelet op artikel 5.2.2, aanhef en onder c, van de planregels, niet voor dakterrassen. Als het bouwplan voorziet in dakterrassen zoals bedoeld in het bestemmingsplan is het dus niet in strijd met het bestemmingsplan.

    Het college stelt zich op het standpunt dat hier sprake is van een dakterras als hiervoor bedoeld. Volgens het college kan een dakterras op ieder dak van een gebouw worden gerealiseerd. Evenals de rechtbank volgt de voorzieningenrechter het standpunt van het college dat artikel 5.2.2, aanhef en onder c, van de planregels niet van toepassing is. Een dakterras is volgens de definitiebepaling van het bestemmingsplan een bouwkundige voorziening op het platte dak van een gebouw. Er zijn verder geen beperkingen opgenomen ten aanzien van het aantal dakterassen dan wel het type gebouw waarop het mag worden gerealiseerd. Door de toevoeging "een gebouw" kan een dakterras gelet op de definitie van een gebouw op ieder bouwwerk worden gerealiseerd dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt. Dat dit als gesteld ten koste gaat van de privacy van omwonenden kan in dit kader niet tot een andere uitleg leiden omdat de tekst van het artikel duidelijk is. Nu er sprake is van dakterrassen heeft de rechtbank terecht overwogen dat in zoverre niet in strijd met het bestemmingsplan wordt gehandeld.

    Het betoog faalt.

Bebouwingsdichtheid

7.    [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in het bestemmingsplan niet is bepaald dat er een maximum bouwpercentage geldt voor het plangebied. Daartoe voeren zij aan dat in de plantoelichting een maximumbebouwingspercentage is opgenomen van 50%.

7.1.    Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen bevat het bestemmingsplan en de daarbij behorende verbeelding niet een maximumbouwpercentage. Om te bepalen wat op grond van het bestemmingsplan op een perceel is toegestaan, dient naar de planregels en de plankaart te worden gekeken. Aan de plantoelichting wordt alleen toegekomen als de planregels onduidelijk zijn. Dat is hier niet het geval. In dit geval bevat het bestemmingsplan geen regels over een maximumbebouwingspercentage. Dit betekent echter niet dat daarom naar de plantoelichting moet worden gekeken. Anders dan [appellant] en anderen ter zitting hebben betoogd, betekent dit ook niet dat het perceel voor 100% mag worden bebouwd. Het bestemmingsplan bevat bepalingen die dat in de weg staan zoals artikel 5.3.3. van het bestemmingsplan waaruit volgt dat de meeste bouwwerken slechts binnen het bouwvlak mogen worden gerealiseerd. Gelet op het voorgaande is het bouwplan in zoverre terecht niet door de rechtbank in strijd met het bestemmingsplan geacht.

    Het betoog faalt.

Parkeerplaatsen

8.    Artikel 9 van de planregels luidt:"9.1 Parkeren en ontsluiting Onverminderd het bepaalde in de overige artikelen van deze regels mag uitsluitend worden gebouwd, indien in, op of onder het bouwwerk, dan wel op of onder het onbebouwde terrein dat bij het bouwwerk behoort, voorzien wordt in voldoende ruimte ten behoeve van het parkeren of stallen van motorvoertuigen. Hierbij dient sprake te zijn van minimaal één parkeervoorziening per woning op eigen terrein en gelden voorts de Rotterdamse Parkeernormen."

    Artikel 3 van de Parapluherziening parkeernormering Rotterdam luidt: "Een omgevingsvergunning voor het bouwen, alsmede voor het laden en lossen van goederen, zoals toegestaan op grond van de onderliggende ruimtelijke plannen, wordt slechts verleend, indien bij de aanvraag wordt aangetoond dat op eigen terrein wordt voorzien in voldoende parkeergelegenheid volgens de normering zoals deze is opgenomen in bijlage 1, "Parkeerbeleid, normering 2010" of de rechtsopvolgers daarin."

    Artikel 4 luidt: "Burgemeester en wethouders kunnen bij omgevingsvergunning afwijken van de bepalingen omtrent parkeren op eigen terrein en van de parkeernormen zoals op genomen in het "Parkeerbeleid, normering 2010", mits voldaan wordt aan de in het "Parkeerbeleid, normering 2010" of de rechtsopvolgers daarvan opgenomen regels en voorwaarden."

    Artikel 1 van de Beleidsregeling parkeernormen auto en fiets gemeente Rotterdam 2018 (hierna: de beleidsregeling) luidt: "In deze beleidsregels worden verschillende begrippen gehanteerd. De definities van deze begrippen zijn te vinden in bijlage 1."

    Bijlage 1 bij de Beleidsregeling luidt:

[…]

autoparkeerplaats: "De minimaal benodigde ruimte om een auto te parkeren (NEN 2443:2013)."

[…]

9.    Ingevolge het bestemmingsplan gelezen in verbinding met de beleidsregeling geldt een parkeernorm van 1,8 parkeerplaats per woning. Nu het bouwplan voorziet in het realiseren van 54 woningen zijn er 97 parkeerplaatsen nodig op eigen terrein. Het bouwplan voorziet volgens het college in totaal in 114 parkeerplaatsen waarvan 84 parkeerplaatsen op eigen terrein. Het bouwplan is volgens het college in strijd met het bestemmingsplan omdat niet alle parkeerplaatsen op eigen terrein worden gerealiseerd. Het college heeft besloten om van het bestemmingsplan af te wijken.

10.    [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het bouwplan voorziet in 84 parkeerplaatsen als bedoeld in het bestemmingsplan. Zij stellen dat die parkeerplaatsen niet voldoen aan de afmetingen van de NEN-norm 2443:2013. Die norm is op grond van de beleidsregeling hier van toepassing. In de beleidsregeling wordt namelijk verwezen naar de NEN-norm. Bovendien mogen de parkeerplaatsen in de garage volgens de gunningleidraad niet als volwaardige parkeerplaatsen worden meegeteld.

10.1.    De voorzieningenrechter stelt voorop dat de NEN-norm niet van toepassing is op een situatie zoals hier aan de orde. Dit zou anders kunnen zijn indien dat in de Beleidsregeling is bepaald. In de definitie van autoparkeerplaats wordt weliswaar verwezen naar de NEN-norm maar dat betekent zoals de rechtbank terecht heeft overwogen niet dat aan de afmeting van die NEN-norm moet worden voldaan. Het college heeft bij de rechtbank toegelicht dat in de definitie de NEN-norm wordt genoemd maar niet omdat aan die afmeting moet worden voldaan maar als een soort herinnering voor de beoordelaar. Volgens het college is er sprake van een autoparkeerplaats als bedoeld in de Beleidsregeling indien er voldoende ruimte is om een auto te parkeren. In dit geval zijn de parkeerplaatsen 2,30 m breed, hetgeen het college voldoende acht om een auto te kunnen parkeren. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om daaraan te twijfelen. De voorzieningenrechter ziet ook geen aanleiding voor het oordeel dat de parkeerplaatsen in de garage niet als volwaardige parkeerplaatsen mogen meetellen bij het berekenen van het aantal parkeerplaatsen waarin het bouwplan voorziet. Het enkele feit dat in de gunningleidraad iets anders is bepaald is daarvoor onvoldoende. Zoals onder 3.1 is overwogen, maakt de leidraad geen onderdeel uit van het toetsingskader.

    Het betoog faalt.

11.    [appellant] en anderen betogen voor het eerst in hoger beroep dat het bouwplan wat betreft de parkeerplaatsen in strijd is met het Bouwbesluit 2012. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank en er geen reden is waarom dit betoog niet reeds bij de rechtbank kon worden aangevoerd, en [appellant] en anderen dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen hadden behoren te doen, dient dit betoog buiten beschouwing te blijven.

Trafo

12.    Het bouwplan waarvoor op 12 maart 2018 omgevingsvergunning is verleend, voorziet in twee ruimtes voor de trafo en de stadsverwarming. Volgens het college is de trafo niet in strijd met het bestemmingsplan. [appellant] en anderen betogen dat de trafo wel in strijd is met het bestemmingsplan. Bij besluit van 14 juni 2019 heeft het college de bij besluit van 12 maart 2018 verleende omgevingsvergunning op verzoek van Nederlandse Bouwunie gedeeltelijk ingetrokken. De intrekking betreft het realiseren van de trafo en stadsverwarming. De reden voor het verzoek is dat [appellant] en anderen in hoger beroep daartegen gronden hebben ingediend. Ter zitting heeft Nederlandse Bouwunie toegelicht dat de trafo en de stadsverwarming wel zullen worden gerealiseerd maar dat de locatie nu onzeker is. Het college heeft het verzoek van Nederlandse Bouwunie gehonoreerd omdat dit onderdeel van het bouwplan niet onlosmakelijk is verbonden met de rest van het bouwplan en er als gevolg van de wijziging geen nadelige gevolgen zijn. Nu het bouwplan is gewijzigd, zal de voorzieningenrechter eerst beoordelen of de gedeeltelijke intrekking bij besluit van 14 juni 2019 rechtmatig is. Dat besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Awb gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding. Mocht de conclusie zijn dat de gedeeltelijke intrekking rechtmatig is, dan hebben [appellant] en anderen geen belang meer bij de beoordeling van de vraag of de trafo zoals voorzien in het bouwplan, zoals vergund bij besluit van 12 maart 2018, in strijd is met het bestemmingsplan.

13.    [appellant] en anderen betogen dat het bouwplan niet kan worden gesplitst. De trafo is met de woningen functioneel verbonden als bedoeld in de jurisprudentie van de Afdeling over het splitsen van bouwplannen.

13.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1770) is splitsing van een bouwplan dat uit verschillende onderdelen bestaat in beginsel niet mogelijk. Het bouwplan dient als één geheel te worden beschouwd. Een bouwplan kan alleen worden gesplitst indien het bestaat uit onderdelen die in functioneel en bouwkundig opzicht van elkaar kunnen worden onderscheiden. Hieraan wordt voldaan. Ter zitting heeft Nederlandse Bouwunie aan de hand van de bouwtekening toegelicht dat de wijziging niet betekent dat de ruimtes niet worden gerealiseerd. De ruimtes worden wel gerealiseerd maar deze zullen niet dienen voor de trafo/stadsverwarming. Er is geen wijziging zichtbaar vanuit de buitenkant. Gelet op het voorgaande kan het bouwplan in dit geval worden gesplitst.

    Het betoog faalt.

14.    [appellant] en anderen betogen tevergeefs dat het college niet in redelijkheid de omgevingsvergunning mocht intrekken. Hun stelling dat zij als gevolg van de intrekking meer hinder zullen ondervinden van het bouwplan hebben zij niet onderbouwd. Zij stellen dat doordat de trafo en stadsverwarming niet meer zullen worden gerealiseerd een muur verdwijnt terwijl die muur nodig is om ervoor te zorgen dat het licht van de auto’s die vertrekken uit de parkeerkelder worden onderbroken. Ter zitting heeft Nederlandse Bouwunie aan de hand van de gewijzigde bouwtekening laten zien dat er aan de buitenkant niets verandert. Dit betekent dat de muur wordt gerealiseerd en de gestelde hinder zich niet zal voordoen.

15.    [appellant] en anderen betogen dat het college zijn bevoegdheid om een omgevingsvergunning gedeeltelijk in te trekken misbruikt. Het college is slechts tot intrekking overgegaan om te voorkomen dat de omgevingsvergunning zal worden vernietigd. Bovendien is het wijzigen van een bouwplan in deze fase in strijd met de aanbestedingsregels.

15.1.    In het gestelde misbruik van zijn bevoegdheid ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat het college niet mocht intrekken. [appellant] en anderen hebben niet aannemelijk gemaakt dat het college misbruik maakt van zijn bevoegdheid. Dat zou slechts anders zijn indien de door het college gebezigde motieven om in te trekken die beslissing niet kunnen dragen en dat ook niet de werkelijke motieven van het college kunnen zijn geweest. Hiervoor bestaat gelet op hetgeen het college aan het besluit ten grondslag heeft gelegd en hetgeen hiervoor is besproken geen grond.

    In de gestelde strijd met de aanbestedingsregels ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor een ander oordeel. Het toetsingskader voor het al dan niet intrekken van een omgevingsvergunning is neergelegd in artikel 2.33 van de Wabo. De wetgeving over aanbesteding en de criteria uit de selectie- en gunningleidraad maken daarvan geen onderdeel uit. Dat in strijd met de aanbestedingsregels wordt gehandeld, daargelaten of dat zo is, kan dus niet leiden tot het oordeel dat het college de omgevingsvergunning niet mocht intrekken.

    Het betoog faalt.

16.    Nu de omgevingsvergunning wat betreft de trafo/stadsverwarming is en mocht ingetrokken, komt de voorzieningenrechter niet toe aan de beoordeling van de vraag of de vergunning wat betreft de trafo/stadsverwarming in strijd is met het bestemmingsplan.

Afwijken van het bestemmingsplan

16.1.    Uit het voorgaande volgt dat het bouwplan deels in strijd is met het bestemmingsplan. Om het bouwplan toch mogelijk te maken heeft het college met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder 1° alsmede 2º, van de Wabo afgeweken van het bestemmingsplan.   

    Bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de hem toegekende bevoegdheid om voor afwijkingen van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen, komt het college beleidsruimte toe. De rechter toetst of het college in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.

17.    [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college bevoegd was om artikel 10 van de planregels toe te passen. Er is namelijk niet voldaan aan de voorwaarde dat er sprake moet zijn van een noodzaak. De verklaring van de architect is daarvoor onvoldoende. In dit verband stellen zij dat een derde bouwlaag niet nodig was. Er kon ook worden gekozen voor twee bouwlagen waarbij de maximale hoogte niet zou worden overschreden. Anders dan de voorzieningenrechter stelt, betreft het eigenlijk geen geringe overschrijding. Indien niet in strijd met het bestemmingsplan werd gehandeld, zouden er maar twee bouwlagen worden gebouwd in plaats van drie.

17.1.    In artikel 5.2.1, lid e, van de planregels is bepaald dat de maximale hoogte voor een gebouw 9 m is. De woningen aan de Leendert Butterstraat worden 9,5 m. Het college heeft met toepassing van artikel 10 van de planregels omgevingsvergunning verleend. Op grond van dat artikel, kan het college met een omgevingsvergunning afwijken van de regels van dit bestemmingsplan ten aanzien van de maximum toegestane bouwhoogte van een gebouw, mits de overschrijding niet meer bedraagt dan 0,5 meter. Volgens het artikel kan dit uitsluitend ingeval extra bouwhoogte nodig is voor een architectonisch verantwoorde afronding van de bovenste bouwlaag.

    Met de rechtbank overweegt de voorzieningenrechter dat hieraan wordt voldaan. Het college heeft aan het bestreden besluit een verklaring van De Kovel Architecten van 15 mei 2018 ten grondslag gelegd, waaruit blijkt dat de architect in zijn ontwerp de extra bouwhoogte nodig acht voor een architectonisch verantwoorde afronding van de bovenste bouwlaag. De enkele betwisting door [appellant] en anderen van de architectonische noodzaak leidt niet tot het oordeel dat het college zich niet op deze verklaring van de architect had mogen baseren.

    Het betoog faalt.

18.    [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet in redelijkheid omgevingsvergunning kon verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan. Daartoe voeren zij aan dat een privaatrechtelijke belemmering aan realisering van het bouwplan in de weg staat. Het college kan als eigenaar geen toestemming geven voor het bouwen op zijn grond omdat in strijd wordt gehandeld met de door het college met Nederlandse Bouwunie gesloten overeenkomst. Bovendien zou het college anders in strijd handelen met artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW). Voorts voeren zij aan dat zij vrezen voor verkeersoverlast omdat de afwikkeling van het verkeer niet op een juiste wijze kan plaatsvinden. Tijdens de overleggen is uiteindelijk gekozen voor een "H-variant". Het bouwplan voorziet echter in een inrichting die het feitelijk onmogelijk maakt om die variant te realiseren. Zij voeren ten slotte aan dat er een beter alternatief is dat minder bezwaarlijk is voor hen. Het nu gekozen bouwplan leidt tot onevenredig nadelige gevolgen.

18.1.    De rechtbank heeft in hetgeen [appellant] en anderen over de verkeersafwikkeling hebben aangevoerd terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid de omgevingsvergunning kon verlenen. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het bouwplan voorziet in het realiseren van 54 woningen terwijl het bestemmingsplan 58 woningen toestaat. In het kader van de bestemmingsplanprocedure heeft de Afdeling eerder in haar uitspraak van 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:994 overwogen dat de raad zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de toename van het verkeer niet zal leiden tot een onaanvaardbare situatie op de bestaande wegen. De voorzieningenrechter neemt voorts in aanmerking dat het college over de verkeersafwikkeling nog een verkeersbesluit moet nemen, waartegen rechtsmiddelen openstaan. In dat kader dient het college ook rekening te houden met de belangen [appellant] en anderen. In het kader van die procedure kan aan de orde komen welke variant de juiste is. In dit verband acht de voorzieningenrechter verder van belang dat het college ter zitting heeft gesteld dat het bouwplan er niet aan in de weg staat dat de door [appellant] en anderen bedoelde variant voor de verkeersafwikkeling alsnog wordt gerealiseerd. Het college heeft ter zitting aangegeven bereid te zijn met [appellant] en anderen in overleg te blijven over de verkeersafwikkeling.

    Het betoog faalt in zoverre.

18.2.    De rechtbank heeft voorts in hetgeen [appellant] en anderen hebben aangevoerd terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat een evidente privaatrechtelijke belemmering aan verlening van de omgevingsvergunning in de weg stond.

    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, in onder meer de uitspraak van 17 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:382, is voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo in de weg staat, slechts aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit.

    Niet is gebleken dat er sprake is van een privaatrechtelijke belemmering met een evident karakter. Het perceel waarop het bouwplan is voorzien, is in eigendom van de gemeente. Ter zitting heeft het college nogmaals bevestigd voornemens te zijn mee te werken aan realisering van het bouwplan. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen kan niet zonder nader onderzoek worden vastgesteld dat de gemeente Rotterdam niet in realisering van het bouwplan zou berusten. Er zijn namelijk geen aanwijzingen waaruit dit blijkt dan wel waaruit blijkt dat de gemeente het perceel niet mag overdragen aan Nederlandse Bouwunie. Ook de gestelde strijdigheid met artikel 3:14 van het BW moet nader worden onderzocht nu niet is komen vast te staan dat het college dan wel de gemeente in strijd handelt met het publiek recht bij verkoop van het perceel.

    Het betoog faalt in zoverre eveneens.

18.3.    Ten aanzien van de alternatieven overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het college dient te beslissen omtrent het verlenen van een omgevingsvergunning voor het project, zoals daarvoor vergunning is aangevraagd. Indien een project op zichzelf aanvaardbaar is, kan het bestaan van alternatieven slechts dan tot het onthouden van medewerking nopen, indien op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren, (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2830).

    Ter zitting heeft het college toegelicht dat het door [appellant] en anderen voorgestelde alternatief voorziet in aanzienlijk minder woningen dan het bouwplan waarvoor omgevingsvergunning is verleend. Alleen al om deze reden kan met het door [appellant] en anderen voorgestelde alternatief geen gelijkwaardig resultaat worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren.

    Het betoog faalt in zoverre eveneens.

19.    In hetgeen [appellant] en anderen hebben aangevoerd ziet de voorzieningenrechter gelet op het voorgaande geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet in redelijkheid omgevingsvergunning mocht verlenen.

    Het betoog faalt.

20.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

21.    Het beroep tegen het besluit van 14 juni 2019 is gelet op overweging 12 tot en met 15.1 ongegrond.

22.    Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.

23.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.    verklaart het beroep tegen het besluit van 14 juni 2019 ongegrond;

III.    wijst het verzoek af.

Aldus vastgesteld door mr. F.C.M.A. Michiels, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. S. de Koning, griffier.

w.g. Michiels    w.g. De Koning

voorzieningenrechter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 5 juli 2019

712.