ABRvS, 29-05-2019, nr. 201802496/1/A1

201802496/1/A1.

Datum uitspraak: 29 mei 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Zuid (thans: het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, hierna: het college),

appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 19 februari 2018 in zaak nrs. 18/217 en 17/7215 in het geding tussen:

[wederpartij]

en

het college.

Procesverloop

Bij ongedateerd besluit, verzonden op 22 december 2016, heeft het college [wederpartij] onder oplegging van een dwangsom gelast de strijdigheid met wet- en regelgeving te beëindigen door op het perceel [locatie 1] te Amsterdam de dakopbouw te verwijderen en het dak terug te brengen naar de laatst vergunde situatie of alsnog voor het dakterras, het hekwerk en de dakopbouw een complete aanvraag voor een omgevingsvergunning in te dienen en het reeds gerealiseerde in overeenstemming te brengen met de verleende vergunning.

Bij besluit van 7 november 2017 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 19 februari 2018 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 november 2017 vernietigd en bepaald dat het college een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De voorzitter van de Afdeling heeft staatsraad advocaat-generaal mr. P.J. Wattel (hierna: de staatsraad advocaat-generaal) verzocht om een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 januari 2019, waar het college, vertegenwoordigd door mr. L.C. Elewoud, en [wederpartij], bijgestaan door mr. J.C. Ellerman, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen. Tevens was de staatsraad advocaat-generaal ter zitting aanwezig.

De staatsraad advocaat-generaal heeft op 20 maart 2019 een conclusie genomen (ECLI:NL:RVS:2019:896, hierna: de conclusie).

Het college en [wederpartij] hebben gebruik gemaakt van de gelegenheid schriftelijk op de conclusie te reageren.

Vervolgens heeft de Afdeling het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Inleiding

1.    [wederpartij] is op 2 juni 2014 eigenaar geworden van de woning op het perceel. De woning ligt op de derde etage van een woongebouw. Ten tijde van de aankoop beschikte de woning over een dakterras, afgezet met een balustrade, en een opbouw. De balustrade staat op de dakrand.

    Naar aanleiding van een klacht over een lekkage bij dakopbouwen op de percelen [locatie 1] en [locatie 2] is de woning van [wederpartij] bezocht door een inspecteur van de afdeling Bouw- en Woningtoezicht. Hij constateerde dat zonder de daarvoor benodigde vergunning een dakterras met opbouw was gerealiseerd.

    Bij besluit, verzonden op 22 december 2016, heeft het college aan [wederpartij] een last onder dwangsom opgelegd. Volgens het college heeft [wederpartij] gehandeld in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo).

    Bij besluit van 7 november 2017 heeft het college de opgelegde last gehandhaafd.

2.    Bij besluit van 30 mei 2017 heeft het college een omgevingsvergunning verleend voor een dakopbouw en een dakterras met hekwerk, gelegen op 1,20 m vanaf de dakrand van de voorgevel. De Afdeling begrijpt het besluit op bezwaar, waarbij de opgelegde last onder dwangsom is gehandhaafd, zo dat [wederpartij] wordt gelast het reeds gerealiseerde in overeenstemming te brengen met de bij het besluit van 30 mei 2017 verleende omgevingsvergunning.

Omvang van het geschil

3.    Het geschil in hoger beroep is beperkt tot de vraag of het college handhavend kon optreden tegen het hekwerk, omdat het op de dakrand staat en niet - zoals vergund - 1,20 m van de dakrand.

Bevoegdheid tot handhaving

4.    Zoals de rechtbank heeft overwogen, is het dakterras met de opbouw zonder vergunning gerealiseerd, terwijl die vergunning wel benodigd was. De stelling van [wederpartij] dat, gelet op artikel 14 van de toenmalige gemeentelijke bouwverordening, geen bouwvergunning nodig was, is onjuist. Ingevolge dit artikel was voor veranderingen of vernieuwingen aan een bouwwerk geen bouwvergunning vereist, indien door of namens het college is medegedeeld, dat de veranderingen of vernieuwingen uit bouwkundig en esthetisch oogpunt van zodanige ondergeschikte betekenis zijn, dat voor de uitvoering ervan geen bouwvergunning wordt vereist. Niet is gebleken dat deze mededeling is gedaan. De rechtbank is er daarom terecht van uitgegaan dat het college bevoegd is handhavend op te treden.

    De Afdeling wijst er wel op dat het college niet bevoegd is om jegens [wederpartij] op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo handhavend op te treden, omdat [wederpartij] het dakterras en de opbouw niet heeft gebouwd. Dit heeft de rechtbank niet onderkend. [wederpartij] laat het gebouwde echter wel in stand, zodat het college bevoegd was om handhavend op te treden op grond van artikel 2.3a van de Wabo.

5.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Aangevallen uitspraak

6.    De rechtbank heeft over het beroep op het vertrouwensbeginsel overwogen dat het college de door [wederpartij]'s rechtsvoorgangers geschetste gang van zaken niet op voorhand onaannemelijk heeft geacht en daartegen ook geen inhoudelijke argumenten heeft aangevoerd. Met de tegenwerping dat de gestelde gang van zaken niet schriftelijk is vastgelegd, kon het college volgens de rechtbank niet volstaan. Het college heeft volgens de rechtbank evenmin beargumenteerd waarom het, gelet op het feit dat het dakterras al ruim 25 jaar geleden is gerealiseerd en daartegen niet eerder handhavend is opgetreden, niet van handhavend optreden afziet. De rechtbank heeft voorts overwogen dat [wederpartij] met het overleggen van concrete en gedetailleerde informatie over de gang van zaken het college de gelegenheid heeft geboden haar betoog op diverse punten te verifiëren. Dat heeft het college niet gedaan, aldus de rechtbank. Artikel 3:2 van de Awb leidt er dan toe dat de onderzoeksplicht van het college op dit punt (alsnog) wordt geactiveerd. Volgens de rechtbank kan het besluit van 7 november 2017 niet in stand blijven, omdat het niet zorgvuldig tot stand is gekomen. Indien het college wil handhaven, zal het diepgaander onderzoek moeten verrichten om onder meer te kunnen beoordelen of de door [wederpartij] gestelde feitelijke omstandigheden juist zijn en aanleiding geven om van handhaving af te zien.

Gronden van het hoger beroep

7.    Het college kan zich met deze uitspraak niet verenigen en heeft daartegen hoger beroep ingesteld. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het besluit waarbij tot handhaving is overgegaan, niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen. Het voert daartoe aan dat de rechtbank hem ten onrechte tegenwerpt dat het geen dan wel onvoldoende argumenten heeft ingebracht tegen het beroep van [wederpartij] op het vertrouwensbeginsel. Volgens het college kan [wederpartij] geen geslaagd beroep doen op het vertrouwensbeginsel. Het college wijst erop dat de inspecteur Bouw- en Woningtoezicht die de door [wederpartij] gestelde toezegging zou hebben gedaan, daar niet toe bevoegd was, deze toezegging ook niet is gestaafd met schriftelijke stukken en de toezegging bovendien niet aan het college kan worden toegerekend.

Verzoek om conclusie

8.    Ten behoeve van de rechtsontwikkeling heeft de voorzitter van de Afdeling aan de staatsraad advocaat-generaal gevraagd om een conclusie te nemen en in te gaan op de toepassing van het vertrouwensbeginsel in het omgevingsrecht.

9.    De staatsraad advocaat-generaal heeft op 20 maart 2019 een conclusie genomen. De Afdeling betrekt bij deze uitspraak de conclusie en de reacties daarop van partijen.

10.    De Afdeling zal eerst ingaan op het vertrouwensbeginsel en hoe dat beginsel in het omgevingsrecht dient te worden toegepast. Daarna zal de Afdeling het vertrouwensbeginsel toepassen in deze zaak en daarbij het hoger beroep van het college bespreken.

De toepassing van het vertrouwensbeginsel in het omgevingsrecht

11.    Bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel moeten, zoals ook de staatsraad advocaat-generaal in paragraaf 3.8 van zijn conclusie toelicht, drie stappen worden doorlopen. De eerste is de juridische kwalificatie van de uitlating en/of gedraging waarop de betrokkene zich beroept. Doorgaans zal de uitlating en/of gedraging door een ambtenaar worden gedaan of worden verricht, maar dit kan ook gebeuren door anderen, bijvoorbeeld een wethouder of derden die door het bestuursorgaan worden ingeschakeld. Kan die uitlating en/of gedraging worden gekwalificeerd als een toezegging? Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Indien beide vragen bevestigend worden beantwoord, en er dus een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, volgt de derde stap. In het kader van die derde stap zal de vraag moeten worden beantwoord wat de betekenis van het gewekte vertrouwen is bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid.

11.1.    De Afdeling zal in het navolgende, in het licht van hetgeen de staatsraad advocaat-generaal daarover heeft geconcludeerd, nader ingaan op deze drie stappen.

11.2.    De eerste stap. In paragraaf 3.14 geeft de staatsraad advocaat-generaal een omschrijving van het begrip 'toezegging'. De Afdeling volgt deze omschrijving, in die zin dat meer de nadruk moet worden gelegd op hoe een uitlating bij een redelijk denkende burger overkomt en minder op wat het bestuursorgaan daarmee bedoelde. Dat geldt ook voor de gedraging. In het vervolg van deze uitspraak wordt over 'toezegging' gesproken; daaronder kunnen dus zowel uitlatingen als gedragingen vallen.

    Om aan te nemen dat een toezegging is gedaan, dient degene die zich beroept op het vertrouwensbeginsel aannemelijk te maken dat sprake is van uitlatingen en/of gedragingen van ambtenaren die bij de betrokkene redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur over de manier waarop in zijn geval een bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend. Daarbij volgt de Afdeling de staatsraad advocaat-generaal waar hij opmerkt, dat het van belang is dat de betrokkene te goeder trouw is, wat betekent dat de betrokkene alleen een beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel indien hij de in het kader van een toezegging relevante feiten en omstandigheden correct heeft weergegeven. De betrokkene komt geen geslaagd beroep toe op het vertrouwensbeginsel indien hij besefte of had moeten beseffen dat de uitlating van de ambtenaar ging over een beslissing die buiten de bevoegdheid van het bestuursorgaan lag, of anderszins in strijd was met de toepasselijke rechtsregels. Hierbij is van belang dat op degene die een beroep op het vertrouwensbeginsel doet een onderzoeksplicht rust. De welbewuste standpuntbepaling zal doorgaans in een schriftelijk stuk zijn vastgelegd. Ook zonder schriftelijk stuk kan de uitlating en/of gedraging aannemelijk zijn, waarbij van belang kan zijn of het bestuursorgaan de gestelde uitlating en/of gedraging niet of onvoldoende betwist. Bij de vraag of een toezegging is gedaan, speelt ook de deskundigheid van de betrokkene een rol. De Afdeling overweegt in dit verband verder dat, om een toezegging aan te nemen, de uitlating en/of gedraging in ieder geval toegesneden dient te zijn op de concrete situatie. Algemene voorlichting of uitlatingen over een ander geval of jegens derden zijn niet aan te merken als een toezegging. Ook is er geen sprake van een toezegging als er uitdrukkelijk over het concrete geval aan de betrokkene een voorbehoud is gemaakt. De Afdeling doelt hiermee niet op de door de staatsraad advocaat-generaal in punt 77 van bijlage 1 van de conclusie genoemde, algemene en (dus) ongerichte disclaimers bij een uitlating. De Afdeling volgt de staatsraad advocaat-generaal dat in het algemeen aan dergelijke disclaimers bij een uitlating die zonder die disclaimer een toezegging zou zijn, voorbij kan worden gegaan.

11.3.    De tweede stap. In het kader van de vraag of een toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend, is volgens paragraaf 3.17 van de conclusie een verschuiving nodig van het bestuurlijke naar het burgerperspectief. De Afdeling vindt dit ook. De Afdeling wijst in dit verband op de uitspraak van 19 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1946, in welke zaak sprake was van uitdrukkelijk namens het bevoegde orgaan gedane toezeggingen van niet daartoe bevoegde ambtenaren. In die uitspraak kwam de Afdeling tot het oordeel dat de betrokkene op goede gronden mocht veronderstellen dat deze personen de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkten. De Afdeling zal thans ook in andere gevallen, derhalve in gevallen waarin niet uitdrukkelijk is aangegeven dat de toezegging namens het bevoegde orgaan wordt gedaan, minder de nadruk leggen op de precieze bevoegdheidsverdeling. Ook in die gevallen kan een toezegging worden toegerekend aan het bevoegde orgaan, indien de betrokkene op goede gronden mocht veronderstellen dat degene die de toezegging heeft gedaan de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkte.

    De Afdeling wijst in dit verband op het in de conclusie gegeven voorbeeld dat, indien een wethouder met een bepaalde portefeuille de indruk wekt dat hij de opvatting van het college vertolkt en op het terrein van zijn portefeuille toezeggingen doet, terwijl het voor de betrokkene niet eenvoudig kenbaar is dat deze wethouder daartoe niet bevoegd is en niemand hem daar op wijst, het college zich niet met succes kan beroepen op de onbevoegdheid van de wethouder om een dergelijke toezegging te doen. De Afdeling is verder van oordeel dat ook een inspecteur bouw- en woningtoezicht, en daarnaast ook een medewerker van de afdeling vergunningverlening of de afdeling handhaving, een toezegging kan doen over een onderwerp dat zijn werkgebied betreft, die aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Toezeggingen van medewerkers die in zijn algemeenheid slechts algemene informatie behoren te verstrekken, zoals een baliemedewerker, kunnen naar het oordeel van de Afdeling evenwel niet aan het bevoegde orgaan worden toegerekend.

11.4.    De derde stap. In paragraaf 3.21 heeft de staatsraad advocaat-generaal opgemerkt dat de door hem voorgestane verschuivingen in de eerste en tweede stap niet hoeven te betekenen dat vaker dan nu toezeggingen moeten worden nagekomen als gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt. Wel moeten volgens hem eerder de betrokken belangen worden afgewogen. Uit de uitspraak van de Afdeling van 30 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6882 volgt dat het vertrouwensbeginsel niet met zich brengt dat gerechtvaardigde verwachtingen altijd moeten worden gehonoreerd. Daartoe is vereist dat bij afweging van de betrokken belangen, waarbij het belang van degene bij wie de gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt zwaar weegt, geen zwaarder wegende belangen aan het honoreren van de verwachtingen in de weg staan. Die zwaarder wegende belangen kunnen zijn gelegen in strijd met de wet, het algemeen belang en meer specifiek, veel voorkomend in het omgevingsrecht, belangen van derden. De Afdeling overweegt in dit verband dat het algemeen belang dat gediend is bij handhaving in zijn algemeenheid weliswaar zwaar weegt, maar, indien een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel wordt gedaan, niet doorslaggevend hoeft te zijn, als er geen concrete bedreigde belangen van enige betekenis aangewezen kunnen worden. Indien er zwaarder wegende belangen in de weg staan aan honorering van het gewekte vertrouwen kan voor het bestuursorgaan de verplichting ontstaan om de schade die er zonder het vertrouwen niet geweest zou zijn te vergoeden als onderdeel van diezelfde besluitvorming. De Afdeling ziet thans geen aanleiding verder in te gaan op de verschillende situaties waarbij schadevergoeding een rol kan spelen in samenhang met schending van het vertrouwensbeginsel.

Bespreking van het hoger beroep

12.    [wederpartij] heeft ter onderbouwing van haar beroep op het vertrouwensbeginsel een schriftelijke verklaring overgelegd van haar rechtsvoorgangers. Deze verklaring luidt als volgt:

    Op 1 juni 1990 kochten wij [...] het pand aan de [locatie 1]. [...] Direct in 1990 nam onze aannemer […] contact op met Bouw en Woning Toezicht, […] [inspecteur], werkzaam bij Bouw en Woningtoezicht, afdeling Oud Zuid omtrent advies voor [...] de aanleg dakterras met dakopbouw. [...] De controle lag bij [inspecteur].

    Er waren in die tijd nog nauwelijks dakterrassen met opbouw. Op de Van Eeghenlaan […] was een dakterras zichtbaar met een geheel doorzichtig huisje erop. Dat werd als voorbeeld genomen, na eerst ook advies te ingewonnen te hebben bij bouwinspecteurs van andere wijken [...]. Daar werd in elk geval ook advies ingewonnen over tot welke grens de balustrade aan de voorkant kon komen. Uitgezocht op het stadhuis door de inspecteurs: Ja, op historische gronden, kon de balustrade tot aan de goot geplaatst worden. Aldus werd ons medegedeeld. [...]

    Dit alles geschiedde mondeling. Ik meen omdat, toen wij op dag 1 aan [inspecteur] vroegen, hoe en waar wij de aanvraag tot dakterrasvergunning moesten doen, hij adviseerde daar even mee te wachten, omdat op dat moment het volstrekt onduidelijk was, hoe de stad er bestuurlijk uit ging zien. In dat jaar kwamen er o.a. 10 of meer Stadsdelen bij. En of de richtlijnen en bevoegdheden voor Bouw- en Woningtoezicht aangepast zouden worden naar Stadsdeel, dat ook nog in de kinderschoenen stond, of dat toch vastgehouden zou worden aan 1 centrale verordening, etc. etc., was onduidelijk. Bovendien gingen er volgens [inspecteur] stemmen op om veel minder bureaucratisch te willen werken en veel meer vergunningvrij, met name voor schuurtjes, omheiningen, dakkappellen en dakterrassen en dakopbouw etc. Hij wist nog helemaal niet, waar dat naar toe zou gaan. Overleg daarover was gaande. Maar hij kon de aannemer alvast wel groen licht geven met de aanleg te beginnen en dan volgens de algemene richtlijnen, zoals ze tot dan gehanteerd werden, waarbij aanleg dakterras in Oud Zuid voor particulieren nog een zeldzaam fenomeen was. En ons werd gezegd, dat we vanzelf wel wat van de Gemeente zouden horen, wanneer er sprake zou zijn van het moeten indienen van een vergunningaanvraag, dat het voorlopig in elk geval geen zin had. […].

    [...]. De gemeente heeft ons nooit gevraagd een aanvraag voor een bouwvergunning in te dienen. In het 1e of 2e kwartaal van 1993 nodigde ik [inspecteur] uit langs te komen voor advies omtrent aanvraag voor de vergunning van het nu reeds aangelegde dakterras. Hij bekeek het terras, opbouw en omheining en gaf aan dat het er allemaal goed uit zag en conform advies. Toen ik vroeg of het nu tijd was om vergunning aan te vragen, achtte hij dat nog te vroeg: het wachten was nog steeds op definitieve richtlijnen voor Bouw- en Woningtoezicht. Ik zei toen dat ik de aanvraag wilde voorbereiden en vast een bouwtekening wilde laten maken om in elk geval het dossier van het pand compleet te hebben. Bij die gelegenheid vroeg ik hem of misschien het Technisch Bureau van Bouw en Woningtoezicht die tekening voor ons kon maken, uiteraard tegen betaling. We kregen fiat het te laten doen bij hen. Echter, na enige tijd kwam hij terug: het zou geen zin hebben, aangezien er nu echt een impasse was ontstaan bij Bouw- en Woningtoezicht en er op dat moment echt geen aanvraag, noch een bouwtekening ingediend kon worden. Op mijn vraag of ik niet toch melding kon maken van onze wil tot aanvraag en of ik daarbij niet ook de juiste bouwtekening vast kon inleveren, antwoordde hij: "Mevrouw, waar zouden wij die post moeten opbergen. Er is eenvoudigweg geen laatje, waar we dat in kunnen doen. Als ze in de toekomst bij u komen, is er altijd nog tijd om het in orde te maken. Dat is onbekend nu en als dat niet binnen afzienbare tijd gebeurt, dan ga ik er van uit dat ze u verder ongemoeid laten." Ik vroeg hem dan in elk geval een verklaring op te stellen. Hij beloofde me geen verklaring, maar zegde wel toe een interne memo te schrijven, zodat in elk geval bekend zou zijn, dat dit terras met bemoeienis van Bouw- en Woningtoezicht tot stand gekomen was.

    [...] Dit document moet er daadwerkelijk zijn geweest, want toen mijn toenmalige buurman […] een [...] aanvraag deed voor terrassen aan de voor- en achterkant van de bovenste verdieping [...]. werd mij als directe buur telefonisch gevraagd naar de tekeningen te komen kijken. [...] Belangrijk is hierbij, dat heel duidelijk bekendheid met ons dakterras aanwezig was bij de Dienst. En nergens werd gerept over het nog moeten indienen van een vergunningaanvraag. Ik ging er dus vanuit dat [inspecteur] gelijk had en wij wel bekend, maar ongemoeid werden gelaten. [...]

    [...] Verder hebben wij aan de andere kant voor nr. […], eind 1999 of misschien begin 2000 een handtekening van geen bezwaar gegeven voor de aanleg van een dakterras [...]. Ook heel belangrijk is, al kan ik niet achterhalen wanneer dat precies was, dat ik ben opgebeld door de gemeente met de mededeling, dat de gemeente een inventarisatie van dakterrassen aan het doen was en de vraag stelde: "is uw dakterras van voor?] of daarna?" Ik zei: daarvoor, want het stamt van 1990. Waarop de betreffende ambtenaar reageerde met: "Oh nee, dat is toch een oudje. Nee, die dakterrassen, zo lang geleden aangelegd, daar doen we niets mee." Dat was dus weer in overeenstemming met wat [inspecteur] al gezegd had: "als ze niet binnen afzienbare tijd bij u geweest zijn, dan laten ze dit dak ongemoeid." Het was immers volgens de toen geldende regels gebouwd, zorgde ook niet voor een gevaarlijke of overlast veroorzakende situatie of iets dergelijks. En was dus okay.

    [...] In juli 2006 werden wij geconfronteerd met het plan van [locatie 2] voor een belendend dakterras [...]. Bij die gelegenheid vernam ik dat ons dak "illegaal" genoemd werd en dat wij daarom geen bezwaar konden maken. [...] Van mevrouw […] [werkzaam bij de gemeente] hoorde ik dat de term "illegaal" niets om het lijf had: "zo worden bij Bouw- en woningtoezicht in de wandelgangen heel oude, nog bestaande dakterrassen genoemd, maar die worden verder ongemoeid gelaten..." […] Zij nam aan dat ons ook terras juist was. [...] Toen [een medewerker van de gemeente] mij [...] opbelde op maandag 31 juli, sprak hij ook niet van illegaal. Hij zei alleen dat hij ons dak na zou gaan. Dat is nu 10 jaar geleden en al die tijd hebben wij niets meer vernomen.

    [...] Nu, bijna drie jaar nadat we ons huis verkocht hebben [...] komt er bij haar een last onder dwangsom binnen omdat een omgevingsvergunning voor het dakterras met opbouw ontbreekt. Dit terwijl de gemeente in 2006 en daarna ons geheel ongemoeid liet, evenals alle jaren daarvoor van 1990 af. Onzes inziens heeft de gemeente, Afd. Bouw- en Woningtoezicht ten minste drie keer de situatie van het dakterras beoordeeld: in 1990, 1993, 1999 en in 2006. Wij konden dus gevoeglijk aannemen, dat alles in orde was. Er was nooit meer iets van de gemeente vernomen. Logisch voor ons: het dak was in 1990 immers geheel onder begeleiding van Bouw- en Woningtoezicht perfect aangelegd. [...].

12.1.    De Afdeling overweegt in dit verband ten eerste dat zij in dit geval voorbij gaat aan het feit dat het door [wederpartij] gestelde vertrouwen niet jegens haar is gewekt. Omdat het college de onderzoeksplicht van de koper niet aan [wederpartij] heeft tegengeworpen, stelt de Afdeling [wederpartij]’s positie wat betreft eventueel gerechtvaardigd vertrouwen gelijk aan die van haar rechtsvoorgangers.

12.2.    De Afdeling beschikt, anders dan de rechtbank, over voldoende informatie om het beroep op het vertrouwensbeginsel inhoudelijk te kunnen beoordelen. De Afdeling wijst er in dit verband op dat het college ter zitting heeft erkend dat [inspecteur] in het verleden als inspecteur Bouw- en Woningtoezicht bij de gemeente heeft gewerkt. Het heeft voorts verklaard dat onderzoek in het archief is gedaan, maar daar niets is gevonden over wat er is gebeurd. Ook is tevergeefs geprobeerd [inspecteur] te vinden. Verder heeft het college ter zitting aangegeven dat het de gang van zaken, zoals die in de verklaring van de rechtsvoorgangers van [wederpartij] is beschreven, niet bestrijdt.

    De Afdeling zal daarom het beroep op het vertrouwensbeginsel, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, inhoudelijk bespreken.

12.3.    De Afdeling leidt uit de schriftelijke verklaring van de rechtsvoorgangers van [wederpartij] niet af dat zij ervan uit konden gaan dat de ambtenaren met wie zij over het dakterras hebben gesproken, welbewust het standpunt hebben ingenomen dat een vergunning voor het dakterras en de opbouw niet was vereist. De Afdeling overweegt in dit verband dat de inspecteur Bouw- en Woningtoezicht uitdrukkelijk heeft verklaard niet te weten of een vergunning was vereist, terwijl de twee ambtenaren met wie de rechtsvoorgangers daarna, eind 1999 of begin 2000 en 2006 contact hadden, het dakterras 'illegaal' noemden. Uit de schriftelijke verklaring blijkt dat de rechtsvoorgangers van [wederpartij] het dakterras hebben gerealiseerd, voordat zij enige zekerheid hadden over een eventuele vergunningplicht. Onder die omstandigheden kan [wederpartij] als rechtsopvolgster zich er niet met succes op beroepen dat het vertrouwen is gewekt dat geen vergunning was vereist, of dat voor het zonder vergunning gerealiseerde dakterras een vergunning zou worden verleend.

12.4.    Naar het oordeel van de Afdeling is wel sprake van een welbewuste standpuntbepaling dat niet handhavend tegen het dakterras zou worden opgetreden. De Afdeling betrekt hierbij dat de rechtsvoorgangers van [wederpartij] hun plannen met betrekking tot het dakterras aan [inspecteur] correct hebben medegedeeld. De rechtsvoorgangers zijn er, gelet op de mededeling van [inspecteur], van uitgegaan dat deze plannen alsmede zijn bemoeienis met de plannen in een interne memo zijn opgenomen. Vervolgens hebben twee ambtenaren van de gemeente, wetende dat het dakterras zonder vergunning was gerealiseerd en nadat zij gevraagd hadden wanneer het dakterras is gerealiseerd, afzonderlijk van elkaar, uitdrukkelijk tegen de rechtsvoorgangers van [wederpartij] gezegd dat, gelet op het feit dat dit terras al zo lang aanwezig was, daartegen niet handhavend zou worden opgetreden. Deze mededeling paste ook bij de opmerking van [inspecteur] in 1993 dat, als de rechtsvoorgangers op korte termijn niets zouden horen, ze ongemoeid zouden worden gelaten.

    De Afdeling is verder van oordeel dat de rechtsvoorgangers van [wederpartij] op goede gronden mochten veronderstellen dat de beide ambtenaren met wie zij hadden gesproken de opvatting van het college vertolkten over het handhavingsbeleid inzake oude dakterrassen. De Afdeling betrekt hierbij dat de beide ambtenaren, van wie de Afdeling aanneemt dat zij belast waren met het toezicht op (handhaving van) dakterrassen dan wel met het beleid inzake (de handhaving van) dakterrassen, verklaarden dat tegen oude dakterrassen niet zou worden opgetreden. Verder acht de Afdeling van belang dat er vervolgens 25 jaar niet is gehandhaafd.

12.5.    Het voorgaande betekent dat het beroep van [wederpartij] op het vertrouwensbeginsel slaagt. Hoewel, zoals hiervoor is overwogen, het vertrouwensbeginsel niet zo ver strekt dat gerechtvaardigde verwachtingen altijd moeten worden gehonoreerd, is de Afdeling in dit geval van oordeel dat het college in redelijkheid van handhaving had moeten afzien. In aanmerking genomen dat het dakterras en de opbouw al 25 jaar aanwezig zijn, het college daarvan op de hoogte was, maar geen reden zag om daartegen handhavend op te treden, er niet is gebleken van klachten van derden, ook op de naastgelegen panden dakterrassen aanwezig zijn en inmiddels voor het grootste deel van het dakterras een omgevingsvergunning is verleend, is de Afdeling van oordeel dat niet is gebleken van zwaarder wegende belangen dan het belang van [wederpartij] bij behoud van het betreffende deel van het dakterras die aan het honoreren van de gewekte verwachtingen in de weg staan. Het handhavend optreden is daarom zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in deze situatie behoort te worden afgezien.

Conclusie

13.    Het hoger beroep is ongegrond. De rechtbank heeft het besluit van 7 november 2017 terecht vernietigd. De aangevallen uitspraak dient daarom te worden bevestigd. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien en het primaire besluit, verzonden op 22 december 2016, herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit. Het college hoeft dus niet opnieuw te beslissen op het door [wederpartij] gemaakte bezwaar. Het voorgaande betekent dat de last onder dwangsom niet langer geldt. De handhavingsprocedure is met deze uitspraak beëindigd.

14.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.    herroept het besluit van 22 december 2016, kenmerk MVV 80-16-0125 | Z-16-47634 | [locatie 1]-1;

III.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit;

IV.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.280,00 (zegge: twaalfhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

V.    bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam een griffierecht van € 508,00 (zegge: vijfhonderdacht euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, voorzitter, en mr. J.E.M. Polak en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, griffier.

w.g. Van Ettekoven    w.g. Pieters

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 29 mei 2019

473.