HR, 16-06-2017, nr. 16/06239

De rechtbank Overijssel heeft bij beschikking van 21 juli 2016 ten aanzien van verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) een nieuwe voorwaardelijke machtiging verleend voor de duur van vier maanden.1.Aan de beschikking was een behandelingsplan met voorwaarden gehecht.

Betrokkene is op 12 augustus 2016 onvrijwillig opgenomen in het psychiatrisch ziekenhuis Altrecht te Utrecht op grond van een beslissing van de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis Dimence te Zwolle (art. 14d Wet Bopz)2..

Op 16 augustus 2016 heeft de advocaat van betrokkene aan de officier van justitie Midden-Nederland verzocht een beslissing van de rechtbank uit te lokken met betrekking tot deze opname (zie art. 14e lid 1 Wet Bopz). In de faxbrief werd opgemerkt: “Client heeft geen brief ontvangen bij zijn opname”. Op 18 augustus 2016 is betrokkene overgebracht naar het psychiatrisch ziekenhuis van Dimence te Zwolle (afdeling High Intensive Care). Op 2 september 2016 heeft de advocaat van betrokkene eenzelfde verzoek per e-mail gericht tot de officier van justitie Oost-Nederland.3.Deze officier van justitie heeft op 2 september 2016 de rechtbank Overijssel verzocht een beslissing te nemen.

Bij brief van 21 september 2016 heeft de geneesheer-directeur van Dimence aan betrokkene meegedeeld dat de voorwaardelijke machtiging met ingang van 12 augustus 2016 is omgezet in een voorlopige machtiging; op die datum is betrokkene onderzocht door een psychiater van Altrecht. Voor de omzetting gaf de geneesheer-directeur twee redenen op:

“U komt de voorwaarden niet na, d.w.z.: u heeft uw medicatie niet volgens voorschrift ingenomen.

Het gevaar kan niet langer buiten het psychiatrisch ziekenhuis worden afgewend door naleving van de gestelde voorwaarden. Het gevaar bestaat uit:

- Er dreigt gevaar voor uitputting van uw systeem

- U bent dreigend en agressief naar hen

- U kunt handtastelijk worden naar hen of naar anderen

- Er is sprake van maatschappelijke teloorgang”.

De rechtbank Overijssel heeft op 26 september 2016 betrokkene en zijn advocaat, de geneesheer-directeur en de behandelend psychiater gehoord.

Bij beschikking van 28 september 2016 heeft de rechtbank het bezwaar van betrokkene afgewezen en verstaan dat de voorwaardelijke machtiging wordt voortgezet als een voorlopige machtiging tot 21 november 2016. De rechtbank overwoog onder meer:

“Het feit dat van de beslissing van de geneesheer-directeur niet binnen 4 werkdagen maar pas na zes weken mededeling is gedaan aan betrokkene en aan de officier van justitie is betreurenswaardig, maar kan niet tot een andere beslissing leiden. Terecht heeft de geneesheer-directeur zijn excuses voor de gang van zaken aangeboden. De omstandigheid dat niet tijdig mededeling is gedaan, heeft er ook toe geleid dat betrokkene niet tijdig op de hoogte is gebracht van de rechtsmiddelen die tegen de beslissing van de geneesheer-directeur open staan, hetgeen er kennelijk toe heeft geleid dat de advocaat van betrokkene eerst op 2 september 2016 een verzoek heeft gericht aan de officier van justitie in het arrondissement waarin de rechtbank ligt die de voorwaardelijke machtiging heeft verleend.”

Namens betrokkene is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld4.. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.5.

Middelonderdeel 1 is gericht tegen de hiervoor onder 1.6 geciteerde overweging. De klachten stellen de vraag aan de orde, welk rechtsgevolg moet worden verbonden aan het niet in acht nemen van de bepaling in art. 14d (lid 2) Wet Bopz dat de geneesheer-directeur de betrokkene uiterlijk vier dagen na zijn beslissing tot opneming daarvan schriftelijk in kennis stelt onder mededeling van de redenen van de beslissing.

De klacht onder 1.a houdt in dat de rechtbank heeft miskend dat strikt de hand moet worden gehouden aan het voorschrift in art. 14d, lid 2, tweede volzin, Wet Bopz. De geneesheer-directeur trad hier op als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 Awb en is als zodanig gebonden aan de voorschriften van de Awb, waaronder art. 3:45 (vermelding rechtsmiddel), art. 3:46 en art. 3:47 (bekendmaking en motivering) Awb. De rechtbank heeft volgens betrokkene miskend dat het hier gaat om een door art. 5 lid 1 EVRM vereiste procedurele waarborg voor een rechtmatige vrijheidsbeneming.

Onder 1.b benadrukt het middel het belang van betrokkene bij strikte naleving van dit voorschrift: indien de geneesheer-directeur binnen vier dagen een schriftelijke mededeling aan betrokkene zou hebben gedaan, met vermelding van het openstaande rechtsmiddel, had (de advocaat van) betrokkene eerder dan in feite is geschied een toetsing op de voet van art. 14e Wet Bopz kunnen verzoeken. Omdat de motivering van het besluit tot opname in het ziekenhuis niet binnen vier dagen beschikbaar was, heeft (de advocaat van) betrokkene niet tijdig kennis kunnen nemen van de gronden waarop het besluit berustte, teneinde te bezien of er aanleiding was om daartegen in rechte op te komen. Ten slotte klaagt het middel onder 1.c dat de rechtbank ten onrechte niet de gevolgtrekking heeft gemaakt (i) dat de overschrijding van de termijn van vier dagen in strijd is met de wet en (ii) dat het besluit van de geneesheer-directeur, althans de gedwongen opneming in het ziekenhuis, onrechtmatig is en (iii) dat de rechtbank de beslissing van de geneesheer-directeur had dienen te vernietigen, nu dit besluit in feite pas na zes weken aan betrokkene is medegedeeld. De klachten van onderdeel 1 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

De Wet Bopz kent een beoordeling door de burgerlijke rechter vooraf (de machtigingsprocedures) en een beoordeling door de burgerlijke rechter achteraf (zoals de procedures over de beslissing omtrent een verzoek om ontslag of verlof uit het ziekenhuis als bedoeld in art. 49 Wet Bopz, de klachtprocedure van art. 41 Wet Bopz of de onderhavige procedure over een beslissing tot opneming in het ziekenhuis op grond van art. 14d Wet Bopz). Wanneer een voorwaardelijke machtiging is verleend en nadien blijkt dat het gevaar buiten de inrichting niet meer kan worden afgewend door naleving van de door de rechter gestelde voorwaarden, doet de geneesheer-directeur de betrokken patiënt opnemen in het psychiatrisch ziekenhuis dat in het behandelplan daartoe is aangewezen (art. 14d Wet Bopz). Op grond van ditzelfde artikel kan de geneesheer-directeur de betrokkene in het ziekenhuis doen opnemen indien de betrokkene de bij het verlenen van de voorwaardelijke machtiging gestelde voorwaarden niet naleeft. In beide gevallen verbindt art. 14d, lid 2, tweede volzin, Wet Bopz aan de beslissing van de geneesheer-directeur tot opneming van rechtswege het gevolg dat de vigerende voorwaardelijke machtiging voor het restant van haar looptijd wordt geconverteerd in een (onvoorwaardelijke) voorlopige machtiging als bedoeld in art. 2 Wet Bopz.

De beslissing van de geneesheer-directeur op grond van art. 14d Wet Bopz is aan te merken als een beschikking in de zin van art. 1:3 Algemene wet bestuursrecht, gegeven door een ‘bestuursorgaan’ als bedoeld in art. 1:1, lid 1 onder b, Awb6.. Een beroep op de bestuursrechter als bedoeld in hoofdstuk 8 Awb tegen dit besluit van de geneesheer-directeur is uitgesloten7.. De parlementaire geschiedenis van de wet waarbij de voorwaardelijke machtiging werd ingevoerd vermeldt hierover8.:

“De leden van de fractie van de PvdA vragen of tegen de beslissing van de behandelaar (ook) beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld.

Op grond van het voorgestelde artikel 14d, eerste lid, laat de behandelaar de patiënt opnemen in een psychiatrisch ziekenhuis, indien buiten de inrichting het gevaar niet langer kan worden afgewend door de naleving van de voorwaarden. Ook kan hij de patiënt laten opnemen, wanneer deze de gestelde voorwaarden niet naleeft of op verzoek van betrokkene. Een dergelijke beslissing van de behandelaar is aan te merken als een besluit in de zin van de Awb. Dit geldt overigens ook voor een beslissing van de behandelaar ter zake van het verschaffen van een verklaring als bedoeld in artikel 14g, eerste lid, van het wetsvoorstel.

Krachtens de Wet Bopz worden meer beslissingen genomen die als een Awb-besluit moeten worden gekwalificeerd (zie bij voorbeeld de beslissing van de geneesheer-directeur uit hoofde van hoofdstuk IV). Tegen zodanige beslissingen staat echter geen beroep bij de bestuursrechter open. Dit volgt uit de in de bijlage bij de Awb opgenomen lijst die op basis van artikel 8:5 van de Awb is opgesteld. Op grond van dit artikel kan geen beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld tegen een besluit dat genomen is op grond van een wettelijk voorschrift dat is opgenomen in de bij de Awb behorende bijlage. (…) De reden hiervoor is gelegen in de wens om het rechtsbeschermingsstelsel van de Wet Bopz te handhaven; van oudsher is in dit stelsel de burgerlijke rechter bevoegd om te oordelen over bepaalde beslissingen die krachtens de Wet Bopz worden genomen. Onder meer om samenloop te voorkomen, is de rechtsbescherming die de Awb biedt, niet van toepassing op deze beslissingen. Voor een nadere uiteenzetting ter zake zij kortheidshalve verwezen naar de memorie van toelichting op het wetsvoorstel voor de Aanpassingswet Awb III (Kamerstukken II 1992/93, 23 258, nr. 3, p. 10 en 70).

In artikel 14e en artikel 14g, vierde lid, van het wetsvoorstel is de toegang tot de burgerlijke rechter gewaarborgd, ingeval de behandelaar een patiënt op basis van artikel 14d, eerste lid, heeft doen opnemen of de behandelaar een afwijzende beslissing op het verzoek tot het verschaffen van een verklaring als bedoeld in artikel 14g, eerste lid, heeft genomen. Het is in lijn met het bovenstaande om tegen dergelijke beslissingen van de behandelaar geen beroep bij de bestuursrechter open te stellen. (…)”

Het in de wet aangewezen rechtsmiddel is dus niet een beroep op de bestuursrechter, maar een verzoek aan de officier van justitie om op de voet van art. 14e Wet Bopz een beslissing van de burgerlijke rechter te verzoeken.

De uitsluiting van een beroep op de bestuursrechter als bedoeld in hoofdstuk 8 Awb heeft de vraag opgeroepen of, indien op grond van art. 14e Wet Bopz de beslissing van de rechtbank wordt verzocht, alleen het voortduren van de vrijheidsbeneming of (ook) de rechtmatigheid van de onderliggende beschikking van de geneesheer-directeur ter beoordeling van de Bopz-rechter staat. Deze vraag wordt in de parlementaire geschiedenis van (artikel 14e van) de Wet Bopz niet beantwoord. Anders dan in art. 41a lid 11 Wet Bopz, maakt de tekst van art. 14e noch de tekst van art. 49 Wet Bopz melding van een bevoegdheid van de burgerlijke rechter tot vernietiging van een beschikking van de geneesheer-directeur. Omdat art. 5 lid 4 EVRM voorschrijft dat een persoon aan wie door detentie de vrijheid is ontnomen, het recht heeft om voorziening te vragen bij een gerecht opdat dit spoedig beslist over de rechtmatigheid van zijn detentie en zijn invrijheidstelling beveelt indien de detentie onrechtmatig is9., rees al spoedig de vraag of de Bopz-rechter bij de toepassing van art. 14e Wet Bopz kon volstaan met een quasi-bestuursrechtelijke rechtsgang waarin het besluit van de geneesheer-directeur op rechtmatigheid wordt getoetst naar de omstandigheden ten tijde van het nemen van dat besluit (ex tunc): art. 5 lid 4 EVRM veronderstelt dat de habeas corpus-rechter rekening houdt met omstandigheden die pas aan het licht zijn gekomen na de initiële beslissing tot vrijheidsbeneming. Voor zover het gaat om ontneming van de vrijheid aan geesteszieken op de voet van art. 5, lid 1 onder e, EVRM is actueel medisch-psychiatrisch onderzoek vereist en kan niet worden volstaan met informatie over de toestand van de patiënt in het verleden10..

De Hoge Raad heeft zich over dit vraagstuk uitgesproken in een beschikking van 17 februari 200611., waarin hij overwoog:

“De in art. 14e lid 1 en 3 Wet Bopz neergelegde regeling voor het geval de geneesheer-directeur op de voet van art. 14d lid 1 heeft beslist tot opneming in een psychiatrisch ziekenhuis, moet, mede in het licht van de verwijzing in art. 14e lid 4 in verbinding met art. 49 lid 9 naar art. 8 Wet Bopz, aldus worden begrepen, dat degene die een dergelijke beslissing heeft verkregen, door tussenkomst van de officier van justitie de rechter een beslissing met betrekking tot de opneming kan verzoeken. Wordt een verzoek als bedoeld in art. 14e lid 1 aan de rechtbank gedaan, dan ligt dus, anders dan de aanvangswoorden "met betrekking tot de beslissing van de geneesheer-directeur" doen vermoeden, niet de beslissing van de geneesheer-directeur ter toetsing voor, maar gaat het om de in volle omvang te onderzoeken vraag of, beoordeeld naar de ten tijde van de beslissing van de rechter geldende omstandigheden, (een van) de in de eerste twee volzinnen van het eerste lid van art. 14d genoemde gronden voor de vrijheidsbeneming, die een gedwongen opname in een psychiatrisch ziekenhuis met zich brengt, aanwezig zijn (vgl. HR 19 december 2003, nr. R03/113, NJ 2005, 128, rov. 4.5).

Voor het antwoord op die vraag doet niet terzake dat de geneesheer-directeur de betrokkene niet in overeenstemming met het bepaalde in art. 14d lid 1 Wet Bopz in de gelegenheid heeft gesteld om te worden gehoord, evenmin als de omstandigheid dat de geneesheer-directeur de betrokkene niet overeenkomstig het bepaalde in art. 14d lid 2 Wet Bopz uiterlijk vier dagen na de beslissing daarvan schriftelijk in kennis heeft gesteld.”

In commentaren op deze beslissing is opgemerkt dat de Hoge Raad ook had kunnen kiezen voor een meer op het bestuursprocesrecht georiënteerd beoordelingskader.12.De Bopz-rechter zou dan een beoordeling van de rechtmatigheid van de beslissing van de geneesheer-directeur ex tunc kunnen combineren met het door art. 5 lid 4 EVRM vereiste oordeel ex nunc over wel of niet voortzetting van de onvrijwillige opneming in een psychiatrisch ziekenhuis. Ook zou de Bopz-rechter in voorkomend geval gebruik kunnen maken van aan het bestuursprocesrecht ontleende rechtsfiguren, zoals de mogelijkheid om na een vernietiging van het besluit van het bestuursorgaan te bepalen dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven (naar analogie van art. 8:72 Awb) of de mogelijkheid van een ongegrondverklaring van het beroep op de grond dat aannemelijk is dat schending van het vormvoorschrift geen nadeel heeft veroorzaakt (naar analogie van art. 6:22 Awb). Vanuit bestuursrechtelijk perspectief werd naar voren gebracht dat de beslissing van de Hoge Raad van 17 februari 2006 vragen oproept over de juridische status van het besluit van de geneesheer-directeur: Indien de beslissing van de geneesheer-directeur niet kan worden vernietigd in een Awb-beroepsgang en ook niet in een Bopz-procedure, behoudt dit besluit dan rechtskracht naast de beslissing van de burgerlijke rechter als bedoeld in art. 14e Wet Bopz?13.

In een latere uitspraak is de Hoge Raad de critici gedeeltelijk tegemoet gekomen. HR 5 oktober 2012 betrof een besluit van de geneesheer-directeur tot opneming van de patiënt op grond van art. 14d Wet Bopz14.. De rechtbank had de maatstaf van HR 17 februari 2006 gehanteerd. De patiënt had aan de rechtbank een oordeel gevraagd “over de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming waartoe de geneesheer-directeur (…) had besloten en over het voortduren van die vrijheidsbeneming” (onderstreping toegevoegd). De Hoge Raad overwoog15.:

“Bij de beoordeling van de klacht wordt vooropgesteld dat het middel - terecht - niet bestrijdt dat de rechter in een geval als het onderhavige ex nunc dient te oordelen (vgl. HR 17 februari 2006, LJN AU7514, NJ 2008/367).

De rechtbank heeft onderzocht of op het tijdstip van haar beschikking (27 maart 2012) was voldaan aan (een van) de gronden van art. 14d Wet Bopz voor een gedwongen opneming van betrokkene. Zij heeft geoordeeld dat dit het geval was en heeft daaraan ten grondslag gelegd de ter zitting gedane mededeling van de behandelend psychiater dat betrokkene inmiddels met voorwaardelijk ontslag was en zich op dat moment (16 maart 2012) niet hield aan de hem gestelde voorwaarden. De rechtbank heeft aldus kennelijk onderzocht of betrokkene zich hield aan de voorwaarden van het op 24 februari 2012 door de geneesheer-directeur verleende ontslag uit het ziekenhuis. Aan de rechtbank was echter een oordeel gevraagd over de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming waartoe de geneesheer-directeur op 15 februari 2012 had besloten en over het voortduren van die vrijheidsbeneming. De rechtbank diende dan ook te onderzoeken of de door haar op 6 februari 2012 gestelde voorwaarden waren overtreden en of dat de onvrijwillige opneming op 15 februari 2012 kon rechtvaardigen, alsmede of, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de rechterlijke beslissing, deze onvrijwillige opneming zou moeten voortduren (hetgeen, gelet op het inmiddels verleende voorwaardelijke ontslag, in dit geval betekent dat deze opneming zou kunnen blijven dienen als grondslag voor het op 24 februari 2012 verleende ontslag onder voorwaarden).” (rov. 3.4)

Twee jaar later besliste de Hoge Raad dat de patiënt aanspraak kan maken op deze dubbele toetsing (ex nunc en ex tunc) zonder dat de patiënt daarvoor schadevergoeding of een verklaring voor recht behoeft te vorderen. Na een herhaling van de maatstaf uit HR 17 februari 2006 overwoog de Hoge Raad op 17 oktober 201416.:

“Indien in het verzoek als hiervoor in 3.4.1 bedoeld, naast invrijheidstelling, tevens een oordeel wordt gevraagd over de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming waartoe de geneesheer-directeur heeft besloten, dient de rechtbank bovendien te onderzoeken of de grond waarop dat besluit berust, bij het nemen daarvan bestond en of deze de onvrijwillige opneming kon rechtvaardigen (zie de hiervoor in 3.3 genoemde uitspraak van 5 oktober 2012). Het mede door art. 5 lid 4 EVRM gewaarborgde belang bij een rechterlijke beoordeling van de rechtmatigheid van een vrijheidsbenemende maatregel, brengt mee dat betrokkene niet mede behoeft aan te voeren dat hij die beoordeling verlangt om aanspraak op schadevergoeding te kunnen maken, noch feiten of omstandigheden behoeft aan te voeren die aannemelijk maken dat hij enige voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft geleden (vgl. HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2292, NJ 2011/390). Evenmin behoeft ter zake van de verlangde rechterlijke beoordeling een verklaring voor recht te worden gevraagd.” (rov. 3.4.2)

Met de hiervoor genoemde uitspraken is m.i. nog niet de vraag beantwoord, hoe moet worden omgegaan met het niet naleven van vormvoorschriften die uit het nationale recht voortvloeien. Dijkers schrijft dat de Wet Bopz het aan de rechter overlaat, uit te maken welke consequentie wordt verbonden aan een geconstateerd vormverzuim in het besluit van de geneesheer-directeur17.. Analoge toepassing van art. 6:22 of 8:72 lid 2 Awb zou zijns inziens soelaas kunnen bieden. Ook in een overweging ten overvloede zou de Bopz-rechter in een procedure op grond van art. 14e Wet Bopz een oordeel kunnen geven over de rechtmatigheid van het besluit van de geneesheer-directeur.18.Een eventueel gebrek in de wijze van bekendmaking van een besluit noopt niet zonder meer tot onrechtmatig-verklaring van het besluit zelf19.. Ook artikel 14d lid 2 Wet Bopz maakt onderscheid tussen de beslissing van de geneesheer-directeur tot opneming van de patiënt in het ziekenhuis en de schriftelijke kennisgeving van die beslissing aan de betrokken patiënt, die uiterlijk vier dagen later moet plaatsvinden. In dit verband valt nog te wijzen op art. 53, lid 2 onder c, Wet Bopz (opneming in het ziekenhuis slechts tegen overlegging van een afschrift van de beslissing van de geneesheer-directeur en van de daaraan voorafgaande rechterlijke beschikking houdende voorwaardelijke machtiging).

Alvorens een gevolgtrekking te maken voor de beoordeling van dit cassatiemiddel, werp ik een blik op het toekomstige recht. Het gewijzigde voorstel voor een Wet verplichte ggz20.is nu in behandeling bij de Eerste Kamer. In het wetsvoorstel keert de voorwaardelijke machtiging niet terug. Een bepaling zoals het huidige art. 14d of art. 14e Wet Bopz komt in het wetsvoorstel dan ook niet voor. Anders dan de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen, regelt de Wet verplichte ggz niet slechts de opneming in een psychiatrisch ziekenhuis, maar de verstrekking van verplichte zorg in ruime zin: zie art. 3:1 en 3:2 van het wetsvoorstel. Verplichte zorg zal in beginsel worden verleend op basis van één ‘zorgmachtiging’ (zie art. 6:1 – 6:5 wetsvoorstel).

Bij het verzoek tot verlening van een zorgmachtiging wordt een zorgplan gevoegd, alsmede een voorstel voor de zorgaanbieder die zal worden belast met de uitvoering van de zorgmachtiging en zo nodig een voorstel voor de accommodatie waarin de zorg zal worden verleend (art. 5:17; zie ook art. 6:4 wetsvoorstel). Nadat de rechter een zorgmachtiging heeft verleend, is de zorgaanbieder verplicht de zorg te verlenen die in de zorgmachtiging is genoemd (art. 8:7 wetsvoorstel). De geneesheer-directeur kan, op verzoek of uit eigen beweging, bepalen dat de verplichte zorg tijdelijk wordt onderbroken (art. 8:17 wetsvoorstel) of wordt beëindigd (art. 8:18 wetsvoorstel). Hij kan daaraan voorwaarden verbinden (art. 8:20 wetsvoorstel) en, bij het niet naleven van die voorwaarden, zijn beslissing tot onderbreking of beëindiging van de verplichte zorg intrekken (art. 8:18 lid 12 wetsvoorstel). Indien op een verzoek tot beëindiging van verplichte zorg afwijzend of niet tijdig wordt beslist, kan de betrokkene via de officier van justitie een verzoekschrift laten indienen tot beëindiging van de verplichte zorg (art. 8:19 wetsvoorstel). De rechter beslist dan over het verzoek tot beëindiging van de zorg (art. 8:19 lid 7 en lid 11).

Ik maak uit laatstgenoemde bepaling op dat ook in de voorgestelde wettelijke regeling niet het besluit van de geneesheer-directeur ter beoordeling aan de rechter voorligt, maar het verzoek om beëindiging van de verplichte zorg. Evenwel verdient aandacht dat in het wetsvoorstel een klacht bij de klachtencommissie kan worden ingediend over meer soorten beslissingen dan in de huidige Wet Bopz (zie art. 10:3 wetsvoorstel). Na een beslissing van de klachtencommissie kan volgens het wetsvoorstel beroep worden ingesteld bij de rechtbank (zie art. 10:7 – 10:10 wetsvoorstel); volgens art. 10:10 is de rechter bevoegd tot vernietiging van de bestreden beslissing; vgl. art. 41a lid 11 Wet Bopz. Ik benadruk bij dit alles, dat het debat over het wetsvoorstel in de Eerste Kamer nog moet plaatsvinden.

Ik keer terug naar het middelonderdeel. Voor zover de klachten zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat de rechtbank in beroep de beschikking van de geneesheer-directeur toetst, falen zij. De burgerlijke rechter oordeelt over het verzoek tot invrijheidstelling en, desgevraagd, over de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming waartoe de geneesheer-directeur heeft besloten. Daarbij blijft het niet bij een marginale toetsing: de rechter onderzoekt dan of de grond waarop dat besluit berust bij het nemen daarvan bestond en of deze grond de onvrijwillige opneming kon rechtvaardigen. Onderdeel 1.c, dat van een andere rechtsopvatting uitgaat, treft geen doel.

Art. 5 lid 2 EVRM schrijft voor: “Everyone who is arrested shall be informed promptly, in a language which he understands, of the reasons for his arrest and of any charge against him”. Hoewel de bewoordingen van dit artikellid doen denken aan de arrestatie van een verdachte van een strafbaar feit, geldt deze regel ook voor personen, aan wie de vrijheid wordt ontnomen op grond van art. 5, lid 1 onder e, EVRM (geestelijke stoornis e.a.)21.. Art. 5 lid 2 schrijft weliswaar voor dat de betrokkene wordt ingelicht over de gronden van zijn vrijheidsbeneming, maar stelt niet de eis dat dit schriftelijk gebeurt. Over schending van art. 5 lid 2 EVRM wordt in het cassatiemiddel niet geklaagd (vgl. art. 419 lid 1 Rv).

Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een vrijheidsbeneming is inderdaad van belang of sprake is van een ‘lawful detention’, welke heeft plaatsgevonden ‘in accordance with a procedure prescribed by law’. De bepaling in art. 14d lid 2 Wet Bopz over de kennisgeving binnen vier dagen met opgaaf van redenen is te beschouwen als een bijzondere bepaling die derogeert aan de bepalingen in de Algemene wet bestuursrecht over de bekendmaking van besluiten. Art. 14d lid 2 Wet Bopz schrijft voor dat de geneesheer-directeur uiterlijk vier dagen na zijn beslissing tot opneming de betrokkene daarvan schriftelijk in kennis stelt onder mededeling van de redenen van de beslissing. Deze informatieverstrekking kan plaatsvinden zowel vóór als na de feitelijke aanvang van de vrijheidsbeneming. Blijkens de memorie van toelichting is de wetgever ervan uitgegaan dat een gemotiveerde schriftelijke kennisgeving nodig is om het de patiënt mogelijk te maken, in rechte op te komen tegen de vrijheidsbeneming22.. In dit geval is de schriftelijke gemotiveerde kennisgeving geschied met een overschrijding van de termijn van vier dagen. Aan het voorschrift van art. 14d lid 2 Wet Bopz is dus niet voldaan. De schriftelijke gemotiveerde kennisgeving is gedaan nadat betrokkene om een beslissing van de rechter had verzocht, maar nog vóór de mondelinge behandeling door de rechtbank. Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, verbindt noch de nationale wet noch art. 5 EVRM hieraan het rechtsgevolg dat betrokkene onmiddellijk in vrijheid moest worden gesteld of dat de beslissing van de geneesheer-directeur als bedoeld in art. 14d Wet Bopz ongedaan moet worden gemaakt. Indien nog geen motivering bekend is (omdat de mededeling van art. 14d lid 2 Wet Bopz nog niet heeft plaatsgevonden), kan een verzoek als bedoeld in art. 14e worden ingediend op nader aan te voeren gronden. Een sanctie op het niet naleven van het wettelijke vormvoorschrift ten aanzien van de wijze van bekendmaking kan ook worden gevonden in andere maatregelen dan invrijheidstelling, zoals, onder meer, het toekennen van een vergoeding voor geleden (immateriële) schade. De omstandigheid dat de geneesheer-directeur in dit verband optreedt als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 Awb en als zodanig gebonden is aan de voorschriften van de Awb, brengt in het voorgaande geen verandering, zodat de onderdelen 1.a en 1.b niet slagen. Onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 leest in de bestreden beschikking dat de niet-naleving van het voorschrift tot kennisgeving binnen vier dagen in dit geval niet tot nietigverklaring van het besluit van de geneesheer-directeur behoeft te leiden omdat deze haar excuses heeft aangeboden voor de gang van zaken. De klacht houdt in dat het niet ter vrije bepaling van de geneesheer-directeur is om, door middel van het maken van excuses, het aan een schending van art. 14d lid 2 Wet Bopz verbonden rechtsgevolg weg te nemen.

Over deze rechtsklacht kan ik kort zijn: zij mist feitelijke grondslag. De constatering dat de geneesheer-directeur haar excuses heeft aangeboden voor de gang van zaken bij de kennisgeving, draagt immers niet het oordeel van de rechtbank. In de redenering van de rechtbank kan de omstandigheid dat de beslissing van de geneesheer-directeur niet binnen vier werkdagen schriftelijk en met opgaaf van redenen aan betrokkene is medegedeeld (met of zonder excuses) in geen geval leiden tot een andere beslissing dan ongegrondverklaring van het bezwaar.

Onderdeel 3 komt neer op de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat de vrijheidsbeneming niet “in accordance with a procedure prescribed by law” kan zijn indien de beslissing van de geneesheer-directeur niet in overeenstemming is met de nationale wet. De toelichting wijst op het vereiste van een “lawful detention”, in art. 5 lid 1 EVRM.

Op zich is juist, dat art. 5 lid 1 EVRM de eis stelt dat de vrijheidsbeneming geschiedt op in wettelijke gronden en overeenkomstig een in de wet geregelde procedure. Het niet naleven van een of meer regels van nationaal procesrecht kan tot gevolg hebben dat een schending van art. 5 lid 1 EVRM wordt geconstateerd, met alle gevolgen van dien. Daarbij wordt gekeken naar de procedure in haar geheel: zo is het mogelijk dat een vastgesteld gebrek in een latere fase van de procedure wordt hersteld of opgeheven of kan worden gecompenseerd door middel van andere maatregelen. Hoe dan ook, het ontbreken van een tijdige en met reden omklede kennisgeving van de beslissing (d.w.z. de niet naleving van art. 14d lid 2 Wet Bopz) noopte, om de redenen die hierboven zijn uiteengezet, de rechtbank niet tot de gevolgtrekking dat de vrijheidsbeneming niet langer kon worden voortgezet. Ten tijde van de mondelinge behandeling en de bestreden beschikking was de motivering van de beslissing van de geneesheer-directeur voorhanden. De procedurefout (geen gemotiveerde kennisgeving binnen vier dagen) kan tot materiële of immateriële schade voor betrokkene hebben geleid, zoals onzekerheid over de eigen rechtspositie, in welk geval betrokkene een vordering tot schadevergoeding kan instellen, maar behoeft niet noodzakelijk te leiden tot een gegrondverklaring van het bezwaar tegen de vrijheidsbeneming of tot de onmiddellijke invrijheidstelling. Onderdeel 3 treft geen doel.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

plv