HR, 15-03-2022, nr. 20/03864

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/03864

Zitting 25 januari 2022 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

P.C. Vegter

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 16 november 2020 door het Gerechtshof Amsterdam wegens 1 primair: “poging tot verkrachting”, 2 primair: “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken”, en 3: “een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen en in bezit hebben” veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts is gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en bevolen dat hij van overheidswege zal worden verpleegd. Daarnaast zijn beslissingen genomen ten aanzien van het beslag als nader in het arrest omschreven. Ten slotte is de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1] toegewezen en is een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander als nader in het arrest opgenomen. De andere benadeelde partij [slachtoffer 2] is niet-ontvankelijk verklaard.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. L.E.G. van der Hut, advocaat te 's-Gravenhage, heeft bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. Bij aanvullende schriftuur zijn de middelen onverkort gehandhaafd en is het derde middel nog nader onderbouwd. Het cassatieberoep is bij akte van 8 maart 2021 gedeeltelijk ingetrokken en richt zich niet tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij [slachtoffer 2]. Namens de benadeelde partij [slachtoffer 1] heeft mr. M.M. de Boer, advocaat te Amsterdam, een verweerschrift ingediend.

3. Het eerste middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsvoering met betrekking tot de feiten 1 en 2 niet kan worden afgeleid dat verdachte de dader is geweest.

4. Ten laste van de verdachte is onder 1 en 2 bewezenverklaard dat:

1. “hij op 12 april 2019 te Amsterdam, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om door geweld en een andere feitelijkheid [slachtoffer 1] te dwingen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, opzettelijk achter die [slachtoffer 1] is aangefietst en tegen die [slachtoffer 1] heeft gezegd: "Ik wil je in je kont neuken" of "Wil je in je kont geneukt worden?" en die [slachtoffer 1] op de fiets heeft ingehaald en heeft gezegd: "Ik wil je in je kont neuken" en "Mag ik op je afrukken?" en die [slachtoffer 1] heeft vastgepakt en die [slachtoffer 1] heeft geduwd of getrapt en naar de grond gewerkt en aan die [slachtoffer 1] heeft getrokken, ten gevolge waarvan die [slachtoffer 1] met haar fiets ten val is gekomen, en op die [slachtoffer 1] is afgerend en met die [slachtoffer 1] heeft gevochten en heeft geprobeerd die [slachtoffer 1] bij de kont te grijpen en die [slachtoffer 1] bij de heup/bil heeft aangeraakt.”

2. “hij op 12 april 2019 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een telefoon toebehorende aan [slachtoffer 1], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen die [slachtoffer 1], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, wélk geweld hierin bestond dat hij, verdachte die [slachtoffer 1] bij de arm en handen heeft vastgepakt en de telefoon uit de handen van die [slachtoffer 1] heeft losgepeuter.”

5. Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

“Ten aanzien van feit 1, 2 en 3

1. De verklaring die verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Het klopt dat ik een simkaart in de iPhone 6 heb gedaan die ik later aan mijn zoon [betrokkene 1] heb gegeven.

Het klopt dat ik op de camping in [plaats] kwam. Ik had toen die Samsung S8. Ik heb mijn nichtje [slachtoffer 2] wel eens omgekleed.

Ten aanzien van feit 1en 2.

2. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1300-2019075437-1 van 12 april 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], doorgenummerde pag. (01 Intake/Aangifte) 7-17.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als opmerkingen en vragen van de verbalisanten en als verklaring van aangeefster [slachtoffer 1], zakelijk weergegeven:

Plaats delict: Klaprozenweg […], 1032 KK Amsterdam (kruising Ataturk) (het hof begrijpt: het NDSM-terrein).

Pleegdatum en -tijd: tussen vrijdag 12 april 2019 om 03:00 uur en vrijdag 12 april 2019 om 03:05 uur.

Op 12 april 2019 fietste ik op de Klaprozenweg te Amsterdam.

Ik merkte halverwege deze weg dat iemand achter mij fietste. Ik zag op die fiets een jongen. Ik hoorde dat de jongen op een gegeven moment iets naar mij mompelde. De jongen zei: “ik wil je in je kont neuken”. Of: “wil je in je kont geneukt worden”. Ik schrok hiervan. Dus ik fietste snel door. De jongen haalde mij in en zei vrijwel hetzelfde als de eerste keer tegen mij, namelijk: “ik wil je in je kont neuken”. De jongen bleef dingen zeggen als: “mag ik op je afrukken?”

Hij pakte mij toen vast, hij greep naar mij. Door de jongen ben ik wel naar de grond gehaald. Ik weet niet of hij me getrapt of geduwd heeft. Het ging heel hard. Hij bleef aan mij trekken en toen viel ik op de grond. De jongen rende op mij af. Toen hebben we geworsteld. De jongen pakte mij beet bij mijn armen. Hij had mij echt vast. Ik heb mij los geworsteld, ik heb om hulp geroepen. Al heel snel pakte de jongen mijn handen vast.

Dit deed de jongen kennelijk om mijn telefoon af te pakken, want ik was de politie aan het bellen.

Hij vroeg allerlei vragen zoals: “mag ik je in je kont neuken” of “wil je in je kont geneukt worden?” en “Mag ik op je afrukken?” Dit heeft hij een aantal keren gevraagd, misschien wel twee tot drie keer.

Hij probeerde mij bij mijn kont te grijpen. Toen is het heel snel gegaan. Ik weet niet zeker of hij mij echt pakte of duwde, maar hij greep naar me. Ik dacht ‘hij wil mij betasten’. Ik voelde dat hij mij aanraakte. Dit was bij mijn linkerheup ter hoogte van mijn bil.

De jongen pakte mij bij mijn bovenarmen.

Hij ging nog even achter mij aan in de richting van de taxi, maar we zagen beiden de taxi en toen pakte hij mijn telefoon en is hij er meteen vandoor gegaan.

Ik ben de weg opgerend en voor die auto gaan staan. De jongen sprong op zijn fiets. Ik heb de bestuurder, een taxichauffeur, om hulp gevraagd en gezegd dat ik was aangevallen. We zijn toen met de taxi achter die jongen aangereden.

De jongen had geen westerse achtergrond. Hij was Turks of Marokkaans zoiets. Hij was nog jong. Hij was niet breed gebouwd. Hij kwam over als een jonge man.

V: Zou je een leeftijd kunnen schatten?

A: Onder de 30, niet onder de 20, misschien begin 20.

3. Een proces-verbaal met nummer PL1300-2019075437-2 van 12 april 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4], doorgenummerde pag. (03 Bevindingen) 21-25.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Op 12 april 2019 omstreeks 03:10 uur kwamen wij, verbalisanten, ter plaatse op de Klaprozenweg ter hoogte van Ataturk. Aldaar zagen wij dat er een taxi kwam aanrijden.

Wij zagen vervolgens dat er een vrouw, die later [slachtoffer 1] bleek te zijn, uit de taxi stapte.

Wij zagen tevens dat er een fiets op de kruising op het fietspad lag. Wij, verbalisanten, zagen dat [slachtoffer 1] erg emotioneel uitstapte. Wij zagen namelijk dat [slachtoffer 1] huilde. Wij zagen de tranen over [slachtoffer 1] haar wangen lopen en hoorde [slachtoffer 1] hevig snikken. Wij vroegen aan [slachtoffer 1] wat er was gebeurd. Wij hoorden [slachtoffer 1] het volgende stamelen:

“er was een man op de fiets, hij heeft mij achtervolgd. Hij zei tegen mij dat hij me wilde neuken.”.

“Ik hoorde dat de man achter mij dingen naar mij riep. Ik hoorde dat hij het volgende naar mij riep: “ik wil je neuken. Ik neuk je in je kontje. Mag ik me op je aftrekken”. Ik zag dat de man mij bleef volgen. Ik heb vervolgens mijn telefoon gepakt en 112 ingetoetst. Dit zag de man en hij trapte mij van mijn fiets af waardoor ik ten val kwam op mijn hoofd. Ik stond vervolgens meteen op en voelde vervolgens dat de man mijn kont betastte. Ik raakte vervolgens in een worsteling met de man en ik probeerde met mijn telefoon 112 te bellen. Toen de man mij dit zag doen greep hij mijn telefoon uit mijn handen. Ik kon mij vervolgens los rukken en weg rennen.”

4. Een proces-verbaal met nummer 2019075437 van 3 mei 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5], doorgenummerde pag. (07 BOB) 3 80-81.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de verbalisant, zakelijk weergegeven:

Ik heb bij het Operationeel Centrum van politie Amsterdam de geluidsopname van het gesprek van [slachtoffer 1] met de 112 meldkamer opgevraagd. Ik heb deze melding hieronder uitgewerkt.

M: Hallo, politiemeldkamer wat is het adres van de melding?

[slachtoffer 1]: ([slachtoffer 1] is aan hard het huilen)

M: Hallo mevrouw?

[slachtoffer 1]: ([slachtoffer 1] huilt en komt niet uit haar woorden)

M: Mevrouw wat is er gebeurd waar bent u?

[slachtoffer 1]: Ik ben net aangevallen door een man.

[slachtoffer 1]: Hij heeft me geslagen en hij wilde m.. en hij heeft me aangerand (huilt met lange uithalen)

[slachtoffer 1]: Ik ben in Noord

[slachtoffer 1]: Ik rijd nu rond in een taxi, hij probeert hem op te sporen die man die me heeft aangevallen. Maar ik weet dus niet welke straat dit is. (gaat in gesprek met de taxichauffeur en hij zegt Klaprozenweg)

[slachtoffer 1]: Uhm ik was aan het fietsen en er was een man en die riep allemaal dingen naar mij dat hij me wilde neuken. En ik zei echt een paar keer laat me met rust. En ineens... (niet te verstaan) hij sloeg me in elkaar en toen heeft hij mijn telefoon afgepakt ([slachtoffer 1] moet weer huilen). En toen ben ik naar een taxi gerend en die zei stap in en daar zit ik nu in.

[slachtoffer 1]: Ja, oh my god. Hij zei dat hij me wilde neuken en hij..

M: en toen zei u vervolgens doe normaal en toen sloeg die man u.

[slachtoffer 1]: en toen heeft hij me in elkaar geslagen en toen heeft hij me van mijn fiets af geslagen..

5. Een proces-verbaal van 13 mei 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 1], doorgenummerde pag. (zaaksdossier 13/Hilden, 02 Getuigen) 014-016.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als opmerking of vraag van verbalisanten en als verklaring van de getuige [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:

O: Wij willen graag van u weten wat u weet over een zaak van 12 april 2019 in Amsterdam Noord.

A: Ik reed (het hof begrijpt: in mijn taxi) op de Klaprozenweg in Amsterdam Noord. Er kwam een meisje naar mij toe rennen. Zij zag er slecht uit en was aan het huilen. Zij was helemaal in paniek, haar lichaam was aan het trillen. Haar gezicht was opgezet en ik zag bloed in haar gezicht.

Ze zei dat een man haar telefoon had. Ik hoorde haar zeggen: hij is die kant op gerend.

Zij heeft 112 gebeld met mijn telefoon. Ik ben de kant op gegaan waarvan de vrouw zei dat de man op was gefietst. Ik zag de man in de verte fietsen.

V: hoe omschrijft u de man?

A: Een tengere man.

De vrouw zei dat haar telefoon was gestolen en dat ze was geslagen.

6. Een de verdachte betreffende rapportage pro Justitia, locatie: Pieter Baan Centrum, van 5 maart 2020, niet doorgenummerd, pagina 13 en 26.

Dit geschrift houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 3], GZ-psycholoog, en [betrokkene 4], psychiater, zakelijk weergegeven:

Betrokkene (het hof begrijpt: de verdachte) is geboren op [geboortedatum] 1991. Zijn vader is van Marokkaanse komaf, zijn moeder is Nederlands.

Betrokkene is een tengere man. Hij komt jonger over dan zijn kalenderleeftijd aangeeft.

7. Een proces-verbaal met nummer 2019075437 van 17 mei 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], doorgenummerde pag. (gevoegd achter het proces-verbaal van relaas van 21 juni 2019; 03 Bevindingen) 044-045.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de verbalisant, zakelijk weergegeven:

In de iPhone 6 van [verdachte] staat in de contactenlijst het nummer van Luca prepaid kaart +[telefoonnummer] met daarachter de naam [betrokkene 1]. Na onderzoek is gebleken dat [betrokkene 5] en [verdachte] samen een zoon hebben genaamd [betrokkene 1]. [betrokkene 1] woont bij zijn oma, [betrokkene 6].

Tijdens het verhoor van getuige [betrokkene 6], verklaarde zij dat [betrokkene 1] een telefoon had gekregen van [verdachte]. Dit bleek te gaan om een witte iPhone 6 met een goudkleurig hoesje.

Na onderzoek door de digitale afdeling van team Zeden is gebleken dat het Imei nummer van de telefoon van slachtoffer [slachtoffer 1] en het Imeinummer van de inbeslaggenomen telefoon onder [betrokkene 6] overeenkomen. Dit is Imeinummer [001]. De telefoon van slachtoffer [slachtoffer 1] is dus de telefoon die bij [betrokkene 6] is aangetroffen.

8. Een proces-verbaal met nummer 2019075437 van 23 mei 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], pag. (gevoegd achter het proces-verbaal van bevindingen van 19 augustus 2019; 03 Bevindingen) 001-002.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de verbalisant, zakelijk weergegeven:

Ik stelde een onderzoek in naar de opgeslagen gegevens in de op 12 april 2019 tussen 02.45 en 03.15 uur maart 2019 met geweld weggenomen smartphone van aangeefster [slachtoffer 1], Apple iPhone 6, Imeinummer: [001].

Ik zag dat op dezelfde dag als deze diefstal had plaatsgevonden, met dit toestel was ingelogd op een draadloos netwerk (wifi), waarbij de GPS-coördinaten aangeven dat deze smartphone op dat moment op hun adres was. Ik zag dat er op 12 april 2019 te 22.22 uur op het draadloze netwerk met de naam “Familie […]” is ingelogd. Ik zag dat erop 12 april 2019 te 22.50 uur een GPS locatie op de telefoon opgeslagen was met breedtegraad [002] en lengtegraad [003]. Ik zag middels Google Maps dat deze locatie de [a-straat 1] betreft. Uit de Gemeentelijke Basis Administratie (GBA) blijkt dat op dit adres onder andere [betrokkene 7] ingeschreven staat, welke een kind heeft van de broer van [verdachte].

9. Een proces-verbaal met nummer 2019075437 van 24 juni 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], met bijlagen doorgenummerde pag. (gevoegd achter het proces-verbaal van relaas van 21 juni 2019; 03 Bevindingen) 106-111.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de verbalisant, zakelijk weergegeven:

Onderzoek: 13Hilden

Betreft: Nieuwe locatiegegevens iPhone [verdachte]

Ik zag dat de iPhone van verdachte (het hof begrijpt de onder verdachte in beslag genomen iPhone, zoals genoemd in bewijsmiddel 10) op 12 april 2019 van 03.13 uur tot 03.18 uur uitstraalde in een park aan de Wingerdweg. Ik zag dat de iPhone van verdachte op 11 april 2019 van 23.51 uur tot 12 april 2019 02.34 uur uitstraalde in de omgeving van de Fazantenweg. Ik heb de afstand van de Fazantenweg naar Ataturk en van Wingerdweg naar Ataturk in Google Maps berekend. Volgens Google Maps is de afstand tussen Fazantenweg en Ataturk circa 2400 meter en doe je daar gemiddeld 10 minuten over op de fiets. Volgens Google Maps is de afstand tussen de Wingerdweg en Ataturk circa 2200 meter en doe je daar gemiddeld 7 minuten over op de fiets.

Adres: Wingerdweg […].

10. Een proces-verbaal met nummer 2019075437 van 2 mei 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7], doorgenummerde pag. (gevoegd achter het aanvullend proces-verbaal van relaas van 30 april 2019; 07/BOB) 3 71-74.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verbalisant, zakelijk weergegeven:

Onderzoek: 13Hilden

Op donderdag 25 april 2019 wordt de verdachte [verdachte] in de woning [b-straat 1] te [plaats] aangehouden. Bij de verdachte worden 3 mobiele telefoons inbeslaggenomen op zijn slaapkamer in de omgeving van zijn bed, waaronder een Apple iPhone.”

6. Voorts heeft het hof in het bestreden arrest ten aanzien van de betrokkenheid van de verdachte nog het volgende overwogen:

“Signalement dader

[slachtoffer 1] heeft aangifte gedaan van poging tot verkrachting en de diefstal van haar telefoon op 12 april 2019 rond 3.00 uur te Amsterdam (NDSM-terrein). Zij heeft verklaard dat zij werd aangevallen door een man van wie zij het volgende signalement gaf: geen westerse achtergrond, Turks of Marokkaans, jong, onder de 30 en niet onder de 20 jaar, misschien begin 20. Hij droeg een lichte kleur jas, grijs of zandkleurig, maar dat kon zij niet goed zien omdat het donker was, met een heel dun bontkraagje om de capuchon. Hij was niet breed gebouwd. Mogelijk reed de dader op een elektrische fiets, omdat hij de aangeefster gemakkelijk kon bijhouden, maar de aangeefster heeft niet gezien of de dader een elektrische fiets had.

De aangeefster heeft tijdens de aanval een taxi gestopt en is bij de taxichauffeur ingestapt en achter de verdachte aangereden. De taxichauffeur, de getuige [betrokkene 2], heeft de dader in de verte gezien en beschreven als een tengere man met een lichtgrijze of beigekleurige jas.

Ter terechtzitting in eerste aanleg zijn beelden getoond van de Carpet Right van kort voor het incident, waarop te zien is dat de aangeefster voorbij rijdt en kort na haar een tweede fietser passeert, die een donkere jas lijkt aan te hebben.

De verdachte voldoet grotendeels aan het door de aangeefster opgegeven signalement. Hij was 28 jaar oud op het moment dat de aangeefster werd aangevallen en uit het dossier blijkt bovendien dat hij er jonger uitziet dan zijn kalenderleeftijd. Ook heeft de verdachte een gedeeltelijk Marokkaanse achtergrond en is hij tenger gebouwd.

Ten aanzien van de jas is niet volledig vast komen te staan wat de kleur van de jas van de dader was, nu op de beelden een donkere jas zichtbaar lijkt, terwijl aangeefster en getuige [betrokkene 2] een lichtgekleurde jas beschrijven. Van de verdachte is evenmin komen vast te staan welke kleding, waaronder welke jas, hij de betreffende nacht droeg. Dit onderdeel van het signalement is daarom noch belastend, noch ontlastend voor de verdachte. Hetzelfde geldt voor het gebruik van de elektrische fiets, nu niet volledig vast is komen te staan of de dader daarvan gebruik heeft gemaakt.

Bezit telefoon van aangeefster

De dader heeft de telefoon van de aangeefster, een iPhone, afgepakt en kennelijk meegenomen. Deze telefoon is uiteindelijk aangetroffen in de woning waar de zoon van de verdachte woont en was door de verdachte aan zijn zoon cadeau gedaan. Omdat de telefoon zich al op 12 april 2019 om 22.50 uur bevond op het adres van de schoonzus van de verdachte, staat vast dat de verdachte binnen 20 uur nadat de telefoon was gestolen over de telefoon beschikte.

De verdachte heeft hier geen aannemelijke verklaring voor gegeven. In eerste aanleg heeft hij een schriftelijke verklaring overgelegd, waarin staat dat hij op 12 april 2019 naar een café is gegaan en van iemand een iPhone heeft gekocht. Hij heeft niet willen verklaren van wie of in welk café hij de telefoon heeft gekocht. Uit de opname van vertrouwelijke communicatie tussen de verdachte en familieleden blijkt echter dat de verdachte tegen hen heeft gezegd: ‘Ze hebben het toestel gevonden. Da’s haar toestel. Van de eh twaalfde. (...) Dat is die Iphone die ik heb gevonden (...) Da’s van dat meisje (...) Dus dat meisje heb ik wel echt in het echt gezien.’ De verdachte heeft dusdanig vage en wisselende verklaringen gegeven over het bezit van de telefoon, dat het hof daaraan geen waarde hecht.

GPS-coördinaten telefoon van verdachte

De telefoon van de verdachte bevond zich blijkens opgeslagen GPS-coördinaten op 12 april 2019 van 3:13 uur tot 3:18 uur in een park aan de Wingerdweg, ter hoogte van het adres Wingerdweg […] te Amsterdam, op korte afstand vanaf de ‘plaats delict’. De verdachte heeft verklaard dat hij niet in het park is geweest, maar wel daar in de buurt, omdat hij op de scooter onderweg was van de Fazantenweg […] naar de Resedastraat […]. Daarbij zou hij de kortste route hebben genomen. De Wingerdweg […] bevindt zich echter niet op of langs deze route:

[volgt kaartje, AG PV]

Bovendien komt de verklaring van de verdachte dat hij zich slechts per scooter van de ene woning naar de andere heeft begeven, niet overeen met het gegeven dat zijn telefoon zich vijf minuten op dezelfde plek bij de Wingerdweg […] heeft bevonden. De verklaring van de verdachte is daarom niet aannemelijk.

Anders dan de raadsvrouw acht het hof het niet onwaarschijnlijk dat de dader, die tussen 3.00 uur en 3.05 uur moet zijn vertrokken van de plaats waar hij aangever aanviel, zich om 3.13 uur op de genoemde GPS-locatie bevond. Het staat niet vast dat de dader een omweg heeft genomen, er zal gedurende de nachtelijke uren weinig ander verkeer zijn geweest en de aangeefster heeft verklaard dat het de dader weinig moeite kostte om erg snel te fietsen.

Conclusie

De verdachte voldoet grotendeels aan het signalement van de dader. Hij bevond zich enkele minuten na het incident op korte afstand van de plaats delict en hij beschikte binnen een dag na de diefstal over de telefoon van de aangeefster. Deze feiten en omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof redengevend voor het bewijs dat de verdachte de dader is, terwijl de verdachte geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven.

Dat er geen DNA van de verdachte is aangetroffen, maakt niet dat er redelijke twijfel is over zijn daderschap, mede nu onduidelijk is gebleven of de dader handschoenen droeg tijdens de aanval.”

7. Het middel “richt zich op het bewezenverklaarde daderschap van verzoeker”, aldus de toelichting op het middel onder 2.2. Drie volgens het hof voor de bewezenverklaring redengevende omstandigheden worden onder vuur genomen: (1) het signalement van verdachte, dat onvoldoende onderscheidend zou zijn, (2) de afstand van 2,5 kilometer tussen Klaprozenweg Amsterdam, kruising Atatürk en Wingerdweg Amsterdam die het hof niet zonder meer zou kunnen kwalificeren als ‘korte afstand’ en (3) de enkele beschikking over de telefoon van het slachtoffer circa een dag na het incident die onvoldoende zou zijn om tot bewezenverklaring te komen.

8. Een middel als het onderhavige wordt in de praktijk nogal eens voorgesteld, maar is vrijwel als regel tot mislukken gedoemd. Grof gezegd is het een te feitelijke herhaling van zetten die in cassatie als regel kansloos is. In het onderhavige geval faalt het middel om de volgende redenen: (1) andere dan de drie redengevende omstandigheden worden door de steller van het middel volledig buiten beschouwing gelaten; zie onder meer de bewijsmiddelen 9 en 10 waaruit ook de aanwezigheid van de telefoon van verdachte minder dan een half uur voor het incident op fietsafstand van zeven minuten van de plaats van het incident is afgeleid; (2) de redengevende omstandigheden worden (te zeer) ieder voor zich bezien, terwijl de omstandigheden juist in samenhang betekenis hebben; aan een betoog dat een bepaalde omstandigheid op zich nog niet toereikend is voor een bewezenverklaring kan derhalve in cassatie worden voorbijgegaan, tenzij in feitelijke aanleg het ontbreken van de redengevendheid van zo’n omstandigheid is gepresenteerd in het jasje van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en het hof daaraan geen aandacht heeft besteed; (3) de waardering van de omstandigheden is aan de feitenrechter en slechts een onbegrijpelijke motivering kan in cassatie doel treffen.

9. Ik ga kort nog op de drie bestreden omstandigheden in. Volgens de steller van het middel is het signalement niet dusdanig onderscheidend dat er veel waarde aan kan worden toegekend. Ik volsta met op te merken dat daarmee niet wordt bestreden dat er enige waarde aan het signalement kan worden toegekend en dat betekent dat het gebruik van het signalement voor het bewijs in ieder geval niet onbegrijpelijk is. Dan de ‘korte afstand’. Mij ontgaat volledig waarom het niet begrijpelijk zou zijn een afstand van 2 kilometer die per fiets in 10 minuten kan worden afgelegd te betitelen als ‘kort’. De derde omstandigheid betreft het ‘enkel’ beschikken over de telefoon van het slachtoffer. Hier geldt dat inderdaad het ‘enkele’ beschikken geen bewezenverklaring kan opleveren, maar deze omstandigheid staat niet op zich zelf. Bovendien blijkt uit de bewijsoverweging dat het hof bij het beschikken ook betrokken heeft dat verdachte over het aantreffen van die telefoon geen aannemelijke verklaring heeft afgelegd.

11. Het tweede middel komt op tegen de bewezenverklaring van feit 3 en klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen de pleegplaats niet kan worden afgeleid en voorts dat de bewezenverklaarde gedragingen niet “seksuele gedragingen” als bedoeld in art. 240b Sr opleveren. Een derde klacht richt zich tegen de kwalificatie en stelt dat niet is bewezenverklaard dat de verdachte een gegevensdrager heeft vervaardigd of in bezit heeft gehad, zoals dat nu juist wel uit de kwalificatie naar voren komt.

12. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 6 juni 2018 tot en met 19 april 2019 te [plaats] 34 kinderpornografische afbeeldingen van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken heeft vervaardigd en in bezit gehad, welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit: het geheel of gedeeltelijk naakt laten poseren van personen die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet hadden bereikt, waarbij de nadruk ligt op de geslachtsdelen en billen en door het camerastandpunt, de pose en de wijze van kleden van deze persoon en de uitsnede van de foto's nadrukkelijk het (ontblote) geslachtsdeel, of billen in beeld gebracht worden, waarbij die foto's telkens een onmiskenbaar seksuele strekking hebben en strekken tot seksuele prikkeling (bestandsnaam [bestandsnaam 1].jpg en bestandsnaam -[bestandsnaam 2] en bestandsnaam [bestandsnaam 3].jpg en bestandsnaam [bestandsnaam 4] jpg en bestandsnaam [bestandsnaam 5].jpg en bestandsnaam [bestandsnaam 6].jpg).”

13. Dee bewezenverklaring steunt, naast het hiervoor weergegeven bewijsmiddel 1, op de volgende bewijsmiddelen:

“11. Een proces-verbaal met nummer 2019075437 van 6 juni 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 8], met bijlagen, doorgenummerde pag. (gevoegd achter het proces-verbaal van relaas van 21 juni 2019; 03 Bevindingen) 083-104.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de verbalisant, zakelijk weergegeven:

Onderzoek: 13 Hilden

Op donderdag 25 april 2019 zijn onder de verdachte [verdachte] de volgende goederen in beslag genomen:

5741679 iPhone 6 Apple iPhone 6A1586

5741682 Telefoon Samsung S8 + microSD 32 GB SM-G650F Galaxy S8

5741686 Telefoon Nokia

Ik verbalisant, heb hierop een nader onderzoek ingesteld in het ter beoordeling aangeboden materiaal.

Vervolgens heb ik vastgesteld dat hierop in totaal 34 fotobestanden voorkwamen (16 unieke afbeeldingen, weke meerdere malen voorkwamen) die volgens de criteria kinderpornografisch zijn. Deze afbeeldingen zijn alle bekeken en in de inhoud daarvan is verwerkt in de bijgevoegde collectiescan.

De door mij als kinderpornografisch aangemerkte foto’s lijken allen heimelijk te zijn genomen. Er wordt duidelijk ingezoomd op billen of kruis van de meisjes (al dan niet bedekt). Uit de foto’s blijkt duidelijk dat de interesse van de maker ligt bij de geslachtsdelen/billen van de meisjes. Zo is op de meeste foto’s het hoofd niet zichtbaar en vaak ook maar een gedeelte van de rest van het lichaam. De door mij beschreven kinderpornografische afbeeldingen zijn op 6 verschillende momenten vervaardigd. Vijf series zijn of lijken vervaardigd rondom een zwembad. De zesde serie (bestaande uit twee verschillende foto’s van een meisje dat haar onderbroek aantrekt) is gemaakt in een binnenruimte.

De foto’s zijn allen afkomstig van de micro SD geheugenkaart uit de inbeslaggenomen Samsung telefoon (5741682). Uit de EXIF-informatie blijkt dat de series vervaardigd zijn op de volgende data:

• 6 juni 2018 met een Samsung SM-G955-F (meisje in zwembad, 4 foto’s, waarvan 1 collage)

• 1 juli 2018, met een Samsung SM-G955-F (meisje met Cozzi-bikinibroekje)

• 3 juli 30281., met een Samsung SM-G955-F (meisje dat voorover duikt in zwembad close-up billen/kruis)

• 4 juli 2018, met een Samsung SM-G955-F (klein meisje met badpak tussen billen, ingezoomd)

• 14 augustus 2018, met een Samsung SM-G955-F (meisje dat binnen onderbroek aantrekt)

• 19 april 2019, met een Samsung SM-950-F (meisje dat in badpak in het gras zit)

In het beeldmateriaal is te zien dat met het telefoontoestel Samsung SM-G955-F veel foto’s zijn gemaakt in de privésfeer. De Samsung Camera met modelnummer SM-950-F komt overeen met het model van de onder [verdachte] inbeslaggenomen Samsung telefoon (5741682). Kennelijk is de laatste fotoserie van 19 april 2019 met deze camera genomen.

Bijlage II Overzicht aantallen kinderpornografische foto’s en films/video’s:

Totaal: 34

Bijlage 3 beschrijving aangetroffen kinderpornografisch materiaal:

Files modified date: 06-06-2018 14:52:48

Memo: Op deze foto’s is een meisje met een geschatte leeftijd van 8-11 jaar afgebeeld, dat zich in een zwembad bevindt. Het meisje is op de eerste foto van voren afgebeeld, liggend in het ondiepe water. Op de tweede en derde foto is het meisje, zonder hoofd, schuin van achteren gefotografeerd, waarbij de billen in het bikinibroekje van het meisje centraal in de foto zijn gepositioneerd. De laatste foto is een soort (begin van een) collage, waarbij een uitsnede is gemaakt van foto 1 van het meisje, welke in de linkeronderhoek van de afbeelding is geplaatst. In de rechterbovenhoek is een uitsnede van een foto geplaatst, waarop de naar achter stekende billen van een meisje met een geschatte leeftijd van 7-10 jaar, gekleed in een badpak is te zien. Deze foto is van achteren genomen.

Filename: [bestandsnaam 1].jpg

Files modified date:

Memo: Op deze 4 foto’s is een meisje met een geschatte leeftijd van 8-12 jaar gefotografeerd. Het meisje heeft een badpak aan en zit met een ander meisje op handdoeken op een grasveld. Het andere meisje draagt ook een badpak. Het meisje zit op één foto op haar knieën en leunt voorover naar het andere meisje. De foto is gericht op haar billen en haar gezicht, of dat van het andere meisje, is niet te zien. Op de andere foto’s zit het meisje met opgetrokken knieën. Eén van de foto’s is van achteren genomen, op haar rug, maar bij de twee andere foto’s is ingezoomd op het kruis van het meisje, dat onder haar opgetrokken benen zichtbaar is. Op geen van de foto’s is het hoofd van het meisje in beeld en de foto’s lijken heimelijk te zijn genomen.

FileName:-[bestandsnaam 2]

Files modified date:

Memo: Op deze twee foto’s zijn de billen van een meisje met een geschatte leeftijd van 7-11 jaar afgebeeld. Het meisje draagt een zwembroekje, model boxer van het merk Cozzi (een kinder-ondergoedlijn van de Action), waarmee de stof al een beetje rul is bij de billen. Dit broekje is opgetrokken tussen de billen. De tweede foto is nog sterker ingezoomd op de billen dan de eerste.

FileName: [bestandsnaam 3].jpg

Files modified date:

Memo: op deze foto is sterk ingezoomd op de billen van een meisje met een geschatte leeftijd van 6-10 jaar, dat voorover duikt in een zwembad. Hierbij zijn alleen haar billen, gehuld in een zwem/bikinibroekje boven water. Zij is van achteren gefotografeerd, waardoor haar kruis, dat net boven het water uitsteekt goed en nadrukkelijk zichtbaar is.

FileName: [bestandsnaam 6].jpg

Files modified date:

Memo: Op deze foto’s is het naakte onderlichaam van een meisje met een geschatte leeftijd van 4-8 jaar te zien. Het meisje trekt haar onderbroek aan en steekt juist haar voet in de linkerpijp van de boxer. Hierbij is de vagina van het meisje zichtbaar. Het gezicht en het bovenlichaam van het meisje zijn niet zichtbaar. Deze foto’s zijn vervaardigd in een binnenruimte, waarop onder meer een petroleumkacheltje zichtbaar is. Het meisje staat naast een blauwe bank, waarop een kledingstuk met felroze camouflage-print ligt.

FileName: [bestandsnaam 5].jpg

Files modified date:

Memo: Op deze foto’s is het lichaam van een jong meisje afgebeeld, zonder hoofd. Het meisje heeft een geschatte leeftijd van 3-5 jaar, Zij staat bij een kraantje in een badpak en zwemschoentjes. Het badpak zit tussen haar billen. Op de tweede foto is sterk ingezoomd op de billen van het meisje, met het badpak ertussen.

FileName: [bestandsnaam 7].jpg

12. Een proces-verbaal met nummer 2019075437 van 7 juni 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 8] en [verbalisant 9], doorgenummerde pag. (gevoegd achter het proces-verbaal van relaas van 21 juni 2019; 01 Intake/Aangifte) 001-006.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als vraag en opmerking van verbalisanten en als verklaring van aangeefster [aangeefster], zakelijk weergegeven:

Onderzoek: 13Hilden

Het verhoor wordt bijgewoond door de vriend van de aangeefster, tevens de vader van [slachtoffer 2], genaamd: [betrokkene 8].

A: We hebben twee foto’s gezien, de eerste daarop zag ik dat ze haar onderbroek aan het aantrekken was en op de tweede zagen we haar geslachtsdeel. Er was heel duidelijk op ingezoomd. Wij herkenden [slachtoffer 2] op de foto’s. Op de foto’s zagen we ook de kachel.

Die staat in de caravan van de neef van [betrokkene 8], [betrokkene 9]. [betrokkene 9] is de broer van [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte). De moeders van [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en [verdachte] zijn zussen van elkaar.

Wij staan ook op de camping en [betrokkene 9] en zijn moeder hebben ook een caravan op de camping. Camping [A] in [plaats].

V: de foto’s die wij hebben aangetroffen en die aan jullie getoond zijn hebben ook een maakdatum, die wij hebben kunnen achterhalen. Deze is 14 augustus 2018.

A: Ja hij is vaker geweest. [verdachte] had een Samsung S8 plus.

13. Een proces-verbaal met nummer 2019075437 van 4 juni 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 8], doorgenummerde pag. (gevoegd achter het proces-verbaal van relaas van 21 juni 2019; 03 Bevindingen) 051-069.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de verbalisant, zakelijk weergegeven:

Op donderdag 25 april 2019 zijn onder de verdachte [verdachte] de volgende goederen in beslag genomen:

5741679 iPhone 6 Apple iPhone 6 A1586

5741682 Telefoon Samsung S8 + microSD 32 GB SM-G650F

Galaxy S8

5741686 Telefoon Nokia Ta-1010

Bij dit onderzoek, dat door mij wordt gerelateerd in een afzonderlijk opgemaakt ‘proces-verbaal van beschrijving kinderpornografisch materiaal, is door mij kinderpornografisch materiaal aangetroffen. Dit betreft zes verschillende fotoseries. Vijf van deze fotoseries zijn foto’s van schijnbaar willekeurige kinderen in zwemkleding in een zwembad, waarbij echter sterk wordt ingezoomd op of een uitsnede is gemaakt van de billen en/of het kruis. De foto’s lijken heimelijk vervaardigd. Op de zesde fotoserie (bestaande uit 5 foto’s, waarvan 2 uniek en de rest dubbel), is het naakte onderlichaam te zien van een meisje met een geschatte leeftijd van 4-8 jaar, dat haar onderbroek aan het aantrekken is juist haar voet in de linkerpijp van de boxer steekt. Hierbij is de vagina van het meisje zichtbaar. Het gezicht en het bovenlichaam van het meisje zijn niet zichtbaar. Deze foto’s zijn vervaardigd in een binnenruimte, waarop onder meer een petroleumkacheltje zichtbaar is. Het meisje staat naast een blauwe bank, waaroverheen een kledingstuk met felroze camouflage-print ligt. Onderzoek van de bestands- en EXIF-informatie van de 5 foto’s wees onder meer het volgende uit:

• dat alle 5 de foto’s afkomstig zijn van de microSD-kaart afkomstig uit de Samsung telefoon (5741682) en dat ze verwijderd zijn.

• dat de foto’s vlak na elkaar zijn vervaardigd met de camera van een Samsung telefoon, model SM-G955F op 14 augustus 2018 te 15:49 uur.

Verder onderzoek in het beeldmateriaal wijst uit dat met dezelfde camera van 11 augustus 2018 tot en met 14 augustus 2018 meerdere foto’s zijn vervaardigd in en rondom een stacaravan en op een recreatieterrein. Op de foto’s is in de meeste gevallen [betrokkene 1], het zoontje van verdachte [verdachte] te zien, vaak in gezelschap van een aantal andere kinderen, onder meer in een klein opzet-zwembad in de tuin voor de stacaravan. Ook deze foto’s zijn afkomstig van voornoemde microSD kaart.

Het meisje draagt in de video’s een trainingspak met roze camouflageprint, dezelfde als er te zien is naast het zich aankledende meisje op de 5 kinderpornografische foto’s.

Gezien het feit dat ook de uiterlijke kenmerken (postuur, huidskleur, voeten) overeenkomen met dit meisje, is het aannemelijk dat zij het meisje is dat is afgebeeld op de kinderpornografische foto’s.

Nu is de naam op het kaartje wat het meisje draagt bij uitvergroting van de foto wel leesbaar. Deze luidt: [slachtoffer 2].

In de verificatiemodule, waarin de Gemeentelijke Basis Administratie wordt geraadpleegd trof ik de volgende persoon aan: [slachtoffer 2], geboren [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats].

Gezien bovenstaande is het aannemelijk dat de verdachte [verdachte] tijdens een verblijf op camping [A] in augustus 2018 de twee foto’s heeft genomen van [slachtoffer 2], terwijl zij haar onderbroek aantrekt.

14. Een proces-verbaal met nummer PL1300-2019075437-38 van 4 juni 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 10], doorgenummerde pag. (gevoegd achter het proces-verbaal van relaas van 21 juni 2019; 03 Bevindingen) 70-71.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Wij ontvingen twee getuigen, te weten [betrokkene 8] en [aangeefster].

Wij hebben [aangeefster] en [betrokkene 8] tijdens het gesprek de aangetroffen kinderpornografische foto’s getoond (het hof begrijpt: de in bewijsmiddel 13 genoemde 2 unieke foto ’s van de zesde fotoserie). Wij hoorden direct dat [aangeefster] en [betrokkene 8] zeiden dat het hun dochter was op de foto’s.

Wij toonden een foto waarop de dochter van [aangeefster] en [betrokkene 8] met nog wat andere kinderen stond. Wij hoorden dat [betrokkene 8] ons hierop verklaarde:

‘Deze foto is gemaakt in de zomer van 2018 op camping “[A]” in [plaats]. Wij vermoeden dat die foto gemaakt is toen onze dochter zich is gaan omkleden na het zwemmen. Er stond namelijk een opblaasbaar zwembad.’”

14. Voorts heeft het hof ten aanzien van dit feit nog het volgende overwogen:

“Op de telefoon van de verdachte zijn afbeeldingen aangetroffen van kinderen.

Op twee foto’s is het naakte onderlichaam van een jong meisje, waaronder haar vagina, zichtbaar. Haar gezicht is niet zichtbaar. Het meisje is herkend als een destijds vijfjarig familielid van de verdachte en de omgeving is herkend als een caravan van de broer van de verdachte, die zich op de camping [A] in [plaats] bevond.

De overige foto’s betreffen eveneens jonge meisjes, van wie foto’s zijn gemaakt waarop hun gezicht niet zichtbaar is en hun billen of kruis wel. Deze meisjes zijn gekleed in badpak of zwembroekje en de foto’s zijn kennelijk telkens in de nabijheid van een zwembad gemaakt. Uit de foto’s blijkt duidelijk dat de interesse van de maker ligt bij de geslachtsdelen/billen van de meisjes. De gehele serie afbeeldingen kan vanwege dit onderlinge verband als kinderpornografisch worden aangemerkt.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij zijn telefoon geregeld aan anderen heeft uitgeleend en dat deze personen de foto’s wellicht hebben gemaakt. Dit is echter niet aannemelijk nu er naast deze 34 fotobestanden ook veel afbeeldingen van de verdachte zelf zijn aangetroffen. Dit zijn onder andere selfies, maar ook foto’s van zijn zoon. Bovendien heeft verdachte niet willen verklaren wie de personen zouden zijn aan wie hij zijn telefoon heeft uitgeleend.

De verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij geregeld in de weekenden met zijn familie op een camping in [plaats] was. Hier was ook een zwembad aanwezig. Op de foto’s die zijn aangetroffen op de telefoon van verdachte zijn ook foto’s aangetroffen van zijn zoon [betrokkene 1] in het zwembad. Daar komt nog bij dat op twee foto’s de vagina van een meisje te zien is dat een familielid van de verdachte blijkt te zijn en de verdachte heeft ter zitting verklaard haar ook wel eens te hebben omgekleed. De verdachte was daardoor in de gelegenheid om de foto’s van haar te maken.

Daarmee staat vast dat de verdachte de kinderpornografische afbeeldingen heeft vervaardigd en in zijn bezit heeft gehad.”

15. Voor de beoordeling van de eerste en derde klacht van het middel is het volgende van belang. De kwalificatie van het derde feit sluit niet (naadloos) aan bij (de tenlastelegging en) de bewezenverklaring. De tenlastelegging houdt, voor zover hier van belang, kort gezegd in ‘(op twee gegevensdragers) afbeeldingen’…, maar de bewezenverklaring rept alleen van ‘afbeeldingen’ terwijl waarop die afbeeldingen zich bevonden (de twee tussen haakjes geplaatste gegevensdragers) niet is bewezenverklaard. Bij die stand van zaken is het - vriendelijk gezegd - niet zonder meer begrijpelijk dat bij de kwalificatie van het bewezenverklaarde feit juist de gegevensdragers tot uitgangspunt worden genomen. Hier is sprake van een misslag. De kwalificatie kan gelet op de bewezenverklaring van het hof niet anders worden gelezen dan: een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen en in bezit hebben. Nu in art. 240b Sr zowel de afbeelding als de gegevensdrager (bevattende een afbeelding) wordt genoemd, maakt die andere kwalificatie voor de ernst en aard van het feit geen verschil. Voorts moet ook het ontbreken van ‘meermalen gepleegd’ gelet op de 34 bewezen afbeeldingen worden hersteld. Die meervoudigheid ligt overigens ook al in de onjuiste kwalificatie van het hof besloten nu die afbeeldingen zich op een gegevensdrager bevonden. Anders gezegd ook de onjuiste kwalificatie sluit meer afbeeldingen in.

16. De eerste klacht betreft het bewijs van de pleegplaats van het vervaardigen en het in bezit hebben van de afbeeldingen. Uit de bewijsmiddelen blijkt volgens de steller van het middel niet toereikend dat de gedragingen hebben plaatsgevonden in [plaats] en evenmin dat [plaats] in de gemeente [plaats] ligt. Over dat laatste kan ik kort zijn. Feiten en omstandigheden van algemene bekendheid behoeven geen bewijs (art. 339, tweede lid, Sv). In welke gemeente [plaats] ligt, kan zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen worden achterhaald, terwijl het niet gaat om gegevens die specialistische kennis vereisen en waarvan de juistheid redelijkerwijs voor betwisting vatbaar is.2.Overigens zie ik het belang van dit klachtonderdeel ook niet in.

17. In de bewijsoverweging heeft het hof niet onbegrijpelijk geoordeeld dat verdachte de 34 foto’s zelf heeft vervaardigd, dat hij op een camping in [plaats] kwam, dat hij geregeld in de weekenden met zijn familie op een camping in [plaats] was3.en wel in een stacaravan van zijn moeder en broer [betrokkene 9] met voor die caravan in de tuin een opblaasbaar opzetzwembad. Vijf van de zes series foto’s zijn rondom een zwembad gemaakt en één serie binnen in de stacaravan. De steller van het middel betwist niet dat die laatste serie van afbeeldingen binnen op 14 augustus 2018 is gemaakt op camping [A] in [plaats] in de genoemde stacaravan van moeder en [betrokkene 9]. De klacht is dat het bewijs ontbreekt voor de vaststelling dat de overige vijf series foto’s eveneens in [plaats] zijn gemaakt. De steller van het middel heeft gelijk dat in geen van de bewijsmiddelen expliciet is vermeld dat de overige vijf series op de camping in [plaats] zijn gemaakt, maar het hof heeft kennelijk geoordeeld dat dit in de bewijsmiddelen ligt besloten. Dat is niet onbegrijpelijk. Het wordt ook min of meer ondersteund door de aanwezigheid van de zoon van verdachte ([betrokkene 1]) op foto’s die bij zijn oma (de moeder van verdachte) woont.

18. De tweede klacht betwist de motivering van het oordeel van het hof, zoals weergegeven onder randnummer 14 hierboven in de eerste alinea, dat de afbeeldingen seksuele gedragingen als bedoeld in art. 240b Sr betreffen. Ik begrijp het zo dat die klacht niet de afbeeldingen die op 14 augustus 2018 zijn vervaardigd betreft, maar wel op de afbeeldingen van de overige vijf data.

19. In de bewezenverklaring is de bedoelde seksuele gedraging feitelijk nader omschreven: het geheel of gedeeltelijk naakt laten poseren van personen die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet hadden bereikt, waarbij de nadruk ligt op de geslachtsdelen en billen en door het camerastandpunt, de pose en de wijze van kleden van deze persoon en de uitsnede van de foto's nadrukkelijk het (ontblote) geslachtsdeel, of billen in beeld gebracht worden, waarbij die foto's telkens een onmiskenbaar seksuele strekking hebben en strekken tot seksuele prikkeling. In de toelichting op het middel worden de pijlen gericht op de onmiskenbare seksuele prikkeling (schriftuur onder 2.13). Volgens de steller van het middel is daarvan geen sprake als van “gewone foto’s andere afbeeldingen zijn vervaardigd die zich eenzijdig concentreren op de geslachtskenmerken van de gefotografeerde kinderen, en ook de geselecteerde, opgenomen en niet bewerkte onderdelen van op de televisie uitgezonden beelden, die geen afbeelding van seksuele gedragingen de zin van art. 240b Sr, at, zijn volgens de Hoge Raad niet zonder meer zelf afbeeldingen die onder het bereik van art. 240b Sr zijn te brengen.”

20. Het zojuist uit de schriftuur overgenomen citaat is onvolledig en/of onduidelijk. Uit de schriftuur onder 2.14 begrijp ik dat is beoogd een beroep te doen op HR 10 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF6437NJ 2003/609. De belangrijkste rechtsoverweging in dat arrest is opgenomen onder 4.7 en luidt:

“Noch uit de tekst van genoemde bepaling, die uitgaat van een gedraging van het kind van een bepaald karakter, of - naar uit de wetsgeschiedenis onder meer volgt - in een bepaalde onnatuurlijke ambiance, noch uit de geschiedenis of uit de strekking van de Wet, kan volgen dat in de door de raadsman geschetste situatie sprake is van afbeeldingen van seksuele gedragingen in de zin van art. 240b (oud) Sr. Immers, in dat geval liggen aan de videobeelden die op een bepaalde wijze zijn vervaardigd aan de hand van foto's van naakte kinderen op een strand (welke foto's op zichzelf geen afbeeldingen bevatten van seksuele gedragingen in de zin van die bepaling) geen seksuele gedragingen ten grondslag waartoe die kinderen zijn gebracht.”

21. Voor zover aan de klacht ten grondslag ligt dat van een gewone foto een afbeelding bevattende een seksuele gedraging is vervaardigd, behoeft dat geen bespreking nu het oordeel van het hof geen aanknopingspunt bevat dat daarvan sprake is. De feitelijke grondslag ontbreekt.

22. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende overwegingen van de Hoge Raad van belang4.:

“3.3. Gelet op onder meer die bronnen moet worden aangenomen dat art. 240b Sr vooreerst ziet op een afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele aard, zoals die aan de hand van de afbeelding zelf kan worden vastgesteld, waaronder begrepen het op zinnenprikkelende wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek. Het gaat hierbij om een gedraging die reeds door haar karakter strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Voorts ziet art. 240b Sr op een afbeelding die weliswaar niet een gedraging van expliciet seksuele aard in de hiervoor aangegeven zin toont, maar die, gelet op de wijze waarop zij is totstandgekomen eveneens strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Hierbij kan het gaan om een afbeelding van iemand in een houding of omgeving die weliswaar op zichzelf of in andere omstandigheden "onschuldig" zouden kunnen zijn, maar die in het concrete geval een onmiskenbaar seksuele strekking heeft.

5.4. Het Hof heeft met zijn oordeel dat "verschillende opnamen van dezelfde jongen (...) de indruk maken tot stand te zijn gekomen in één fotosessie" tot uitdrukking gebracht dat tussen de desbetreffende afbeeldingen een zodanige samenhang bestaat wat betreft inhoudelijke kenmerken en/of de wijze van totstandkoming dat het "vanwege dit onderlinge verband de hele serie als kinderporno" heeft aangemerkt.”

23. Dat de gefotografeerde kinderen niet in een houding die seksuele prikkeling opwekt hebben geposeerd, is niet bepalend. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de foto’s duidelijk dat de interesse van de maker ligt bij de geslachtsdelen/billen van de meisjes en dat gehele serie afbeeldingen vanwege het onderlinge verband als kinderpornografisch kan worden aangemerkt. Voor de afbeeldingen op de bedoelde vijf series wordt (terecht) niet betwist dat die uit de afbeeldingen blijkende gerichte interesse op de geslachtsdelen/billen van kinderen die slechts badkleding droegen zonder meer kan worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen. Het beoordelingskader, zoals dat hierboven uit de rechtspraak van de Hoge Raad (rechtsoverweging 3.3 onder randnummer 22) naar voren komt, heeft het hof niet miskend. Bovendien heeft het hof kennelijk betekenis toegekend aan de samenhang van de series foto’s en naar valt aan te nemen in het bijzonder de samenhang tussen de foto’s van 14 augustus 2018 die onbetwist een afbeelding van seksuele gedraging bevatten en de overige foto’s. Dat de samenhang betekenis kan hebben sluit evenens aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad (zie rechtsoverweging 5.4 onder randnummer 22). Ook de tweede klacht van het tweede middel faalt.

24. De derde klacht van het middel betreft de kwalificatie. In randnummer 15 constateerde ik dat er sprake van een misslag nu afbeeldingen is bewezenverklaard en de gegevensdrager in de kwalificatie is gebruikt. De klacht faalt op de eerder vermelde gronden.

26. Het derde middel houdt in dat “het hof de benadeelde partij (…) ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in de vordering tot schadevergoeding, althans die vordering ten onrechte en/of ontoereikend en onbegrijpelijk gemotiveerd volledig heeft toegewezen tot het bedrag van € 5.896,83 én aan verzoeker de schadevergoedingsmaatregel heeft opgelegd ter bevordering van vergoeding van de schade, nu de benadeelde partij zich niet conform de wettelijke vereisten heeft gevoegd in het onderhavige strafgeding, daar het 'voegingsformulier' bij de gedingstukken ontbreekt, en evenmin blijkt dat zij zich in hoger beroep opnieuw heeft gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.”

27. De steller heeft overeenkomstig het Procesreglement van de Hoge Raad verzocht het “voegingsformulier” aan het dossier toe te voegen. De griffier van het hof heeft na een verzoek van de griffie van de Hoge Raad als volgt op het verzoek geantwoord: “Het hof beschikt niet over een dergelijk voegingsformulier, maar heeft de benadeelde partij vanwege de aanwezigheid van haar gemachtigde mr. M.M. de Boer ter zitting beschouwd als opnieuw gevoegd in hoger beroep.”

28. Blijkens het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 12 juni 2019 is namens de benadeelde partij schade gevorderd en heeft mr. M.M. de Boer, advocaat te Amsterdam, de vordering toegelicht:

“De advocaat licht de vordering, omschreven in het formulier ex artikel 51g, eerste lid, van het Wetboek van strafvordering dat zich reeds in het dossier bevindt, toe.”

29. Hierbij wordt naar valt aan te nemen gedoeld op een stuk met de titel “Vordering benadeelde partij”. Deze vordering bevindt zich bij de stukken en is in eerste aanleg namens de benadeelde partij kennelijk op voorhand ingezonden.5.Er is hierbij echter niet gebruik gemaakt van een standaard voegingsformulier als bedoeld in art. 51g, eerste lid, Sv. De vordering met vijf bijlagen bevindt zich eveneens in de zogenaamde ‘map portaal documenten’ en die digitale gevens zijn in het kader van de cassatieprocedure ter beschikking van de cassatieadvocaat. De vordering houdt in dat schade wordt gevorderd met betrekking tot het eerste feit voor een bedrag van € 896,83 aan materiële schade en € 5.000,- aan immateriële schade.

30. Voor zover het middel inhoudt dat “de benadeelde partij zich niet conform de wettelijke vereisten heeft gevoegd in het onderhavige strafgeding, daar het 'voegingsformulier' bij de gedingstukken ontbreekt”, geldt het volgende. Dat de benadeelde partij zich slechts in het strafgeding kan voegen door het indienen van standaard voegingsformulier als bedoeld in art. 51g, eerste lid, Sv vindt geen steun in het recht.6.Ik verwijs ook nog naar art. 51g, derde lid, Sv. De stelling dat niet blijkt dat in eerste aanleg door de benadeelde partij op geldige wijze een vordering tot schadevergoeding is ingediend mist feitelijke grondslag. Dat in het proces-verbaal van de zitting van het hof wordt gerelateerd dat een ‘vordering omschreven in het formulier ex artikel 51g, eerste lid, van het Wetboek van strafvordering’ is toegelicht is voor zover er verwezen wordt naar een formulier als bedoeld in art. 51g, eerste lid, Sv niet juist, maar doet er niet aan af dat de vordering op geldige wijze is ingediend. Dit onderdeel van het middel over de voeging in eerste aanleg faalt bovendien nu er in cassatie niet voor het eerst kan worden geklaagd dat de benadeelde partij zich in eerste aanleg niet op de juiste wijze heeft gevoegd in het strafproces. De verdediging had dit punt al ter beoordeling aan het hof moeten voorleggen.

31. Voor zover het middel inhoudt dat “evenmin blijkt dat zij zich in hoger beroep opnieuw heeft gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering” geldt het volgende. Ingevolge art. 421, tweede lid, Sv duurt na het plaats hebben van voeging van een vordering in eerste aanleg deze voort, voor zover de gevoegde schadevergoeding is toegewezen. De vordering is in eerste aanleg tot een bedrag van € 5.896,83 ingediend, vervolgens toegewezen tot een bedrag van € 3.896,83 en voor het overige niet-ontvankelijk verklaard. Wil de benadeelde partij ook het gedeelte waarin zij in eerste aanleg niet-ontvankelijk is verklaard aan de orde stellen in hoger beroep, dan moet zij zich opnieuw voegen. Zie art. 421, derde lid, Sv.7.De vordering is in hoger beroep toegewezen tot het volledige in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 5.896,83.

32. Bij de motivering van de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij heeft het hof in het arrest overwogen: “De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.” Uit het proces-verbaal van de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep van 2 november 2020 blijkt niet met zoveel woorden dat ter terechtzitting door de voorzitter aan de orde is gesteld dat de benadeelde partij zich opnieuw heeft gevoegd tot het oorspronkelijke bedrag van de vordering. Er is echter reden om daar wel van uit te gaan. Allereerst wijs ik er op dat de ter terechtzitting van het hof overgelegde vordering van de AG na BP staat vermeld: geheel toewijzen. Dat is bezwaarlijk anders te lezen dan tot het volledige, oorspronkelijke en in eerste aanleg gevorderde bedrag. Daar komt dan nog het volgende bij.

33. In hoger beroep is namens de benadeelde partij het woord gevoerd. Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 2 november 2020 houdt in:

“Mr. De Boer, de gemachtigde van de benadeelde partij [slachtoffer 1], tevens slachtoffer, wordt in de gelegenheid gesteld het woord te voeren, de vordering toe te lichten en het spreekrecht uit te oefenen."

34. Blijkens de pleitnota van de raadsvrouw van de verdachte, welke pleitnota ter terechtzitting in hoger beroep aan het hof is overgelegd, is de verdediging ervan uitgegaan dat de gehele oorspronkelijke vordering weer aan de orde is, omdat verweer wordt gevoerd tegen de gevorderde immateriële schade van € 5.000,-:

“III Vordering benadeelde partij

[slachtoffer 1]

Ten aanzien van de vordering benadeelde partij verzoek ik uw hof primair de vordering niet-ontvankelijk te verklaren gelet op de bepleitte vrijspraak.

Mocht uw hof toch tot een veroordeling komen dan verzoek ik u om een aantal posten te matigen.

Overzicht schadeposten

Immaterieel:

Totaal: € 5.000,- immateriële schade (Bijlage 1, 2)

Ten aanzien van de immateriële schade van € 5.000,00 verzoek ik uw hof deze post te matigen naar € 2.000. (…)”

35. Grond om ervan uit te gaan dat de benadeelde partij zich anders dan uit de motivering van de beslissing van het hof blijkt, in hoger beroep niet voor het volledige bedrag heeft gevoegd ontbreekt. De AG heeft toewijzing van het volledige bedrag gevorderd. De verdediging heeft gelegenheid gehad tegen toewijzing van de oorspronkelijke vordering (het volledige bedrag) verweer te voeren en heeft daarvan ook gebruik van gemaakt. Ten overvloede vermeld ik dat een afschrift van een mailbericht aan een medewerker van het ressortsparket met daarbij een ingevuld en door de raadsvrouw van de benadeelde partij gedateerd en ondertekend standaardwensenformulier van het ressortparket Amsterdam dat als bijlage is gehecht aan het verweerschrift in cassatie van 17 december 2021 in dezelfde richting wijst. Daarop is immers een kruisje geplaatst bij: “Ik wens mijn eerder ingediende verzoek tot schadevergoeding te handhaven.”

36. Voor zover het middel op dezelfde gronden als voor de vordering benadeelde partij is gericht tegen de schadevergoedingsmaatregel, volsta ik met de opmerking dat daarvoor de voegingsregels niet gelden en het middel in zoverre hoe dan ook faalt.

38. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de motivering ontleend aan art. 81, eerste lid, RO. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

39. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG