HR, 10-06-2003, nr. 01277/02

HR, 10-06-2003, nr. 01277/02

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 10‑06‑2003

Mr Machielse

Partij(en)

Nr. 01277/02

Mr Machielse

Zitting 25 maar 2003

Conclusie inzake:

[verdachte]

1.

Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 6 december 2001 ter zake van "een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in voorraad hebben, meermalen gepleegd" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte voor de duur van 140 uren in plaats van drie maanden gevangenisstraf.

2.

Mr. C. M. van Beers, advocaat te 's-Hertogenbosch heeft cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie.

3.

Het eerste middel behelst de klacht dat het bewezenverklaarde, met name het "opzet" niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Uit de voor het bewijs gebruikte verklaring van verdachte zou niet duidelijk volgen ten aanzien van welke videobanden verdachte heeft verklaard, althans zou uit deze verklaring niet blijken dat de door verdachte genoemde videobanden dezelfde betreffen als welke door het hof zijn bekeken.

3.1.

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 24 april 1997 tot en met 24 april 1999 in de gemeente [woonplaats], in voorraad heeft gehad, gegevensdragers, bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen, waarbij telkens (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt, waren/was betrokken, te weten:

*

een videoband, geen titel, IBN code Z.3.9.01, waarop onder andere een volwassen man en een naakt meisje zijn afgebeeld en waarbij de man het meisje met zijn geslachtsdeel oraal, vaginaal en anaal penetreert en de man cunnilingus pleegt ten opzichte van het meisje en hij ejaculeert in de mond van het meisje;

*

een videoband, getiteld Original Gero Video Kopie, IBN code V.2.10.01, waarop onder andere twee jongens met ontbloot onderlichaam zijn afgebeeld en waarbij ze onder andere elkaars geslachtsdeel betasten;

*

een videoband, geen titel, IBN code V.2.10.02, waarop onder andere een naakte jongen en een naakt meisje zijn afgebeeld, waarbij onder andere door middel van een camera de aandacht vooral is gericht op de geslachtsdelen van de jongen en het meisje;

*

een videoband, geen titel, IBN code V.2.9, waarop onder andere twee naakte jongens zijn afgebeeld en waarbij deze jongens elkaars geslachtsdelen manueel, oraal en anaal stimuleren en waarop onder andere twee naakte jongens zijn afgebeeld en waarbij die jongens masturberen en waarbij een jongen bij de andere jongen een vinger in diens anus steekt."

De bewezenverklaring berust, onder meer, op de navolgende bewijsmiddelen:

-

Een proces-verbaal van bevindingen van de regiopolitie Limburg-Noord, district Ven/Helden, in de wettelijke vorm opgemaakt door A.P.A. Vermazeren, brigadier van politie en J.D.A.S. Frijns, brigadier van politie Bureau Jeugd- Slachtoffer- en Zedenzaken, d.d. 24 april 1999, voorzover dit - zakelijk weergeven- inhoudt (bewijsmiddel 1):

"Op zaterdag 24 april 1999 werd in ons bijzijn door de rechter-commissaris A. Smit, vergezeld van de officier van justitie S. Kuipers, in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek huiszoeking gedaan. Deze huiszoeking vond plaats in de woning [a-straat 1] te [woonplaats]. Ten tijde van deze huiszoeking werd deze woning bewoond door [verdachte] (roepnaam [...]) geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende [a-straat 1] te [woonplaats], alsmede door zijn beide ouders (...)

Inbeslaggenomen goederen: (...)

Aangetroffen goed in ruimte Z3:

-

Z.3.9 Een doos inhoudende 17 videobanden (...)

Computerkamer (V2)

-

V.2.9 Een zwarte opbergbox, inhoudende 11 videobanden

-

V.2.10 Een zwarte opbergbox, inhoudende 21 videobanden (...)"

-

Een in een proces-verbaal van de regiopolitie Limburg-Noord, district Ven/Helden, in de wettelijke vorm opgemaakt door verbalisanten A.P.A. Vermazeren en J.D.A.S. Frijns, opgenomen verklaring van verdachte, voorzover dit - zakelijk weergeven- inhoudt (bewijsmiddel 3):

"Het is best mogelijk dat er een videoband tussen zat waar een sexfilm op stond. Sommige videobanden heb ik overspoeld (het hof verstaat: overspeeld) met MTV-opnames. Ik deed dit wanneer ik uitgekeken was op een videoband. Ik heb deze videobanden zelf gekocht."

-

De eigen waarneming van de leden van het hof (bewijsmiddel 4):

"In het dossier bevinden zich een viertal videobanden met de IBN codes Z.3.9.01, V.2.10.01, V.2.10.02 en V.2.9. Het hof heeft deze videobanden ter terechtzitting in hoger beroep bekeken en waargenomen dat deze videobanden onder meer afbeeldingen bevatten:

*

waarop onder andere een volwassen man en een naakt meisje zijn afgebeeld en waarbij de man het meisje met zijn geslachtsdeel oraal, vaginaal en anaal penetreert en de man cunnilingus pleegt ten opzichte van het meisje en hij ejaculeert in de mond van het meisje (een videoband, geen titel, IBN code Z.3.9.01);

*

waarop onder andere twee jongens met ontbloot onderlichaam zijn afgebeeld en waarbij ze onder andere elkaars geslachtsdeel betasten een videoband (een videoband, getiteld Original Gero Video Kopie, IBN code V.2.10.01);

*

waarop onder andere een naakte jongen en een naakt meisje zijn afgebeeld, waarbij onder andere door middel van een camera de aandacht vooral is gericht op de geslachtsdelen van de jongen en het meisje (een videoband, geen titel, IBN code V.2.10.02);

*

waarop onder andere twee naakte jongens zijn afgebeeld en waarbij deze jongens elkaars geslachtsdelen manueel, oraal en anaal stimuleren en waarop onder andere twee naakte jongens zijn afgebeeld en waarbij die jongens masturberen en waarbij een jongen bij de andere jongen een vinger in diens anus steekt (een videoband, geen titel, IBN code V.2.9.)

Naar aanleiding van vorenomschreven eigen waarneming van de leden van het hof, concludeert het hof dat de videobanden met de IBN codes Z.3.9.01, V.2.10.01, V.2.10.02 en V.2.9., afbeeldingen bevatten van seksuele gedragingen, waarbij telkens (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt."

3.2.

Ik begrijp het middel aldus dat uit eerstgenoemd bewijsmiddel onvoldoende duidelijk zou blijken dat verdachte in zijn verklaring spreekt over dezelfde videobanden als welke door het hof zijn bekeken en bewezenverklaard, ten gevolge waarvan niet gezegd zou kunnen worden dat bij verdachte het vereiste opzet aanwezig was op de bewuste inhoud van de banden.

3.3.

De door het hof bekeken videobanden zijn bij verdachte thuis in beslag genomen. Het hof heeft de voor het bewijs gebezigde verklaring van verdachte klaarblijkelijk aldus verstaan - en ook aldus kunnen verstaan - dat hij de aangetroffen videobanden zelf heeft gekocht en dat hij de banden waarop hij uitgekeken was heeft overgespoeld en de banden waarop hij nog niet was uitgekeken (nog) niet heeft overgespoeld. Nu het hof middels eigen waarneming heeft vastgesteld dat de bij verdachte inbeslaggenomen videobanden kinderpornografische afbeeldingen bevatten, getuigt het oordeel van het hof dat verdachte te dezen opzet had op de inhoud der ter terechtzitting vertoonde videobanden niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.1 Dat de in het derde bewijsmiddel aangehaalde videobanden niet nader gepreciseerd zijn, doet aan dit oordeel niets af.

3.4.

Het middel faalt.

4.

Het tweede middel betoogt dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de videoband met IBN code V.2.10.02 afbeeldingen van een "seksuele gedraging" als bedoeld in art. 240b Sr bevat.

4.2.

Welke exacte betekenis dient te worden toegekend aan de term "seksuele gedraging" in de zin van art. 240b Sr is lange tijd een punt van discussie geweest. Waar enkele arresten van de Hoge Raad in eerste instantie2 lijken uit te gaan van een enigszins ruime opvatting van het begrip "seksuele gedraging", waarbij het doorslaggevend criterium het al dan niet beogen van het opwekken van een seksuele prikkeling lijkt te zijn, is er in de wetsgeschiedenis behorende bij de wijziging van art. 240b Sr in 1995 een geringe tendens naar een wat strengere uitleg waarneembaar. Volgens de minister moet het uitgangspunt bij de toepassing van dit artikel zijn dat het gaat om een gedraging, die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, of omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, of vanwege de publicatie daarvan.1. Dat de afbeelding primair wordt vervaardigd en in omloop wordt gebracht met het oogmerk anderen seksueel te prikkelen, is bijzaak. Het gaat om bescherming van de jeugdige tegen seksuele exploitatie, waarbij de nadruk ook kan liggen op de publicatie.2.

4.3.

Niettegenstaande de complexiteit van de afbakening van het begrip "seksuele gedraging", is de uiteindelijk concrete invulling hiervan voorbehouden aan de feitenrechter en kan deze in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid getoetst worden. Het hof heeft in casu door eigen waarneming3. vastgesteld dat de betreffende door verdachte gekochte videoband beelden bevat van onder andere een naakte jongen en een naakt meisje, welke door de forensisch geneeskundige4 zijn geschat op een leeftijd van vijf, respectievelijk negen jaar, waarbij de camera voornamelijk is gericht op de geslachtsdelen van deze kinderen. Het oordeel van het hof dat er hier sprake is van een seksuele gedraging getuigt, gelet op het bovenstaande niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

4.4.

Het middel faalt.

5.

. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende formulering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

6.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. HR 8 mei 2001, NJ 2001/479.

2 Vgl. HR 6 maart 1990, NJ 1990/667 m.nt. 'tH en HR 4 december 1990, NJ 1991/312, m.nt. 'tH.

Uitspraak 10‑06‑2003

Inhoudsindicatie

-

Partij(en)

10 juni 2003

Strafkamer

nr. 01277/02

ES/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 december 2001, nummer 20/002755-00, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 21 juli 2000 - de verdachte ter zake van "een gegevens- drager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in voorraad hebben, meermalen gepleegd" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 140 uren, in plaats van drie maanden gevangenisstraf.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1.

Het middel beoogt blijkens de toelichting kennelijk erover te klagen dat de bewezenverklaring, voorzover inhoudende dat de videoband met IBN code V.2.10.02 een afbeelding van een seksuele gedraging bevat, onvoldoende met redenen is omkleed.

4.2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

"in de periode van 24 april 1997 tot en met 24 april 1999 in de gemeente [woonplaats], in voorraad heeft gehad, gegevensdragers, bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen, waarbij telkens (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt, waren/was betrokken, te weten:

*

een videoband, geen titel, IBN code Z.3.9.01, waarop onder andere een volwassen man en een naakt meisje zijn afgebeeld en waarbij de man het meisje met zijn geslachtsdeel oraal, vaginaal en anaal penetreert en de man cunnilingus pleegt ten opzichte van het meisje en hij ejaculeert in de mond van het meisje;

*

een videoband, getiteld Original Gero Video Kopie, IBN code V.2.10.01, waarop onder andere twee jongens met ontbloot onderlichaam zijn afgebeeld en waarbij ze onder andere elkaars geslachtsdeel betasten;

*

een videoband, geen titel, IBN code V.2.10.02, waarop onder andere een naakte jongen en een naakt meisje zijn afgebeeld, waarbij onder andere door middel van een camera de aandacht vooral is gericht op de geslachtsdelen van de jongen en het meisje;

*

een videoband, geen titel, IBN code V.2.9, waarop onder andere twee naakte jongens zijn afgebeeld en waarbij deze jongens elkaars geslachtsdelen manueel, oraal en anaal stimuleren en waarop onder andere twee naakte jongens zijn afgebeeld en waarbij die jongens masturberen en waarbij een jongen bij de andere jongen een vinger in diens anus steekt."

4.2.2.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 november 2001, houdt met betrekking tot de in het middel bedoelde videoband, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"(...)

De vier videobanden met de IBN codes Z.3.9.01, V.2.10.01, V.2.10.02 en V.2.9., in beslag genomen bij de verdachte, worden door het hof bekeken.

Het hof doet daarbij de volgende waarnemingen.

Voormelde videobanden bevatten - zakelijk weergegeven - onder meer afbeeldingen:

(...)

waarop onder andere een naakte jongen en een naakt meisje zijn afgebeeld, waarbij met een videocamera een opname is gemaakt van een foto van naakte kinderen op een strand, op zodanige wijze - door langdurig en suggestief inzoomen op de geslachtsdelen van een jongen en een meisje - dat deze op zich onschuldige afbeelding tot een seksuele gedraging is geworden (een videoband, geen titel, IBN code V.2.10.02);(...)

De raadsman van de verdachte voert het woord tot verdediging en verklaart - zakelijk weergegeven -:

(...)

De videoband met IBN code V.2.10.02 bevat geen kinderpornografisch materiaal. Het zijn gewoon foto's van kinderen op een naaktstrand. De kinderen nemen ook geen seksuele houding aan. Ik citeer hierbij uit de editie Cremers: in het algemeen is de afbeelding van een jeugdige in gehele of gedeeltelijk naakte staat, een afbeelding van een niet-seksuele gedraging. Er kunnen evenwel zodanig - onnatuurlijke - ingrediënten zijn vastgelegd, dat het brengen van die jeugdige in die - onnatuurlijke - ambiance een seksuele connotatie krijgt die als schadelijk voor het kind moet worden aangemerkt. In mijn ogen is van dit laatste absoluut geen sprake nu niet wordt ingezoomd op bepaalde geslachtsdelen.(...)

De advocaat-generaal repliceert en deelt - zakelijk weergegeven - als volgt mede:

(...)

Ik ben het met de raadsman eens dat de foto's van de kinderen op het naaktstrand (IBN code V.2.10.02.) op zich niet pornografisch van aard zijn. De manier waarop deze foto's zijn gefilmd, is echter wel pornografisch. (...)"

4.3.

Het hiervoor weergegeven verweer van de raadsman strekt kennelijk ten betoge dat de afbeeldingen op de

videoband IBN code V.2.10.02, zoals in de bewezenverklaring omschreven, niet zijn afbeeldingen van seksuele gedragingen van de desbetreffende kinderen, omdat de videobeelden zijn ontleend aan normale foto's van naakte kinderen op een strand zodat aan de afbeeldingen geen seksuele gedragingen in de zin van art. 240b (oud) Sr ten grondslag liggen, hetgeen meebrengt dat het bewezenverklaarde in zoverre niet een overtreding van die bepaling oplevert.

4.4.

Het bestreden arrest behelst ten onrechte niet een gemotiveerde beslissing op het verweer dat niet van louter feitelijke aard is.

4.5.

Art. 240b (oud) Sr stelt, voorzover hier van belang, strafbaar het in voorraad hebben van een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken.

4.6.

Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet van 13 november 1995 (Stb. 575) waarbij genoemde bepaling in het Wetboek van Strafrecht is opgenomen, strekt die bepaling ertoe om kinderen te beschermen tegen seksuele exploitatie. Aandacht is onder meer besteed aan het begrip "seksuele gedraging" (vgl. Kamerstukken II 1994-1995, 23 682, nr. 5, blz. 7 en 9).

4.7.

Noch uit de tekst van genoemde bepaling, die uitgaat van een gedraging van het kind van een bepaald karakter, of - naar uit de wetsgeschiedenis onder meer volgt - in een bepaalde onnatuurlijke ambiance, noch uit de geschiedenis of uit de strekking van de Wet, kan volgen dat in de door de raadsman geschetste situatie sprake is van afbeeldingen van seksuele gedragingen in de zin van art. 240b (oud) Sr. Immers, in dat geval liggen aan de videobeelden die op een bepaalde wijze zijn vervaardigd aan de hand van foto's van naakte kinderen op een strand (welke foto's op zichzelf geen afbeeldingen bevatten van seksuele gedragingen in de zin van die bepaling) geen seksuele gedragingen ten grondslag waartoe die kinderen zijn gebracht.

4.8.

Het middel is dus terecht voorgesteld.

5. Slotsom

De Hoge Raad zal, nu geen grond aanwezig is waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, om doelmatigheidsredenen, met vernietiging van het bestreden arrest in zoverre, de verdachte vrijspreken van het hem tenlastegelegde voorzover het betreft de videoband IBN code V.2.10.02 en de zaak voor wat betreft de strafoplegging verwijzen naar een aangrenzend Hof.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voorzover het betreft de beslissingen met betrekking tot de in de tenlastelegging vermelde videoband onder code V.2.10.02 en de strafoplegging;

Spreekt de verdachte vrij van voormeld onderdeel van de tenlastelegging;

Verwijst de zaak voor wat betreft de strafoplegging naar het Gerechtshof te Arnhem;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, G.J.M. Corstens, A.J.A. van Dorst en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 10 juni 2003.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.