HR, 11-12-2015, nr. 15/02618

15/02618 Mr. P. Vlas

Zitting, 16 oktober 2015

(bij vervroeging) Conclusie inzake:

[de moeder]

(hierna: de moeder)

tegen

De Raad voor de

Kinderbescherming

(hierna: de Raad)

Deze zaak heeft betrekking op de ondertoezichtstelling van twee minderjarigen. Thans wordt in cassatie opgekomen tegen de uitspraak in het geding na verwijzing door de Hoge Raad1.en rijst wederom de kwestie of het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd bij het afwijzen van het verzoek van de moeder om op de voet van art. 810a lid 2 Rv een deskundige voor tegenonderzoek te benoemen.

1. Feiten en procesverloop2.

1.1 In cassatie kan in het kort van de volgende feiten worden uitgegaan.

( i) De moeder en [de vader] (hierna: de vader) hebben twee dochters. De oudste dochter ( [betrokkene 1] ) is geboren in 2002 en de jongste ( [betrokkene 2] ) in 2006. De ouders hebben het gezamenlijke gezag over de oudste dochter. De moeder heeft het eenhoofdig gezag over de jongste dochter. Beide dochters wonen bij de moeder.

(ii) Op 26 september 2012 heeft een geweldsincident plaatsgevonden, waarbij de vader de moeder in het bijzijn van de dochters heeft aangevallen met een zwaard, althans een daarop gelijkend voorwerp. De moeder heeft daarna elk contact met de vader verbroken. Ook de minderjarigen hebben geen contact meer met de vader gehad.

(iii) De ouders hebben over en weer wijziging van het ouderlijk gezag verzocht. De Raad voor de Kinderbescherming heeft op verzoek van de rechtbank een onderzoek ingesteld met betrekking tot het gezag en de mogelijkheden voor een omgangsregeling, en op 14 mei 2013 een rapport uitgebracht. De Raad adviseert de rechtbank de ouders gezamenlijk te belasten met het gezag over [betrokkene 2] en een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vast te leggen. Op basis van dit rapport heeft de Raad tevens ambtshalve de rechtbank verzocht de minderjarigen onder toezicht te stellen. De kinderrechter heeft de dochters voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld.

(iv) De moeder heeft tegen de beschikking van de kinderrechter hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 3 oktober 2013 heeft het hof ’s-Hertogenbosch de beschikking van de kinderrechter bekrachtigd.3.Het hof heeft het beroep van de moeder op art. 810a Rv tot benoeming van een deskundige verworpen.

( v) De moeder heeft tegen deze beschikking beroep in cassatie ingesteld.

1.2 Bij de reeds genoemde beschikking van 5 september 2014 heeft de Hoge Raad de beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch vernietigd en de zaak verwezen naar het hof Arnhem-Leeuwarden. Daartoe heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

‘3.3.2 Art. 810a lid 2 Rv bepaalt dat de rechter in zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen, de ontheffing en ontzetting van het ouderlijk gezag, of de ontzetting van de voogdij, op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige benoemt, mits dat mede tot de beslissing van een zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet. Met deze bepaling is beoogd te bevorderen dat ouders van minderjarigen een standpunt van de Raad voor de Kinderbescherming in een zaak die wezenlijk ingrijpt in de persoonlijke levenssfeer en het familie- en gezinsleven, desgewenst gemotiveerd kunnen weerspreken (Kamerstukken II 1993/94, 22 487, nrs. 15 en 18; Handelingen II 1993/94, p. 4135-4161).

3.3.3 Een voldoende concreet en terzake dienend verzoek tot toepassing van art. 810a lid 2 Rv, dat feiten en omstandigheden bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, zal in beginsel moeten worden toegewezen indien de rechter geen feiten of omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind.’

3.4 (…) Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het zich op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht acht om een beslissing te nemen, respectievelijk dat de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van het raadsrapport geen aanleiding geven tot een nader onderzoek, heeft het miskend dat noch het een noch het ander de afwijzing van een verzoek op de voet van art. 810a lid 2 Rv rechtvaardigt.

Voor zover het hof heeft geoordeeld dat een nader onderzoek, zoals door de moeder verzocht, niet mede tot de beslissing van de zaak kan leiden, is dit oordeel onbegrijpelijk. Daarbij is van belang dat de moeder voor het hof heeft aangevoerd dat het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming de beslissing over de ondertoezichtstelling niet kan dragen, en daarbij rapporten van door haar geraadpleegde deskundigen heeft overgelegd waarin bevindingen uit het raadsrapport gemotiveerd in twijfel worden getrokken’.

1.3 In december 2014 heeft de moeder het hof Arnhem-Leeuwarden verzocht over te gaan tot verdere behandeling van de zaak. Op 26 januari 2015 is de oudste dochter door een raadsheer van het hof gehoord, buiten aanwezigheid van de moeder. Op 10 februari 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de moeder, de vader en de Raad zijn verschenen.

1.4 Bij beschikking van 10 maart 20154.heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de bestreden beschikking van de rechtbank Oost-Brabant bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen. Het hof heeft daartoe kort samengevat het volgende overwogen. Het hof wijst het verzoek van de moeder om een deskundige te benoemen af. In art. 810a lid 2 Rv gaat het om de vraag of de moeder, die het duidelijk niet eens is met de gevolgtrekking van de Raad, voldoende gelegenheid heeft gehad om weerwoord te bieden aan hetgeen de Raad en zijn deskundigen hebben aangevoerd over de noodzaak van de ondertoezichtstelling (rov. 3.12). De ‘equality of arms’ is voldoende verzekerd doordat de moeder in het stadium van hoger beroep bij het hof ’s‑Hertogenbosch zich uit eigener beweging heeft voorzien van rapporten van een kindertherapeute omtrent de minderjarigen. Voor zover het hof in deze zaak van oordeel zou zijn dat een nader onderzoek moet worden gelast, dient dit te worden verricht door een objectieve deskundige die niet eerder (door een van de partijen) bij de zaak betrokken is. Het is evenwel niet in het belang van de minderjarigen dat zij opnieuw aan een dergelijk onderzoek worden onderworpen, waarbij het hof rekening heeft gehouden met het feit dat in de gezags- en omgangsprocedure die bij het hof ’s‑Hertogenbosch aanhangig is tevens nader onderzoek is bevolen. De minderjarigen dienen niet nog verder te worden belast met extra onderzoeken, terwijl tijdens het gesprek met de oudste dochter door haar gezegd is dat zij niet nogmaals met iemand over de zaak wil spreken (rov. 3.13).

1.5 De moeder heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De Raad heeft geen verweer gevoerd.5.

Alvorens over te gaan tot bespreking van het cassatiemiddel merk ik op dat de minderjarigen bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 18 juli 2013 voor de duur van één jaar onder toezicht zijn gesteld en dat geen verlenging van de ondertoezichtstelling heeft plaatsgevonden.6.De omstandigheid dat de ondertoezichtstelling inmiddels is geëindigd, doet niet af aan het belang dat de moeder bij het onderhavige cassatieberoep heeft.7.

Het cassatiemiddel bestaat, na een inleiding, uit zes onderdelen uiteenvallend in diverse subonderdelen en is voornamelijk gericht tegen rov. 3.12 en 3.13 van de bestreden beschikking.

Onderdeel 1, dat uit vier subonderdelen bestaat, klaagt in de kern dat het hof in het licht van de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad van 5 september 2014 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake de toepassing van art. 810a Rv. Het onderdeel (onder 2.1-I) voert aan dat het hof in rov. 3.12 de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf weliswaar heeft genoemd, maar deze maatstaf heeft miskend door het verzoek van de moeder af te wijzen. Het onderdeel (onder 2.1-II) betoogt dat de omstandigheid dat de moeder zich uit eigener beweging (in het kader van voldoening aan haar stelplicht) heeft doen voorzien van rapporten van een deskundige, niet met zich brengt dat daarmee de ‘equality of arms’ in voldoende mate is verzekerd. In het verlengde daarvan betoogt het onderdeel (onder 2.1-III) dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het – afgezien van de laatste volzin van rov. 3.10 – volledig voorbijgaat aan de door de moeder overgelegde rapporten van een kindertherapeute. In dat kader is van belang dat de Raad ook initieel verzoekster is van de ondertoezichtstelling. In het onderdeel (onder 2.1-IV) wordt betoogd dat het oordeel van het hof dat de ‘equality of arms’ in het licht van de door de moeder overgelegde rapporten reeds voldoende is verzekerd, zodat het krachtens art. 810a Rv daartoe strekkende recht niet mag worden uitgeoefend, onjuist althans onbegrijpelijk is.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 3.12 de juiste maatstaf vooropgesteld, zoals deze maatstaf is geformuleerd in de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad. Ook heeft het hof de ratio van art. 810a lid 2 Rv in aanmerking genomen, namelijk dat het gaat om de vraag of de moeder voldoende de gelegenheid heeft gehad om gemotiveerd te kunnen weerspreken wat de Raad en zijn deskundigen hebben aangevoerd over de noodzaak van de verzochte ondertoezichtstelling. In rov. 3.13 van de bestreden beschikking ligt besloten dat de moeder naar het oordeel van het hof daartoe voldoende gelegenheid heeft gekregen en dat daarmee aan de ratio van art. 810a lid 2 Rv is voldaan. Het hof heeft het benoemen van een deskundige strijdig geoordeeld met het belang van de minderjarigen. Het is, aldus het hof, immers niet in het belang van de minderjarigen dat zij opnieuw aan een dergelijk onderzoek worden onderworpen door een objectieve deskundige die nog niet eerder bij de zaak is betrokken. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met (i) het feit dat in de gezags- en omgangsprocedure die bij het hof ’s‑Hertogenbosch aanhangig is tevens nader onderzoek is bevolen8., en (ii) dat de oudste dochter heeft gezegd dat zij niet nogmaals met iemand over de zaak wil spreken. Daarmee is het oordeel van het hof dat het verzoek van de vrouw om benoeming van een deskundige moet worden afgewezen, voldoende gemotiveerd en geenszins onbegrijpelijk.9.

Onderdeel 2 (onder 2.2-i t/m 2.2-ii) klaagt dat het hof heeft miskend dat het oordeel dat er feiten of omstandigheden zijn op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind terughoudend moet worden toegepast en naar behoren dient te worden gemotiveerd, waarbij bovendien heeft te gelden dat de vraag of een kind niet langer aan een onderzoek moet worden blootgesteld in beginsel ter beoordeling is aan een ter zake deskundige en dus zonder nadere onderbouwing niet, althans niet zonder meer door een rechter kan worden beantwoord. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 1 en moet het lot daarvan delen. Het hof heeft aan de hand van de feiten en omstandigheden duidelijk gemaakt waarom het benoemen van een deskundige in het onderhavige geval in strijd zou zijn met het belang van de minderjarigen. Dat oordeel is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk.

Onderdeel 3 (onder 2.3) voert aan dat de omstandigheid dat in een parallelle procedure – waarmee gedoeld wordt op de gezags- en omgangsprocedure bij het hof ’s-Hertogenbosch – reeds een onderzoek door een deskundige is bevolen, geen grond kan zijn voor afwijzing van een verzoek op de voet van art. 810a Rv. Volgens het onderdeel heeft het hof de zware en terughoudende toets op dit punt miskend, althans ervan geen blijk gegeven aan dit criterium te hebben getoetst. Het onderdeel bouwt voort op de voorgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 4 (onder 2.4 t/m 2.4.4) is gericht tegen rov. 3.10 en 3.11 van de bestreden beschikking. Voor zover het onderdeel (onder 2.4) klaagt dat het hof de zaken in de verkeerde volgorde heeft behandeld door eerst (in rov. 3.10-3.11) te oordelen dat sprake is van een grond die een ondertoezichtstelling rechtvaardigt en pas daarna (in rov. 3.12-3.13) in te gaan op het verzoek van de moeder om een deskundige te benoemen, faalt de klacht bij gebrek aan belang. De enkele omstandigheid dat het hof het verzoek van de moeder om benoeming van een deskundige niet eerst heeft besproken, maakt dit oordeel nog niet onjuist of onbegrijpelijk.

Voor zover het onderdeel (onder 2.4.1 en 2.4.2) klaagt dat het hof in rov. 3.10-3.11 de maatstaf voor een ondertoezichtstelling niet althans onjuist heeft toegepast, geldt het volgende. Het onderdeel verschilt inhoudelijk nauwelijks van hetgeen de moeder op dit punt in de eerdere cassatieprocedure tussen partijen heeft aangevoerd tegen de beschikking van het hof ’s‑Hertogenbosch.10.In dat verband kan worden gewezen op hetgeen mijn ambtgenoot Langemeijer heeft opgemerkt onder 2.15 t/m 2.18 van zijn conclusie vóór de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad.11.Het hof heeft in rov. 3.10 en 3.11 van de thans bestreden beschikking geoordeeld (i) dat sprake is van een bijzonder ernstige situatie (ernstige vorm van huiselijk geweld in het bijzijn van de kinderen en het plotsklaps verbreken van ieder contact met de vader), (ii) dat professionele en deskundige hulp voor de kinderen geboden is en (iii) dat niet aannemelijk is dat de hulpverlening in een vrijwillig kader zal plaatsvinden, omdat de moeder weigert hieraan medewerking te verlenen. Aldus heeft het hof de maatstaf van art. 1:254 lid 1 (oud) BW juist toegepast, zodat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

De onderdelen 2.4.3 en 2.4.4 klagen in de kern genomen dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake een ‘omgangsondertoezichtstelling’. Deze klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof geen ‘omgangsondertoezicht-stelling’ heeft uitgesproken.

Onderdeel 5 (onder 2.5.1 en 2.5.2) is gericht tegen rov. 3.14 en 3.15 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft geoordeeld over het verzoek van de vrouw tot het horen van de minderjarigen, van de psycholoog en van de kindertherapeute. Het hof heeft dit verzoek afgewezen. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd is. Volgens het onderdeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 149 en 150 Rv.

Ik merk op dat ook dit onderdeel inhoudelijk nauwelijks verschilt van hetgeen de moeder op dit punt heeft aangevoerd in de eerdere cassatieprocedure tegen de beschikking van hof ’s‑Hertogenbosch.12.Ook in de thans in cassatie bestreden beschikking is het door de moeder gedane bewijsaanbod verworpen. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zowel art. 149 lid 1 Rv als art. 150 Rv hebben betrekking op ‘feiten of rechten’. De in het onderdeel bedoelde beoordeling is zodanig verweven met aan de feitenrechter voorbehouden waarderingen van feitelijke aard, dat deze in cassatie verder niet op juistheid kunnen worden getoetst. Ik moge voor het overige volstaan met een verwijzing naar de punten 2.3, 2.19 en 2.20 van de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer vóór de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad. Het onderdeel faalt derhalve.

Onderdeel 6 bevat geen zelfstandige argumenten, zodat het geen bespreking behoeft.

Ik kom tot de slotsom dat geen van de onderdelen tot cassatie kan leiden en dat het beroep dient te worden verworpen. Ik geef Uw Raad in overweging het beroep af te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G