7.10 Een verdergaande beoordeling van deskundigenberichten

In veel gevallen kan de rechter volstaan met de toetsing van een deskundigenbericht aan de criteria van relevantie, kwaliteit, consistentie en coherentie, op de wijze zoals is geschetst in de vorige paragraaf. Met die toetsingswijze blijft de rechter aan de 'buitenkant' van het deskundigenbericht; een inhoudelijke toetsing van de correctheid van de bevindingen van de deskundige vindt in wezen niet plaats. In de vorige paragrafen is al aangegeven dat dit ook te rechtvaardigen is: de inhoudelijke correctheid van het deskundigenbericht moet vooral worden gewaarborgd door de persoon van de deskundige en de kwaliteit van de vraagstelling. Ook lijkt een verdergaande rechterlijke toetsing af te stuiten op de deskundigenparadox.

Toch is het de vraag of deze benadering altijd bevredigend is. Deze vraag moet in ieder geval worden gesteld als de rechter te maken heeft met tegenstrijdige deskundigenberichten. Onenigheid tussen deskundigen kan zich op allerlei terreinen voordoen. Het meest interessant is echter onenigheid tussen wetenschappelijke experts.1 Hieraan is ook al gerefereerd in paragraaf 7.7.2: soms is sprake van wetenschappelijke controverses, bijvoorbeeld over bepaalde ziektebeelden, waardoor deskundigen verschillende standpunten innemen. In deze paragraaf zal daarom specifiek aandacht worden besteed aan tegenstrijdige, wetenschappelijke expertise.

Tegenstrijdige deskundigenberichten kunnen aan de orde zijn als een partij voorafgaand of naar aanleiding van het in opdracht van de rechter uitgebrachte deskundigenbericht — een eigen partijdeskundigenbericht inwint en daarmee de bevindingen van de door de rechter benoemde deskundige inhoudelijk betwist. Ook kunnen de door de rechter benoemde deskundigen het onderling niet eens zijn. Voor de situatie dat er onenigheid bestaat tussen de door de rechter benoemde deskundige en door een partij ingeschakelde deskundige, is in de rechtspraak van de Hoge Raad een pragmatische oplossing beschikbaar: de rechter kan in beginsel de opvatting van de door haar zelf benoemde deskundige volgen.2 Dit volgt uit de in paragraaf 7.6 besproken motiveringsverplichting van de rechter: de rechter heeft een zware motiveringsplicht bij afwijking van de bevindingen van de door de rechter benoemde deskundige en een lichte bij het overnemen van de bevindingen. Voor de tweede situatie — de door de rechter benoemde deskundigen zijn het onderling niet eens — geeft de rechtspraak geen duidelijk handvat.

In de geschetste rechtspraak komt aan het belang van waarheidsvinding weinig betekenis toe. Waarom mag, en moet, de rechter ervan uitgaan dat de door haar zelf benoemde deskundige het bij het rechte eind heeft en de andere deskundigen niet? Het is moeilijk vol te houden dat de rechter er op voorhand vanuit kan gaan dat de bevindingen van de door haar benoemde deskundige méér correct zijn en méér recht doen aan de waarheidsvinding dan de bevindingen van de partijdeskundige. De toepassing van de voorgestelde bewijswaarderingsmaatstaf lost dit niet, althans weinig bevredigend, op, want doet zich bij tegenstrijdige deskundigenberichten niet de situatie voor dat uit de bewijsmiddelen even goed kan worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij stelt, zich heeft voorgedaan?

Om na te gaan of een meer bevredigende benadering van deze problematiek kan worden gevonden, moet nader worden ingegaan op tegenstrijdige wetenschappelijke expertise. Hierbij valt voorop te stellen dat uiteenlopende of tegenstrijdige deskundigenberichten voor de rechter op zich zelf niet bijzonder hoeven te zijn. Voor partijen die elkaar tegenspreken, draait de rechter haar hand niet om; dit is inherent aan het procederen en dagelijkse kost voor de procesdeelnemers. En even zo is de rechter gewend om te gaan met getuigen die elkaar tegenspreken. Zo bekeken zou tegenstrijdige wetenschappelijke expertises voor de rechter 'business as usual' zijn. Dat dat in de praktijk niet het geval is, is waarschijnlijk te wijten aan de hooggespannen verwachtingen bij het inwinnen van een deskundigenbericht. De rechter hoopt hét antwoord op de gestelde vragen te krijgen en daarmee op inhoudelijke gronden een einde te kunnen maken aan de discussie tussen partijen. Vergelijk hierover Dwyer;

De rechter verwacht zekerheid te krijgen van de deskundige; die verwachting wordt in de praktijk echter niet waargemaakt. Een realistisch beeld van wetenschap en wetenschappelijke expertise moet de rechter echter verzoenen met de onzekerheid die óók blijft bestaan wanneer wetenschappelijke expertise is ingewonnen. Wetenschappelijk onderzoek is, net als andere vormen van feitenonderzoek, gericht op waarheidsvinding, op het maken van gerechtvaardigde conclusies of beredeneerde gevolgtrekkingen over de wereld om ons heen (vergelijk paragraaf 5.2).4 De wetenschapper wil weten 'hoe dingen in elkaar zitten'. Tegelijk zijn wetenschappelijke bewijsredeneringen altijd omgeven met een bepaalde mate van onzekerheid, waarbij het doel van het wetenschappelijk onderzoek is deze onzekerheid zo klein mogelijk te doen zijn. Maar juist in het belang van de vooruitgang van wetenschappelijke kennis zal een zekere mate van onzekerheid nooit zijn uitgebannen; altijd moet de mogelijkheid worden opengehouden dat bestaande inzichten moeten worden herzien. Hieraan ontleent wetenschappelijk onderzoek zijn drive tot het opstellen van nieuwe hypothesen en het verfijnen van reeds bestaande kennis. Eerder kwam aan de orde dat wetenschappelijke waarheidsvinding zich op dit punt onderscheidt van rechterlijke waarheidsvinding, waarin niet de mogelijkheid bestaat om tot gewijzigde inzichten te komen (paragraaf 5.2). Een wetenschappelijk debat is echter nooit geheel gesloten en behoort dit ook niet te zijn;

Dit betekent dat ook in de wetenschap volstrekte zekerheid nooit zal wordt bereikt. Wel kunnen er gradaties zijn in de mate van onzekerheid over bepaalde kennis, afhankelijk van de stand van het onderzoek op een bepaald terrein. Waar sprake is van onzekerheid, ligt een gebrek aan overeenstemming tussen wetenschappers voor de hand; een gebrek aan overeenstemming is een functie van onzekerheid. Hoe minder zekerheid er is op een bepaald vakgebied, bijvoorbeeld doordat sprake is van nieuwe onderzoekstechnieken, des te minder kan overeenstemming worden verwacht.6 Verschil van inzicht tussen deskundigen is derhalve even onontkoombaar als de afwezigheid van volstrekte zekerheid in de wetenschap. Een realistisch beeld van wetenschappelijke expertise houdt dus ook in dat onderkend wordt dat het bestaan van verschillende inzichten bij de experts nu eenmaal een gegeven is.

Aan tegenstrijdige wetenschappelijke expertise kunnen verschillende oorzaken ten grondslag liggen, waarvan een viertal door Dwyer worden onderscheiden.7

De voor dit hoofdstuk belangrijkste oorzaken zijn (1) verschil van inzicht over de toe te passen theorie of methodologie, en (2) interpretatieverschillen over de gevolgtrekkingen die uit de toepassing van de methodologie in een concreet geval moeten worden gemaakt.8

In de meeste gevallen zal verschil van inzicht tussen experts voortvloeien uit de tweede oorzaak: de experts zijn het eens over de van belang zijnde feiten én over de toe te passen methodologie, maar komen tot verschillende gevolgtrekkingen. Zo kunnen brandexperts op basis van hetzelfde feitencomplex en aan de hand van dezelfde methodologische uitgangspunten, tot uiteenlopende standpunten komen over de vraag wat de aannemelijke oorzaak voor een brand iS.9 Ook verschil van mening tussen medici over bijvoorbeeld de oorzaak van tijdens een operatie opgetreden complicaties, zal te wijten zijn aan interpretatieverschillen. Dat in zaken als deze sprake kan zijn van meningsverschillen, is niet verbazingwekkend; het gaat om uitspraken over mogelijke causale relaties en over situaties die zich zouden kunnen hebben voorgedaan, indien bepaald handelen achterwege zou zijn gebleven. Dergelijke uitspraken zullen altijd omgeven zijn met onzekerheid.

De rechter heeft in zo'n situatie weinig mogelijkheden om uit te maken welke van de verschillende bevindingen van de experts gevolgd moet worden. Wanneer wordt aangenomen dat elke expertise op zich zelf voldoet aan de daaraan te stellen eisen (paragraaf 7.9), is het moeilijk voor de rechter om aan de hand van inhoudelijke criteria een keuze te maken voor een van de expertises. Bij gebreke aan aanknopingspunten in andere bewijsmiddelen om hetzij de ene expertise, hetzij de andere expertise te volgen — en, zoals gezegd, zijn die er vaak niet —, zal de rechter op een andere wijze tot een keuze moeten komen. Het is dan te billijken dat de rechter gebruik maakt van de bevindingen van de door haar zelf benoemde deskundige. Niet alleen is voor die deskundige de kans het kleinst dat sprake is van partijdigheid of ondeskundigheid; bovendien maakt de betrokkenheid van partijen bij de benoeming en vraagstelling aan deze deskundige dat ook voldaan is aan het processuele belang van waarheidsvinding. Voor de eerder in deze paragraaf als pragmatisch gekenschetste benadering van de Hoge Raad, is hier dus een rechtvaardiging te geven.

Maar de zaak ligt anders wanneer sprake is van tegenstrijdige expertise vanwege de eerstgenoemde oorzaak, verschil van mening over de toe te passen methodologie. De rechter kan bij verschil van inzicht over de methodologische grondslagen van een wetenschappelijke expertise niet volstaan met het volgen van de door haar benoemde deskundige. Met name doet zich een probleem voor wanneer sprake is van controverse op een bepaald terrein, waardoor er onenigheid bestaat over de steekhoudendheid van een bepaalde methodologie. Een voorbeeld hiervan is de homeopathische geneeswijze: volgens sommigen is homeopathie een verantwoorde behandelingsmethode, terwijl volgens anderen elke wetenschappelijke grondslag daaraan ontbreekt. Als een partij, met behulp van een eigen deskundige, de steekhoudendheid van de door de rechter benoemde deskundige gebruikte methodologie serieus betwist, zal de rechter méér moeten doen dan eenvoudigweg de bevindingen van de door haar benoemde deskundige volgen. In deze situatie wordt in ieder geval niet langer voldaan aan de bewijswaarderingsmaatstaf, dat méér aannemelijk is dan niet dat een bepaald feit zich heeft voorgedaan. De rechter zal derhalve moeten treden in een toetsing van de gebruikte methodologie.

Maar kán de rechter dat eigenlijk wel? Deze vraag is met name in de Amerikaanse literatuur veelbesproken, naar aanleiding van de in de rechtspraak ontwikkelde Daubert-norm.10 Deze norm geeft ijkpunten voor een rechterlijke toetsing van de methodologie van wetenschappelijke expertise.11 Volgens de Daubertnorm moet de rechter inhoudelijk nagaan of de in de procedure in te brengen expertise betrouwbaar is, waarbij de volgende factoren kunnen worden betrokken:

De Daubert-norm vormde een breuk met de tot dan geldende Frye-test.12 Volgens deze Frye-test was voor de toelating van wetenschappelijk bewijs bepalend of het onderzoek gedragen werd in wetenschappelijke kring. De kern van Daubert is dat de toetsing van het wetenschappelijke karakter van een expertise niet langer in de betreffende kring van wetenschappers zelf diende plaats te vinden, maar in handen van de rechter werd gelegd.13 Daarmee was het doel van Daubert vooral om de rechter de mogelijkheid te geven om expertise die, anders dan gepretendeerd, geen wetenschappelijk karakter had (junk science of bogus science), buiten de rechtszaal te houden.14 Daubert zou zo een bijdrage moeten leveren aan de waarheidsvinding: als de rechter optreedt als gate-keeper, verkleint dat het risico dat de jury tot een inhoudelijk onjuiste feitenvaststelling komt doordat zij misleid wordt door een expertise die ten onrechte doorgaat voor `wetenschappelijk'.15 De Daubert-norm gaat er daarmee vanuit dat de rechter feitelijk in staat is om de methodologische grondslag van wetenschappelijke expertise inhoudelijk te beoordelen.

Op het eerste gezicht lijken de Daubert-criteria teveel van de rechter te vergen.16 Heeft de rechter niet een grondige, inhoudelijke kennis van het betreffende vakgebied nodig, om te toetsen of voldaan is aan de criteria? Dit hoeft niet het geval te zijn. Hierbij valt te bedenken dat de rechter niet op grond van eigen onderzoek de door de deskundige gehanteerde methodologie hoeft te toetsen en ook niet zelf de daarvoor benodigde informatie hoeft te verzamelen. Verder wordt ook niet van de rechter gevraagd om een eigen positie in te nemen in de controverse en het is ook niet haar taak om de controverse te beslechten. Wat de rechter wél moet doen is de kwaliteit van het bewijsmiddel, dat is het betwiste deskundigen-bericht, beoordelen. Met name Beecher-Monas heeft sterk bepleit dat de rechter hiertoe wel degelijk in staat is en dat het ook de verantwoordelijkheid van de rechter is om die beoordeling uit te voeren. Zij verwijst hier ook nadrukkelijk naar het belang van waarheidsvinding;

Het is dus de rechterlijke verantwoordelijkheid om te toetsen of sprake is van deugdelijke wetenschappelijke expertise, zo stelt Beecher-Monas.

De rechter zou aan de hand van de Daubert-criteria moeten toetsen welke van de door de deskundigen aan hun tegenstrijdige expertises ten grondslag gelegde methodologie, het beste stand houdt. Over de vraag hoe de rechter dit precies moet doen, is nog veel te zeggen.18 In ieder geval zou de rechter van de deskundige kunnen vergen dat deze verantwoording aflegt van de gehanteerde methodologie. Als sprake is van een wetenschappelijke controverse, dient de deskundige aan te geven welke positie hij daarin inneemt. Indien dit niet vóór de benoeming van de deskundige heeft plaatsgevonden (aan de hand van het disclosure statement), moet de rechter dit na het verkrijgen van het deskundigenbericht alsnog doen. Verder kan de rechter ook van de deskundige vragen om aan te geven op welke wetenschappelijk onderzoek de gehanteerde methodologie berust. Het is dan de taak van de rechter om na te gaan of hier een bevredigend antwoord op wordt verkregen.

Ook in de strafrechtelijke jurisprudentie zijn voorbeelden waarin van de rechter gevergd wordt dat zij de bevindingen van een expert op hun deugdelijkheid toetst;

Het onderzoeken van de betrouwbaarheid van de door de deskundige gehanteerde methodologie is derhalve een rechterlijke taak. Er is geen reden waarom dit niet ook voor de civiele rechter zou gelden. De rechter doet dan méér dan het maar eenvoudigweg overnemen van de bevindingen van de eigen deskundige en blijft niet aan 'de buitenkant' van de deskundigenberichten; zij gaat ook inhoudelijk na welke deskundigenbericht het meest correct is. Daarmee wordt meer recht gedaan aan het belang van waarheidsvinding.

Als tot deze conclusie wordt gekomen voor de situatie dat de rechter geconfronteerd wordt met tegenstrijdige deskundigenberichten, waarbij de oorzaak van de verschillende inzichten gelocaliseerd is in de door de deskundigen gehanteerde methodologie, is het de vraag of het uitgangspunt waarmee dit hoofdstuk begon, dat de rechter in beginsel kan volstaan met een toetsing van 'de buitenkant' van het deskundigheid, wel staande kan worden gehouden. Zou met het oog op het belang van waarheidsvinding de rechter niet altijd moeten toetsen of de door de deskundige gebruikte methodologie steekhoudend is? Het is moeilijk te verdedigen dat het uitvoeren van die toetsing afhankelijk is van de 'toevallige' omstandigheid dat een partij met een eigen deskundigenbericht de bevindingen van de door de rechter benoemde deskundige weerspreekt.20 Als van de rechter gevergd zou worden om altijd na te gaan of de gehanteerde methodologie de toets der kritiek kan doorstaan, zou dit grote gevolgen hebben voor de rechtspraktijk.

Een voorbeeld waarin de toetsing van de door de deskundige gebruikte methodologie op zijn plaats zou kunnen zijn, biedt de expertise van een handschriftkundige. Deze pleegt zich uit te laten over de mate van waarschijnlijkheid dat een handschrift afkomstig is van een bepaalde persoon, dus over de echtheid van het handschrift. In de literatuur wordt echter gesteld dat er geen toereikende wetenschappelijke basis is voor handschriftkunde; er zou geen empirische onderzoek bekend zijn waarin systematisch is getest of een handschriftkundige met enige betrouwbaarheid een uitspraak kan doen over de echtheid van een handschrift.21 Mocht dit inderdaad het geval zijn, dan is het vanuit het oogpunt van waarheidsvinding moeilijk te aanvaarden dat de rechter een dergelijk onderzoek aan haar beslissing ten grondslag legt. Van de rechter zou moeten worden gevergd, ook wanneer er geen tegen-deskundigenbericht in het geding is gebracht, om te beoordelen of de methodologische grondslag van de expertise steekhoudend is. De rechter zou de betreffende handschriftexpert moeten vragen om methodologische verantwoording af te leggen en aan de hand van de Daubert-criteria moeten nagaan of sprake is van solide en betrouwbare expertise. Wanneer daarvan geen sprake zou blijken te zijn, zou de expertise terzijde moeten worden gelegd.