22.2.5.1 Stille partage: een rechtsbetrekking met een onbekende?

In de zaak Tolsma oordeelde het HvJ EG – voor zover hier van belang – dat van een dienst onder bezwarende titel vereist dat tussen de verrichter en de ontvanger van de dienst een rechtsbetrekking bestaat, waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld.1 Deze rechtsregel is in latere jurisprudentie van het HvJ EG bevestigd.2

Zoals ik heb aangegeven in paragraaf 22.2.2, kan een rechtsbetrekking met beide in partage handelende partijen tot stand komen, indien de afnemer zich ervan bewust is dat hij met twee afzonderlijke partijen contracteert (openbare partage), of indien de ene in partage handelende partij optreedt met een volmacht van de andere in partage handelende partij jegens de afnemer. Wordt gebruik gemaakt van een volmacht, dan zijn in theorie twee situaties denkbaar.

Ten eerste is het mogelijk dat het voor de afnemer duidelijk is, dat degene met wie hij van doen heeft (mede) op naam en voor rekening van een ander handelt. Er is dan echter in wezen sprake van openbare partage. Voor zover bekend, komt het in de praktijk echter niet voor dat in het kader van een partageovereenkomst de ene participant op een voor derden kenbare wijze (mede) op naam en voor rekening van de andere participant handelt. Voor wat betreft de theoretische gevallen, waarin één van de participanten op een voor derden kenbare wijze (mede) met een volmacht op naam en voor rekening van de andere participant handelt (openbare partage), meen ik dat wanneer de afnemer werkelijk één prestatie ervaart, hij noodzakelijkerwijs de participanten steeds meer als één entiteit gaat beschouwen, naarmate de samenwerking langer voortduurt (zie paragraaf 22.2.4.4).

Ten tweede is het mogelijk dat het voor de afnemer niet duidelijk is, dat degene met wie hij van doen heeft, (mede) voor rekening van een ander handelt. Er is dan sprake van stille partage. Stille partage veronderstelt dat de afnemer onbekend is met het gegeven dat de ondernemer (deels) als gevolmachtigde handelt. Als de ene ondernemer met volmacht van de ander handelt, zonder dit kenbaar te maken aan de afnemer, of een schijn hiervan te wekken bij de afnemer, dan betekent dit dat de ene ondernemer op eigen naam, maar (mede) voor rekening van de andere ondernemer handelt.3 De volmacht heeft geen werking tegenover derden, die onbekend zijn met het bestaan van de volmacht. De ondernemer die op eigen naam handelde, is gebonden jegens de derde, volgens de algemene regels van het verbintenissenrecht.4 De heffing van btw sluit niet noodzakelijkerwijs aan bij het civiele recht. Toch houd ik het erop dat, indien civielrechtelijk één van de in partage handelende belastingplichtigen vanwege een misverstand omtrent de persoon (personen) die wederpartij is (zijn) als wederpartij wordt aangemerkt, deze persoon ook voor de heffing van btw aan te merken valt als degene met wie een rechtsbetrekking tot stand is gekomen. Tussen de afnemer en de andere participant bestaat dan geen rechtsbetrekking, zodat tussen hen geen handeling onder bezwarende titel waarneembaar is. Alsdan is heffing van btw niet aan de orde (zie deel III, hoofdstuk 15, paragraaf 15.4).