II.11.2.5 Contingent perfection structure

184. Zekerhedenstructuur in geval van ‘contingent perfection structure’. Zoals hiervoor is opgemerkt, was het voor de invoering in 2004 van de regeling van de ‘stille’ cessie1 in Nederlandse securitisationtransacties gebruikelijk, dat de overdracht van de vorderingen die het onderwerp waren van de securitisation werd uitgesteld tot zich bepaalde ‘notification events’ voordeden. Tot dat moment bleef de originator rechthebbende van de vorderingen.2 Thans zou deze ‘contingent perfection structure’ mogelijk nog van belang kunnen zijn voor de securitisation van door bank- en krediethypotheken gesecureerde vorderingen.3

Aangezien de originator in een structuur met uitgestelde overdracht in eerste instantie rechthebbende blijft van de vorderingen, is het de originator die ten behoeve van het SPV een eerste (stil) pandrecht verleent aan de security trustee. Dit pandrecht wordt o.a. gevestigd tot zekerheid van de eigen vordering(en) die de trustee op grond van een van de hiervoor genoemde constructies op het SPV heeft of in de toekomst zal verkrijgen. Met betrekking tot deze vorderingen is het pandrecht derhalve een derdenpandrecht.4 Daarnaast verleent de originator een tweede (stil) pandrecht aan het SPV tot zekerheid van o.a. een boete die de originator aan het SPV verschuldigd wordt, indien de overdracht van de vorderingen na het plaatsvinden van een notification event om wat voor reden dan ook (waaronder het faillissement van de originator) achterwege blijft of niet geldig blijkt te zijn. Dit pandrecht beschermt het SPV tegen het faillissementsrisico van de originator. Indien de vorderingen na het plaatsvinden van een notification event alsnog rechtsgeldig aan het SPV worden overgedragen, gaan de pandrechten van het SPV als gevolg van vermenging teniet.5 De pandrechten van de security trustee blijven daarentegen in stand en verliezen het karakter van derdenpandrechten.

Een variant op de hier beschreven zekerhedenstructuur is dat de originator aan het SPV een eerste (stil) pandrecht verleent onder het beding van herverpanding, waarna het SPV met gebruikmaking van de herverpandingsbevoegdheid op eigen naam een pandrecht vestigt ten gunste van de security trustee (zie art. 3:242 BW). Het pandrecht dat door middel van de herverpanding tot stand komt, heeft een hogere rang dan het pandrecht van het SPV; er vindt rangwisseling plaats. Hiermee wordt voldaan aan de eis van de rating agencies dat aan de security trustee een pandrecht eerste in rang wordt verleend.6

In beide hiervoor genoemde structuren (pandrechtverlening door originator en herverpanding) worden de in de securitisation opgenomen vorderingen zowel verpand aan het SPV als aan de security trustee. Het is echter ook mogelijk (en in de praktijk ook voorgekomen) dat er alleen pandrechten worden verleend aan de security trustee. In een dergelijke structuur bevinden de zekerheden zich slechts op één niveau: dat van de security trustee. Wel geldt dat de pandrechten die (met toepassing van een van de hiervoor genoemde hulpconstructies) aan de security trustee worden verleend, in economische zin mede tot zekerheid dienen te strekken van de boete die de originator aan het SPV verschuldigd is, indien de overdracht van de vorderingen na het plaatsvinden van een notification event achterwege blijft. Met het oog daarop wordt er ook voor de aan het SPV verschuldigde boete een parallel covenant, actieve hoofdelijkheid of borgtocht overeengekomen.7