Hof 's-Gravenhage, 30-11-2010, nr. 200.017.633/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 4 juni 2003, 25 augustus 2004, 20 april 2005 en 23 april 2008 die de rechtbank Rotterdam tussen Solvochem als eiseres en Rasheed Bank als gedaagde heeft gewezen.

Solvochem heeft bij exploot van 26 juni 2008 aan Rasheed Bank aangezegd van de vonnissen van 25 augustus 2004, 20 april 2005 en 23 april 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Rasheed Bank voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft Solvochem vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Rasheed zal veroordelen:

althans een in goede justitie te bepalen bedrag te betalen, zulks met veroordeling van Rasheed Bank in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft Rasheed Bank de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het door Solvochem ingestelde hoger beroep zal verwerpen met verwijzing van Solvochem in de kosten van beide instanties.

Bij dezelfde memorie heeft Rasheed Bank incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de bestreden vonnissen en thans mede tegen het vonnis van 4 juni 2003. Zij heeft daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht, heeft bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zich onbevoegd zal verklaren van de vorderingen van Solvochem kennis te nemen, subsidiair het bestreden eindvonnis zal vernietigen voor zover daarin de getuigentaxe op nihil wordt gesteld en Solvochem zal veroordelen aan Rasheed Bank een bedrag te betalen dat het hof redelijk acht als een vergoeding voor de reis- en verblijfkosten ten behoeve van de getuige die Rasheed Bank in verband met het getuigenverhoor heeft gemaakt, en voor het overige de bestreden vonnissen zal bekrachtigen.

Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft Solvochem verweer gevoerd, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het incidentele hoger beroep zal verwerpen met verwijzing van Rasheed Bank in de kosten van beide instanties. Tevens heeft Solvochem bij deze memorie nog akte gevraagd van een uitlating omtrent het door Rasheed Bank in het principale hoger beroep opgeworpen preliminaire niet-ontvankelijkheidsverweer.

Partijen zijn desverzocht toegelaten tot pleidooi, maar hebben met toestemming van het hof volstaan met overlegging van schriftelijke pleitnota's. Rasheed Bank heeft daarbij onder overlegging van stukken akte gevraagd van vermeerdering van haar eis, waartegen Solvochem zich heeft verzet.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Tussen partijen staat vast dat Solvochem in 1989 en 1990 goederen heeft verkocht aan Iraakse afnemers onder documentair accreditief. In opdracht van deze kopers heeft Rasheed Bank ten behoeve van Solvochem onherroepelijke documentaire accreditieven (hierna LL/CC of, in enkelvoud, L/C) geopend onder toepasselijkheid van de Uniform Customs and Practice, Revision 1983, (hierna: UCP 400). Daarvan zijn er zes in dit geding aan de orde, te weten de LL/CC, geopend onder de nummers:

In eerste aanleg heeft Solvochem een brief in het geding gebracht die zij op 10 januari 1995 aan Rasheed Bank zou hebben gezonden. Daarin komt voor: ‘As you may know, we have assigned our claims against the Iraqi clients to our French sister company, Solvochem s.a.r.l.’ Bovendien heeft Solvochem in haar memorie van grieven, toelichtend waarom zij het door de Iraakse staat gedane aanbod tot minnelijke afdoening der vorderingen tegen een bepaald uitkeringspercentage, niet heeft kunnen aannemen, meegedeeld dat zij ‘uit hoofde van een andere overeenkomst een deel van het thans opeisbare bedrag dient te betalen aan een derde en die derde weigerde (tijdig) zijn toestemming te geven voor acceptatie van dit aanbod’.

Uit de beide in de vorige overweging vermelde omstandigheden heeft Rasheed Bank afgeleid dat Solvochem nog voor aanvang van het geding een deel van haar vordering aan een derde heeft gecedeerd en zij is van mening dat Solvochem voor dat deel in haar vordering niet kan worden ontvangen… Zij betoogt daarom dat Solvochem in zoverre in de door haar uit eigen hoofde en niet als gevolmachtigde ingestelde vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Aangezien dit standpunt ertoe leidt dat op de door Solvochem ingestelde vorderingen in het dictum een andere beslissing dient te worden gegeven dan in eerste aanleg is geschied, begrijpt het hof dit als een ongenummerde en niet als zodanig geformuleerde, maar wel voor de wederpartij als zodanig kenbare incidentele grief.

Solvochem voert hiertegen aan dat zij de onderhavige vorderingen niet aan een derde heeft overgedragen. Zij heeft wel aan haar Franse zustermaatschappij vorderingen overgedragen, maar dat zijn andere vorderingen en ten aanzien van de vorderingen op Rasheed Bank is zij nog steeds zelf de rechthebbende. De derde aan wie zij een deel van hetgeen zij van Rasheed Bank vordert, zal hebben af te dragen, is haar voormalige agent door wiens bemiddeling de onderliggende koopovereenkomsten tot stand gekomen zijn en aan wie een deel van de revenuen bij wege van provisie toekomt.

De verklaring die Solvochem geeft voor de in overweging 5.1 vermelde omstandigheden, is naar het oordeel van het hof daarmee niet in strijd. Integendeel, ze is daarmee beter in overeenstemming dan de door Rasheed Bank bepleite conclusie uit die omstandigheden. De brief van 10 januari 1995 maakt immers melding van een overdracht van ‘claims against the Iraqi clients’ en het lijkt niet met het spraakgebruik in overeenstemming Rasheed Bank als een ‘client’ van Solvochem te beschouwen. Denkbaar is dat het hier gaat om (een deel van) de vorderingen op de afnemers in wier opdracht de LL/CC geopend zijn. Overdracht van vorderingen op die afnemers impliceert echter nog geen overdracht van vorderingen uit hoofde van de LL/CC nu deze laatste van de onderliggende koopovereenkomsten geheel geabstraheerd zijn. Het beroep op niet-ontvankelijkheid dient daarom als onvoldoende gemotiveerd en niet met een specifiek bewijsaanbod belegd te worden verworpen.

Rasheed Bank heeft in eerste aanleg aanvankelijk gesteld dat na de Iraakse invasie van Koeweit op 2 augustus 1990 zowel door de Veiligheidsraad als door de Raad van de Europese Unie sancties tegen de staat Irak zijn uitgevaardigd. Gezien het economische embargo tegen Irak is volgens Rasheed Bank sprake van een overmachtsituatie en kan haar tekortkoming haar niet worden toegerekend. De tegenwerping van Solvochem dat de aan Irak opgelegde sancties aan nakoming door Iraakse partijen van bestaande verbintenissen niet in de weg stonden, is door Rasheed Bank niet weersproken. Zij stelde dat dat zo mag zijn maar dat de instelling van de sanctieregelingen voor de Iraakse overheid aanleiding is geweest onmiddellijk een embargo op betalingen door Iraakse banken aan het buitenland uit te spreken. Het was daardoor dat Rasheed Bank in een overmachtsituatie verkeerde en haar tekortkoming haar niet is toe te rekenen.

In hoger beroep heeft Rasheed Bank doen zeggen haar beroep op overmacht te handhaven. Zij keert daarbij echter terug naar haar aanvankelijke standpunt dat het de internationale economische sancties tegen Irak waren waaruit de overmachtsituatie voortvloeide en rept niet meer van Iraakse overheidsmaatregelen die tot een overmachtsituatie zouden hebben geleid. Wel beroept zij zich thans mede op de aan de figuur van overmacht verwante voorziening van artikel 19 UCP 400.

Het beroep op overmacht moet worden verworpen. De stelling van Solvochem dat de internationale sancties tegen Irak aan nakoming door Iraakse partijen van bestaande verbintenissen niet in de weg stonden, is niet weersproken en vindt steun in de tekst van resolutie 661 van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties van 6 augustus 1990 waarin het handelsembargo tegen Irak werd afgekondigd. Het beroep op een overmacht opleverende maatregel van de Iraakse overheid is niet gesubstantieerd door overlegging van een tekst, opgave van een vindplaats of vermelding van de periode gedurende welke die maatregel van kracht zou zijn geweest en overigens heeft Rasheed Bank dat beroep in hoger beroep niet herhaald of gehandhaafd.

Voor zover het de door Solvochem gevorderde hoofdsommen betreft, miskent het beroep op overmacht bovendien dat de vordering strekt tot de nakoming van een primaire verbintenis die nog niet nagekomen is en dat ze in het geheel niet gegrond is op een beweerde tekortkoming. De vraag naar de toerekenbaarheid van die tekortkoming is daarom ook niet ter zake dienende.

Het hof verwerpt het beroep op artikel 19 UCP 400 nu Rasheed Bank niet gesteld heeft dat ooit sprake is geweest van een ‘interruption of business’ zoals voor toepasselijkheid van die bepaling vereist is. Zij heeft slechts gesteld dat zij door de elkaar opvolgende oorlogen waarin Irak verwikkeld was, gehinderd werd in haar ‘business’, overigens reeds sedert begin jaren '80 en dus ook in de periode waarin de ten processe bedoelde LL/CC zijn afgegeven. Maar een hinder die er niet aan in de weg stond dat Rasheed Bank LL/CC bleef afgeven, kan niet worden aangemerkt als een ‘interruption of business’ in de zin van artikel 19 UCP 400.

Rasheed Bank heeft erop gewezen dat Solvochem bekend was met de instabiele politieke en financiële situatie in Irak en de betalingsproblemen die zich daardoor konden voordoen. Dat weerhield haar er niet van handel te drijven met Iraakse ondernemingen, waarbij zij weliswaar documentair krediet bedong, maar genoegen nam met LL/CC die niet als geconfirmeerd accreditief waren uitgevoerd. Aldus nam zij het risico dat betalingen problematisch zouden kunnen verlopen en zelfs geheel zouden kunnen uitblijven. Zij was daarvoor door de adviserende banken ook uitdrukkelijk gewaarschuwd. Dat risico, dat zich ook verwezenlijkt heeft, was een door Solvochem willens en wetens genomen ondernemingsrisico. Het moet voor haar eigen rekening blijven en Rasheed Bank is van mening dat Solvochem het niet op haar kan afwentelen.

Het moge waar zijn dat Solvochem risico's heeft genomen, maar Rasheed Bank heeft niet aangegeven waarop zij baseert dat dat risico voor rekening van Solvochem moet blijven en niet op Rasheed Bank afgewenteld kan worden ondanks de door haar afgegeven LL/CC, inhoudende dat zij dat risico voor haar rekening nam. Het hof is van oordeel dat die conclusie ook op geen enkele rechtsregel gebaseerd kan worden. Hoe zeer Solvochem ook risico´s neemt door in haar wederpartijen zowel haar afnemers als Rasheed Bank vertrouwen te stellen, dat legitimeert die wederpartijen niet dat vertrouwen te beschamen. Voor zover Rasheed Bank dit verweer bedoeld heeft aan te voeren als een grond waarop de vordering afgewezen zou moeten worden, dient dat verweer te worden verworpen

Na de opheffing van het handelsembargo in 2003 heeft de Iraakse overheid pogingen in het werk gesteld om tot een regeling te komen van de buitenlandse commerciële vorderingen tegen bepaalde Iraakse schuldenaren. Dat heeft geleid tot een Reconciliation Offer waarbij de schuldeisers een vergoeding van 10,25% van hun vorderingen werd aangeboden. Solvochem heeft dat aanbod niet aanvaard en Rasheed Bank voert aan dat Solvochem ook daarmee een risico heeft genomen dat voor haar rekening moet blijven. Hier heeft Rasheed Bank wel aangegeven waarop zij die stelling baseert, te weten op het beginsel van de paritas creditorum.

Dit verweer miskent echter dat wat onder de paritas creditorum verstaan wordt, geen zelfstandige rechtsregel is en slechts een beginsel waarvan de verwezenlijking door rechtsregels en mogelijk ook door de Reconciliation Offer nagestreefd kan worden, maar dat slechts kan worden afgedwongen voor zover het door rechtsregels wordt ondersteund. Een rechtsregel dat schuldeisers die de Reconciliation Offer afwezen daarmee geacht moesten worden hun vordering geheel of voor 89,75% prijs te geven, is door Rasheed Bank echter niet aangevoerd en bestaat naar het oordeel van het hof ook niet. Dit verweer moet daarom worden verworpen.

Rasheed Bank heeft nog aangevoerd dat zij van de contractspartijen van Solvochem (waarmee zij kennelijk doelt op de wederpartijen van Solvochem in de onderliggende koopovereenkomsten) geen betalingen heeft ontvangen waarmee zij de vordering van Solvochem kon voldoen. Voor zover Rasheed Bank daarmee bedoelt te betogen dat die omstandigheid aan toewijzing van de vordering in de weg zou staan, moet dat verweer worden verworpen. Door op verzoek van de afnemers van Solvochem de LL/CC af te geven, is zij overeenkomstig artikel 10 UCP 400 zelfstandig een ondubbelzinnige verplichting aangegaan ‘provided that the stipulated documents are presented and that the terms and conditions of the credit are complied with’ maar zonder enige andere voorwaarde en met name ook zonder de voorwaarde dat bedoelde afnemers haar fonds zouden verschaffen.

Nu het door Rasheed Bank gedane beroep op verjaring in dit hoger beroep verworpen wordt, zijn haar overige verweren tegen toewijzing van de hoofdsommen van de vordering van Solvochem als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep weer aan de orde gekomen. Voor zover die overige verweren in het voorgaande niet besproken zijn, acht het hof bespreking als gevolg van het hiervoor overwogene onnodig geworden.

Niet gesteld of gebleken is dat tussen partijen een verplichting tot betaling van rente overeengekomen is. Aan de orde is daarom slechts of en in hoeverre een dergelijke verplichting uit het toepasselijke (Iraakse) recht voortvloeit. Beide partijen hebben in dat verband verwezen naar artikel 171ICC. Die bepaling voorziet in wettelijke rente van (voor zakelijke vorderingen) 5% vanaf de dag dat die rente in rechte gevorderd is.

Solvochem maakt echter aanspraak op een rente van 7% vanaf de respectieve data van opeisbaarheid van de door haar gevorderde hoofdsommen. Daartoe beroept zij zich op artikel 57 van de Iraakse Central Bank Law waarvan zij de tekst in Nederlandse vertaling weergeeft. Die weergave is door Rasheed Bank niet weersproken. Volgens deze bepaling kunnen banken en andere door de Centrale Bank aangewezen financiële instellingen van de algemene wettelijke rente afwijkende rentepercentages vaststellen binnen door de Centrale Bank vast te stellen grenzen. Solvochem stelt dat het algemeen aanvaard commercieel gebruik is dat de wettelijke rente in commerciële zaken hoger wordt vastgesteld dan in civiele zaken, dat zij de rente binnen de in artikel 57 bedoelde grenzen heeft bepaald op 7% en dat dus dat hogere rentepercentage tussen partijen is overeengekomen.

Het hof kan Solvochem hierin niet volgen. Niet valt in te zien wat de relevantie van artikel 57 van de Central Bank Law voor de onderhavige zaak zou kunnen zijn, nu Solvochem geen bank of financiële instelling is. En ook valt niet in te zien hoe het feit dat Solvochem een hogere dan de wettelijke rentevoet bepaald heeft tot de slotsom kan leiden dat partijen die hogere rentevoet zijn overeengekomen. Bovendien is de door Solvochem geciteerde wet met ingang van 1 maart 2004 ingetrokken ingevolge artikel 73 van de toen in werking getreden Central Bank Law 2004 die evenmin als zijn voorganger voorziet in van de ICC afwijkende percentages voor wettelijke rente. De rentevordering van Solvochem is daarom niet verder toewijsbaar dan uit artikel 171ICC voortvloeit.

Rasheed Bank voert tegen de rentevordering aan dat aanspraken op vergoeding van vertragingsrente binnen het Iraakse recht uitdrukkelijk overeengekomen moeten zijn. Dat verweer moet echter afstuiten op artikel 171ICC waar voorzien wordt in een wettelijke rente indien partijen niets anders zijn overeengekomen. Voorts acht Rasheed Bank de rentevordering verjaard op grond van artikel 430ICC. Het op dit punt toepasselijke eerste lid van dat artikel bepaalt dat een vordering ter zake van periodiek verschuldigde betalingen, zoals onder meer rente, niet in behandeling zal worden genomen als zij zonder wettige grond niet binnen vijf jaar is ingesteld. Anders dan Rasheed Bank stelt, betekent dat niet dat de verjaringstermijn aanvangt op de datum waarop de hoofdsom opeisbaar is, maar op de datum waarop de gevorderde rente opeisbaar was. Aangezien de rente slechts toegewezen kan worden vanaf de dag dat de hoofdsommen gevorderd zijn, zijnde 17 april 2002, en op diezelfde dag ook de rente gevorderd werd, kan van verjaring geen sprake zijn.

Solvochem heeft de door haar gemaakte kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, voortvloeiend uit haar correspondentie en die van de corresponderende banken met Rasheed Bank, geschat op € 2.000,00, van wel bedrag zij vergoeding vordert. Subsidiair vordert zij een op de voet van het rapport Voorwerk II op twee punten volgens het liquidatietarief in eerste aanleg vastgesteld bedrag. Dat zou dan € 6.422,00 worden.

Met Rasheed Bank acht het hof deze vordering onvoldoende gemotiveerd zodat deze vordering moet worden afgewezen.

Rasheed Bank heeft zich verzet tegen de vordering van Solvochem de door deze gevraagde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Het hof ziet, de belangen van partijen tegen elkaar afwegende, geen reden het belang van de ene partij bij de beschikking over het bedrag der veroordeling substantieel zwaarder in te schatten dan dat van de andere partij. Ook ziet het geen concrete aanleiding om te twijfelen aan de bekwaamheid van Solvochem dat bedrag bij eventuele vernietiging van de veroordeling te restitueren. Het zal daarom de gevraagde uitvoerbaarverklaring bij voorraad uitspreken.

Rasheed Bank heeft bewijs aangeboden van de in haar memorie van antwoord onder 127 sub (i) tot en met (xi) genoemde feiten en omstandigheden. Dat bewijsaanbod moet worden gepasseerd nu uit het hiervoor overwogene voortvloeit dat dat bewijs niet tot een andere beslissing van de zaak kan leiden. Rasheed Bank heeft voorts bewijs aangeboden van haar stellingen met betrekking tot de inhoud van het Iraakse recht. Nu het hier niet gaat om feitelijke stellingen maar om juridische standpunten en het hof die zelfstandig heeft beoordeeld, zal ook dit bewijsaanbod worden gepasseerd.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat het bestreden incidentele vonnis van 4 juni 2003 moet worden bekrachtigd, maar dat de andere bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. Het hof dient opnieuw recht te doen.

De vorderingen van Solvochem dienen te worden toegewezen tot hoofdsommen van:

Rente is toewijsbaar tot 5 % van de dag der dagvaarding tot die der betaling. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten moet worden afgewezen.

Grief 5 in het principaal hoger beroep heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft niet meer te worden besproken. Rasheed Bank moet als in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij verwezen worden in de kosten van beide instanties, te weten:

Grief III in het incidenteel hoger beroep, betrekking hebbende op de omvang van de aan haar zijde gevallen kosten, behoeft daarom ook niet meer aan de orde te komen.

Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 juni 2003;

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 25 augustus 2004, 20 april 2005 en 23 april 2008;

en, alsnu opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Rasheed Bank tegen behoorlijke kwijting aan Solvochem te betalen een bedrag van $ 3.389.730,30 dan welk de tegenwaarde daarvan in Nederlands courant naar de koers van de dag van betaling, vermeerderd met een wettelijke rente naar Iraaks recht van 5 % van 17 april 2002 tot de dag van betaling;

veroordeelt Rasheed Bank in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Solvochem voor de eerste aanleg bepaald op € 17.660,50 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 3.947,18 voor verschotten, voor het principaal hoger beroep bepaald op € 6.870,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 6.052,80 voor verschotten en voor het incidenteel hoger beroep bepaald op € 2.290,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, G. Mannoury en S.J. Schaafsma en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2010 .