HR, 27-11-2015, nr. 14/03425

[X] N.V. (de belanghebbende) is bij oprichting op 25 oktober 2006 gevoegd met [A] B.V. ([A]) als moedermaatschappij in een fiscale eenheid ex art. 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). De belanghebbende werd opgericht in verband met een reorganisatie waarvan onderdeel uitmaakte een notering van belanghebbendes aandelen op de Alternative Investments Market (AIM) van de London Stock Exchange.

Op 1 mei 2007 ging de belanghebbende ter beurze met (i) een deel van [A]’s aandelen in haar en (ii) nieuwe door haar uitgegeven aandelen.

De gelijktijdige emissie door, en verkoop van aandelen in, de belanghebbende beëindigde de fiscale eenheid ten aanzien van de belanghebbende per 1 mei 2007. De emissie en de verkoop waren daarvoor elk afzonderlijk aanleiding.

De belanghebbende heeft voor 2007 geen aangifte vennootschapsbelasting gedaan. De Inspecteur heeft de litigieuze aanslag van ambtswege aan haar opgelegd. Zij heeft daartegen bezwaar gemaakt en daarbij een aangiftebiljet gevoegd waarin de opbrengst van de beursgang tot haar beginvermogen wordt gerekend. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de emissieopbrengst niet tot belanghebbendes beginvermogen behoort, waardoor een deel van de door de belanghebbende in 2007 betaalde rente niet aftrekbaar was op grond van (het inmiddels per 1 januari 2013 vervallen) art. 10d Wet Vpb (onderkapitalisatieregeling).

In geschil is of de emissieopbrengst behoort tot belanghebbendes beginvermogen bij aanvang van haar eerste boekjaar na beëindiging van de fiscale eenheid met [A]. De belanghebbende vindt van wel; de Inspecteur van niet.

Rechtbank en Hof hebben geoordeeld dat de belanghebbende de emissieopbrengst terecht op haar openingsbalans heeft opgenomen en dat de Inspecteur dus ten onrechte de renteaftrek heeft gecorrigeerd op basis van art. 10d Wet Vpb.

De Staatssecretaris stelt daartegen één cassatiemiddel voor; hij acht onjuist ’s Hofs oordeel dat geen rechtsregel zich ertegen verzet om het op het ontvoegingstijdstip verkregen kapitaal tot belanghebbendes beginvermogen te rekenen. Nu de emissieopbrengst niet tot het vermogen van de voormalige fiscale eenheid behoorde, kan die opbrengst zijns inziens (ook) niet op het ontvoegingstijdstip tot belanghebbendes vermogen behoren, om de volgende redenen: (i) ingevolge art. 15aj(5) Wet Vpb treedt de belanghebbende voor hetgeen zij voortzet in de plaats van de eenheid. Op haar openingsbalans verschijnen de daarvóór aan de moedermaatschappij toegerekende vermogensbestanddelen. Die openingsbalans is gelijk aan belanghebbendes eindbalans als gevoegde dochter en daarop staat niet de emissieopbrengst; (ii) ‘s Hofs oordeel leidt ertoe dat de emissieopbrengst een ondeelbaar moment tot het vermogen van de [A] fiscale eenheid zou hebben behoord, hetgeen ex art. 15aj(6) Wet Vpb en art. 13d(8) Wet Vpb tot onbedoeld en ongewenst gevolg zou hebben dat die opbrengst tot [A]’s voor de belanghebbende opgeofferde bedrag zou gaan behoren. Daardoor zou [A] bij belanghebbendes liquidatie verliezen kunnen nemen die niet zijn geleden; (iii) anders dan de Rechtbank meent, zijn HR BNB 2013/21 en onderdeel 8.6 van de conclusie voor dat arrest wel degelijk van belang: de belanghebbende sluit bij ontvoeging een boekjaar af en op de daarop volgende openingsbalans kan, gelet op de vereiste balanscontinuïteit, geen vermogen voorkomen dat niet voorkwam op haar eindbalans bij ontvoeging; (iv) Het Hof heeft miskend dat de fiscale eenheid eindigde door de verkoop van bestaande aandelen in de belanghebbende. Die vervreemding lag blijkens art. 14(1) Besluit Fiscale Eenheid (BFE) in de tijd ná de verbreking van de eenheid. De zelfstandige belastingplicht van de belanghebbende begon dus vóórdat de gevolgen van de emissie zich voordeden. Art. 14(1) BFE geldt algemeen, dus ook hier.

Ad (i): de emissieopbrengst behoort mijns inziens wél tot het beginvermogen van belanghebbendes eerste boekjaar na beëindiging van de fiscale eenheid met [A]. De Staatssecretaris gaat er ten onrechte van uit dat belanghebbendes openingsbalans ex art. 7(4) Wet Vpb (altijd) gelijk moet zijn aan de (tussentijdse) vermogensopstelling ex art. 13 BFE. De belanghebbende verkrijgt de emissieopbrengst exact op het ontvoegingstijdstip. Art. 15aj(5) Wet Vpb is daarom niet van toepassing op die opbrengst; er is immers op dat punt geen sprake van een voortzetting van een aangelegenheid van de fiscale eenheid. Er is slechts een samenval van rechtsmomenten: emissie en ontvoeging vallen temporeel samen.

Ad (ii): de Staatssecretaris is mijns inziens ten onrechte ongerust over een te groot opgeofferd bedrag: de emissieopbrengst heeft nooit deel uitgemaakt van het vermogen van de fiscale eenheid [A] en maakt mijns inziens dus ook geen deel uit van het voor de belanghebbende opgeofferde bedrag.

Ad (ii): uit HR BNB 2013/21 en de conclusie daarvoor volgt slechts dat door belanghebbendes ontvoeging alleen te haren aanzien het eenheidsboekjaar eindigt, dat haar zelfstandige belastingplicht dan aanvangt en dat daarom een openingsbalans ex art. 7(4) Wet Vpb opgesteld moet worden. Ik zie niet in welk opzicht ’s Hofs oordeel daarmee onverenigbaar zou zijn.

Ad (iv): deze grief lijkt mij feitelijke bodem te missen. Het Hof heeft vastgesteld dat de verkoop van de bestaande aandelen en de emissie van nieuwe gelijktijdig plaatsvonden. Er waren dus twee simultane verbrekingsoorzaken. Bovendien heeft art. 14(1) BFE géén ‘algemene werking’; het moet juist beperkt, want teleologisch worden uitgelegd: het is slechts bedoeld om zeker te stellen dat bij eenheidsverbreking door verkoop van de dochter de deelnemingsvrijstelling daarop meteen van toepassing is hoewel die tijdens de eenheid niet van toepassing kan zijn, waardoor twijfel over haar toepassing zou kunnen rijzen. Die bepaling is dus geenszins maatgevend voor de vraag die in belanghebbendes geval moet worden beantwoord, die in het licht van de ratio van art. 10d Wet Vpb (oud) moet worden beantwoord. In het licht van die ratio is er geen enkele aanleiding om de emissieopbrengst niet tot belanghebbendes beginvermogen te rekenen.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

[A] heeft op 4 oktober 2006 de Belgische vennootschap [B] BVBA (BVBA) opgericht en op 25 oktober 2006 de belanghebbende. De laatste is bij haar oprichting meteen gevoegd met [A] als moedermaatschappij in een fiscale eenheid ex art. 15 Wet Vpb. Haar oprichting paste in een voorgenomen reorganisatie waarvan onderdeel zou zijn belanghebbendes notering op de Alternative Investments Market (AIM) van de London Stock Exchange.

Op 9 november 2006 heeft [A] een groot deel van haar dochtermaatschappijen binnen de fiscale eenheid aan de belanghebbende overgedragen. De laatste heeft de koopsom ad € 240.000.000 gefinancierd met een van [A] verkregen kapitaalstorting van € 48.000.000 en een rentedragende schuld aan [A] ad € 192.000.000.

Op 15 maart 2007 heeft [A] haar vordering op de belanghebbende als kapitaal ingebracht in BVBA. Op 30 maart 2007 heeft [A] haar belang in BVBA als kapitaal ingebracht in de belanghebbende.

Belanghebbendes beursgang geschiedde met een deel van de aandelen die [A] in de belanghebbende hield en met nieuw uitgegeven aandelen. Alle aandelen zijn tegelijk in de markt geplaatst via het zogenoemde CREST-systeem van de onderneming CRESTCo Ltd (thans Euroclear UK & Ireland Ltd), die het girale effectenverkeer op die markt verzorgt. Daarbij is gebruik gemaakt van “CREST-settlement”; dat betekent dat de aandelen via CREST worden geleverd na betaling van de koopsom (“Delivery-versus-Payment”). Als “settlement date” werd 1 mei 2007 vastgesteld. Omdat het niet ging om aandelen in een UK vennootschap, zijn alle aandelen door CREST eerst omgezet in zogenoemde depository interests die AIM-verhandelbaar zijn.

Op 1 mei 2007 om 08.00 uur heeft de London Stock Exchange bevestigd dat alle geplaatste aandelen in de belanghebbende, inclusief de nieuw uitgegeven aandelen, op dat moment waren toegelaten tot de handel via de AIM en dat zij waren volgestort. De storting van kapitaal inclusief agio op de nieuw uitgegeven aandelen bedroeg € 64.892.000 (de emissieopbrengst).

De belanghebbende heeft voor 2007 geen aangifte vennootschapsbelasting gedaan. De Inspecteur heeft de litigieuze aanslag opgelegd naar een ambtshalve vastgesteld belastbaar bedrag. De belanghebbende heeft bij haar bezwaar tegen die aanslag een aangifte gevoegd die een verlies ad € 1.711.368 omvat, berekend op basis van een negatief fiscaal beginvermogen. De belanghebbende heeft nadien nog twee herziene aangiften ingediend die een positief fiscaal beginvermogen vermeldden. In beide herziene aangiften heeft de belanghebbende de emissieopbrengst tot haar beginvermogen gerekend.

De belanghebbende heeft in 2007 € 10.155.618 rente aan verbonden lichamen betaald.

De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het belastbare bedrag vastgesteld op € 5.934.777. Dit bedrag heeft hij als volgt berekend:

In geschil is de post ‘correctie 10d-rente’, met name de vraag of de emissieopbrengst tot belanghebbendes beginvermogen behoort bij aanvang van haar eerste boekjaar na beëindiging van de [A] fiscale eenheid. De belanghebbende vindt van wel; de Inspecteur van niet.

De Rechtbank Den Haag1.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de emissieopbrengst terecht als beginvermogen op belanghebbendes openingsbalans is opgenomen en dat de Inspecteur ten onrechte de renteaftrek met verwijzing naar art. 10d Wet Vpb (oud) heeft beperkt. Zij overwoog daartoe als volgt:

“15. Met hetgeen eiseres [de belanghebbende; PJW] daartoe heeft aangevoerd acht de rechtbank aannemelijk dat de vervreemding en de levering van de aandelen (in de vorm van depository interests) alsmede de betaling van de koopsom voor die aandelen op hetzelfde moment op 1 mei 2007, hebben plaatsgevonden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de beursgang plaatsvond met gebruikmaking van het ‘Delivery-versus-Payment’ systeem (onder 4) waardoor ‘clearing’ en ‘settlement’ samenvallen, en de bevestiging door de London Stock Exchange onder 5. De gedingstukken en hetgeen verweerder [de inspecteur; PJW] daarover heeft gesteld, namelijk dat hem niet echt duidelijk is geworden wanneer de concrete ontvangst van de gelden heeft plaatsgevonden en hij zich geen voorstelling kan maken van de gehele handleiding van het CREST systeem, geven de rechtbank geen aanleiding om te oordelen dat de opbrengst van de beursgang – met uitzondering van de daarop in mindering gebrachte kosten van die beursgang – niet op 1 mei 2007 tot het vermogen van eiseres behoorde.

16. Zelfs al zou moeten worden aangenomen dat de gelden later beschikbaar zijn gekomen aan eiseres – de beurs kan voor afwikkeling werken met een maximale tijdspanne van T + 3 dagen –, acht de rechtbank het standpunt van eiseres juist dat daardoor ook de settlement later zou plaatsvinden dan 1 mei 2007, en in zoverre de verbreking van de fiscale eenheid ook later zou opgetreden. De in dit verband door verweerder aangehaalde arresten van 19 oktober 1983, LJN: AC8799, BNB 1983/319 en van 17 april 1988, LJN: ZC8313, BNB 1988/221 acht de rechtbank voor de onderhavige zaak niet van belang, nu het in die zaken ging om vorderingen op aandeelhouders in verband met niet nagekomen stortingsverplichtingen. Voor het onderhavige geval acht de rechtbank, gegeven de bevestiging onder 5, aannemelijk dat op 1 mei 2007 wel al sprake is van storting op aandelen maar dat om louter administratieve redenen afwikkeling van de beursgang door CREST, de bijschrijving op de rekening van eiseres mogelijk pas later heeft plaatsgevonden. Er is derhalve voor eiseres geen vordering op de aandeelhouders ontstaan. Indien wel sprake zou zijn van latere betaling door aandeelhouders – waarvan niet is gebleken – acht de rechtbank aannemelijk dat het gebruik van het ‘Delivery-versus-Payment’ systeem ertoe leidt dat in dat geval ook de vervreemding en/of uitgifte van de aandelen aan de aandeelhouders pas op dat latere moment zou hebben plaatsgevonden.

17. Tussen partijen is in geschil of de opbrengst van de beursgang tot het beginvermogen op de openingsbalans van eiseres kan worden gerekend. Verweerder heeft in dat verband het standpunt ingenomen dat, gelet op artikel 15aj, vijfde lid, van de Wet, de artikelen 13 en 14 van het Besluit fiscale eenheid 2003 (Besluit FE) en het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2012, LJN: BX6705, BNB 2013/21, de uitgifte van de aandelen bij fictie geacht wordt direct ná de ontvoeging plaats te vinden. Hierdoor kan de opbrengst van de beursgang niet tot het beginvermogen worden gerekend.

De rechtbank is van oordeel dat dit standpunt van verweerder berust op een onjuiste rechtsopvatting en overweegt hiertoe het volgende. De werking van artikel 15aj, vijfde lid, van de Wet is naar het oordeel van de rechtbank beperkt tot hetgeen eiseres voortzet in de plaats van de fiscale eenheid. Nu de uitgifte van nieuwe aandelen door eiseres niets van doen heeft met de fiscale eenheid waartoe eiseres behoorde, kan artikel 15aj, vijfde lid, daarop niet van toepassing zijn. Ook de door verweerder genoemde bepalingen van het Besluit FE regarderen evenmin de vermogensvorming door uitgifte van nieuwe aandelen door de dochtermaatschappij. Die bepalingen strekken er slechts toe de tussen moeder- en dochtermaatschappij bestaande onderlinge verhoudingen als gevolg van de ontvoeging weer afzonderlijk tot uitdrukking te laten komen. In dat verband legt artikel 13 van het Besluit FE slechts verplichtingen op aan de moedermaatschappij. Artikel 14 van het Besluit FE is geschreven om buiten twijfel te stellen dat vanaf het moment van ontvoeging de deelnemingsvrijstelling voor de moedervennootschap op de direct aansluitende vervreemding van de aandelen in de dochtermaatschappij, van toepassing is. De betekenis van het door verweerder aangehaalde arrest van de Hoge Raad ontgaat de rechtbank voor de onderhavige zaak, nu in dat arrest slechts de vraag voorlag of voorafgaande aan de verbreking van de fiscale eenheid, een vervangingsvoornemen bij de moedermaatschappij had bestaan terzake van een door de dochtermaatschappij gevormde herinvesteringsreserve.

Anders dan verweerder bepleit, is de rechtbank van oordeel dat genoemde bepalingen en meer in het algemeen het stelsel van de fiscale eenheid er niet toe nopen dat op de beginbalans van de ontvoegde dochtermaatschappij geen vermogen zou kunnen voorkomen dat niet reeds voorkwam op de balans van de fiscale eenheid – door verweerder aangeduid als balanscontinuïteit. De rechtbank is daarom van oordeel dat voor zover deze bepalingen al een fictief ontvoegingsmoment voorschrijven, zij niet raken aan de vermogensvorming door uitgifte van nieuwe aandelen. Het daardoor gevormde vermogen maakt dan ook deel uit van het beginvermogen op de openingsbalans van eiseres na ontvoeging.

18. Gegeven de oordelen onder 15 tot en met 17 heeft eiseres terecht de opbrengst van de beursgang op haar openingsbalans als beginvermogen opgenomen. Verweerder heeft daarom ten onrechte aftrek van rente uitgesloten met toepassing van artikel 10d van de Wet. Het beroep dient daarom gegrond te worden verklaard. Alsdan zijn partijen het erover eens dat het verlies voor het onderhavige jaar dient te worden vastgesteld op € 2.030.961.”

Het Hof Den Haag2.

Het Hof heeft op het hogere beroep van de Inspecteur geoordeeld dat de Rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen:

“7.1. Het Hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen en maakt deze tot de zijne. Het Hof overweegt daartoe het volgende.

In hoger beroep is niet langer in geschil dat op 1 mei 2007 de beursgang van belanghebbende is afgesloten met de gelijktijdige verkoop van een deel van de door de moedermaatschappij in belanghebbende gehouden aandelen en de plaatsing van nieuw uitgegeven aandelen volgens het principe “gelijk oversteken”. De met de uitgifte van aandelen verkregen geldmiddelen behoren op dat moment tot het vermogen van belanghebbende. Op datzelfde moment werd niet langer voldaan aan het in artikel 15, eerste lid, van de Wet gestelde vereiste voor het bestaan van de fiscale eenheid tussen belanghebbende en haar moedermaatschappij. Ingevolge artikel 15, zesde lid, van de Wet en artikel 15aa, eerste lid, onderdeel c, van de Wet heeft meergemeld moment te gelden als het ontvoegingstijdstip, zijnde het moment waarop de zelfstandige belastingplicht van belanghebbende een aanvang neemt. Een en ander leidt het Hof tot de conclusie dat de per het ontvoegingstijdstip op te maken openingsbalans mede het nieuw verkregen kapitaal omvat.

Naar het oordeel van het Hof verzet noch het wettelijk kader met betrekking tot de fiscale eenheid, noch het beginsel van de balanscontinuïteit noch enige andere rechtsregel zich ertegen het op het ontvoegingstijdstip met de beursgang verkregen kapitaal tot het beginvermogen van belanghebbende te rekenen. Dat de wetgever voor bepaalde situaties een moment heeft aangewezen direct voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip dan wel direct volgend op het ontvoegingstijdstip doet hier niet aan af.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen komt het Hof tot de conclusie dat het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond is. (…).”

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft zich schriftelijk verweerd en ex art. 29c(2) AWR haar zaak schriftelijk doen toelichten. De Staatssecretaris stelt één middel voor dat als onjuist aanmerkt ’s Hofs oordeel dat geen rechtsregel zich ertegen verzet om het op het ontvoegingstijdstip verkregen kapitaal tot het beginvermogen van de belanghebbende te rekenen. Dat oordeel is onjuist omdat de emissieopbrengst niet tot het vermogen van de voormalige fiscale eenheid behoorde en daarom op het ontvoegingstijdstip niet tot het vermogen van de belanghebbende kan zijn gaan behoren.

De Staatssecretaris licht het middel als volgt toe:

(i) ingevolge art. 15aj(5) Wet Vpb treedt de belanghebbende bij haar ontvoeging in de plaats van de fiscale eenheid ter zake van hetgeen zij na de ontvoeging voortzet. Op haar openingsbalans, die gelijk is aan haar eindbalans als gevoegde dochter, verschijnen haar voorheen aan haar moedermaatschappij toegerekende vermogensbestanddelen. Daartoe behoort niet de emissieopbrengst.

(ii) ‘s Hofs benadering leidt ertoe dat de emissieopbrengst een ondeelbaar moment tot het vermogen van de [A] fiscale eenheid zou hebben behoord. Dit heeft ex de artt. 15aj(6) en 13d(8) Wet Vpb tot onbedoeld en ongewenst gevolg dat de emissieopbrengst behoort tot het voor de belanghebbende opgeofferde bedrag. Daardoor zou [A] bij liquidatie van de belanghebbende verliezen kunnen nemen die zij niet geleden heeft.

(iii) anders dan de Rechtbank oordeelde, zijn HR BNB 2013/21 en onderdeel 8.6 van de conclusie van A-G Wattel voor dat arrest wel degelijk van belang. De belanghebbende sluit bij ontvoeging haar boekjaar af en gegeven de vereiste balanscontinuïteit kan op haar daaropvolgende openingsbalans geen vermogen voorkomen dat niet reeds voorkwam op haar eindbalans bij ontvoeging.

(iv) het Hof heeft miskend dat de fiscale eenheid werd beëindigd door de verkoop van bestaande aandelen in de belanghebbende. Die vervreemding vond blijkens art. 14(1) BFE plaats ná verbreking van de eenheid. Belanghebbendes zelfstandige belastingplicht begon dus vóórdat de gevolgen van de aandelenemissie zich voordeden. Art. 14(1) BFE heeft algemene werking en is dus ook in belanghebbendes geval van toepassing.

Bij verweer en schriftelijke toelichting stelt de belanghebbende dat art. 15aj(5) Wet Vpb in casu niet relevant is. Die bepaling wil zeker stellen dat geen (positieve of negatieve) winstbestanddelen buiten de heffing vallen. Nu de emissieopbrengst geen voortzetting van enige aangelegenheid van de fiscale eenheid is, is art. 15aj(5) Wet Vpb noch naar zijn tekst, noch naar zijn doel van toepassing. De emissieopbrengst is ontvangen op het ontvoegingsmoment. Belanghebbendes ontvoegings- en openingsbalansen betreffen weliswaar hetzelfde moment, maar op de ontvoegingsbalans staat de emissieopbrengst niet, en op de openingsbalans wel. Omdat geen sprake is van voortzetting van een aangelegenheid van de eenheid, is balanscontinuïteit niet aan de orde. Voor zover er geen voortzetting is, is de vermogensopstelling ex art. 13(1) BFE niet bepalend voor belanghebbendes beginvermogen. Art. 14(1) BFE gaat slechts over de deelnemings-vrijstelling; niet over de openingsbalans van de dochter; laat staan over art. 10d Wet Vpb. Uit het feit dat de emissieopbrengst op de openingsbalans van de dochter verschijnt, volgt niet dat het opgeofferde bedrag wordt verhoogd. HR BNB 2013/21 is in casu niet relevant. De belanghebbende stelt voorts onder meer dat de Staatssecretaris bepaalde klachten terecht niet heeft aangevoerd en vraagt zich af waarom de Staatssecretaris überhaupt in cassatie is gekomen.

Art. 10d Wet Vpb (oud) beperkte bij onderkapitalisatie de aftrek van rente op bij gelieerde partijen opgenomen leningen. Die aftrekbeperking werd bepaald op basis van onder meer het gemiddelde eigen vermogen van de belastingplichtige. Voor de belanghebbende is het met het oog op de toepassing van art. 10d Wet Vpb (oud) gunstig als de emissieopbrengst (wél) op haar openingsbalans verschijnt, omdat zij dan een hoger gemiddeld eigen vermogen heeft en daarmee meer ruimte voor renteaftrek. De relevante delen van art. 10d Wet Vpb (oud) luidden als volgt:

“1. Indien bij een belastingplichtige in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, komt bij het bepalen van de winst van dat jaar niet in aftrek een gedeelte van de rente (…) dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen.

(..)

4. Van een teveel aan vreemd vermogen als bedoeld in het eerste lid is sprake voorzover het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige meer bedraagt dan driemaal het gemiddeld eigen vermogen en dit meerdere € 500.000 te boven gaat. (…)

(…)

8. De in dit artikel bedoelde gemiddelden worden bepaald naar de stand bij het begin en het einde van het jaar (…).”

Art. 7(4) Wet Vpb merkt jegens de ontvoegeling het na ontvoeging resterende boekjaardeel aan als afzonderlijk boekjaar:

“4. Onder jaar wordt verstaan boekjaar, dan wel, zo de belastingplichtige niet regelmatig boekhoudt met geregelde jaarlijkse afsluitingen, kalenderjaar. Indien de belastingplichtige in de loop van het boekjaar (…) ophoudt deel uit te maken van een fiscale eenheid (…) wordt het gedeelte van dat boekjaar waarin de belastingplichtige geen deel uitmaakt van die fiscale eenheid als afzonderlijk jaar aangemerkt.”

Art. 15(1) Wet Vpb stelt de voorwaarden voor een fiscale eenheid en art. 15(6) Wet Vpb regelt wanneer de fiscale eenheid eindigt:

“1. Ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij) wordt op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. (…)

(…)

6. De fiscale eenheid eindigt:

a. indien niet langer aan de bij of krachtens dit artikel gestelde vereisten wordt voldaan;

b. – d. (…)”

Art. 15aj Wet Vpb geeft regels voor bij de verbreking van de fiscale eenheid, die deels gebaseerd zijn op de vroegere standaardvoorwaarden voor het aangaan van een fiscale eenheid. De leden 5 en 6 geven regels over de rechtsopvolging door de ontvoegeling vanaf het ontvoegingstijdstip3.en de waardering van de door de ontvoeging ontstaande deelneming in de ontvoegeling:

“5. Vanaf het ontvoegingstijdstip van een maatschappij treedt deze met betrekking tot hetgeen zij na de ontvoeging voortzet in de plaats van de fiscale eenheid, behoudens voorzover bij of krachtens deze wet anders is bepaald.

6. De aandelen in een dochtermaatschappij worden op het ontvoegingstijdstip teboekgesteld op het in artikel 13d, achtste lid, vastgestelde opgeofferde bedrag.”

Het voor de ontvoegeling opgeofferde bedrag ex art. 13d Wet Vpb wordt bepaald op basis van art. 13d(8) Wet Vpb:

“8. Ingeval de deelneming als dochtermaatschappij met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid (…) wordt op het tijdstip waarop die eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij wordt beëindigd het door de belastingplichtige voor die dochtermaatschappij opgeofferde bedrag gesteld op het vanaf dat tijdstip voor de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen eigen vermogen van die dochtermaatschappij nadat dit is verminderd met de toelaatbare reserves.”

De artt. 13 en 14 BFE staan in afdeling 4 (“De verbreking van de fiscale eenheid”) van Hoofdstuk 2 (“Generieke bepalingen bij een fiscale eenheid”) en luiden als volgt:

“Artikel 13. Vermogensopstelling

1. In geval van ontvoeging van een dochtermaatschappij wordt bij de aangifte van de moedermaatschappij over het jaar waarin de ontvoeging is gelegen een vermogensopstelling gevoegd ter bepaling van het vermogen van die maatschappij direct na de ontvoeging. De moedermaatschappij overlegt bij die aangifte tevens een vermogensopstelling per hetzelfde tijdstip waarin de verhoudingen met de ontvoegde dochtermaatschappij zijn opgenomen.

2. De moedermaatschappij brengt de winst die wordt genoten als gevolg van de ontvoeging afzonderlijk tot uitdrukking.

(…).”

Artikel 14. Vervreemding aandelen, bedrijfsfusie, fusie of splitsing: moment vervreemding, overdracht of overgang; verschuiving ontvoegingstijdstip naar aanvang boekjaar

1. Indien aandelen in een dochtermaatschappij worden vervreemd en in samenhang daarmee de fiscale eenheid ten aanzien van die dochtermaatmaatschappij op dat tijdstip eindigt, wordt die vervreemding geacht plaats te vinden na de ontvoeging van die dochtermaatschappij.

2. Indien een maatschappij (…) is betrokken bij een bedrijfsfusie, fusie of splitsing en in samenhang daarmee de fiscale eenheid ten aanzien van die maatschappij eindigt op hetzelfde tijdstip als waarop de overdracht of overgang van de vermogensbestanddelen plaatsvindt, wordt die overdracht of overgang geacht plaats te vinden na de ontvoeging van die maatschappij.

(…)”

De indeplaatstreding ex art. 15aj(5) Wet Vpb van de ontvoegeling ter zake van hetgeen zij na de ontvoeging voortzet, gaat verder dan slechts continuering van dezelfde gedragslijn met betrekking tot waardering van activa en passiva, aldus de memorie van toelichting bij het “Belastingplan 2003 Deel II – overig fiscaal pakket”:4.

“In het vijfde lid is thans geregeld dat de ontvoegde dochtermaatschappij de gedragslijn van de fiscale eenheid met betrekking tot de waardering van activa en passiva moet voortzetten. Die regeling wordt uitgebreid tot een volledige indeplaatstreding van zowel een ontvoegde moedermaatschappij als een ontvoegde dochtermaatschappij. Behalve de voortzetting van een waarderingsgedragslijn en de gedragslijn met betrekking tot gevormde reserves, houdt die indeplaatstreding bijvoorbeeld in dat een aanspraak op het ingevolge artikel 13a, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in aftrek brengen van voor het ontvoegingstijdstip ontstane deelnemingskosten, meegaat met de ontvoegde maatschappij die de deelneming heeft meegekregen. En als een ontvoegde maatschappij een deelneming heeft meegekregen waarop artikel 13ca, eerste lid, is toegepast, vinden de volgende leden van dat artikel toepassing bij die ontvoegde maatschappij.

Ook heeft de indeplaatstreding bijvoorbeeld tot gevolg dat een bij de fiscale eenheid nog niet uitgewerkte aanspraak op willekeurige afschrijvingen of een latente desinvesteringsbijtelling overgaat op de ontvoegde maatschappij die de desbetreffende vermogensbestanddelen heeft meegekregen. Hetzelfde geldt voor latente scholingsbijtelling als geregeld in artikel 3.50 Wet IB 2001.”

Art. 15aj(6) Wet Vpb juncto art. 13d(8) Wet Vpb brengen volgens de nota van wijziging bij de herziening van het regime fiscale eenheid tot uitdrukking dat op het ontvoegingsmoment een nieuwe deelneming ontstaat:5.

“Het zesde lid ziet op de boekwaarde van de aandelen in een dochtermaatschappij op het ontvoegingstijdstip. Deze waarde moet worden gesteld op het eigen vermogen van de dochtermaatschappij verminderd met de toelaatbare reserves. Daarmee komt tot uitdrukking dat er op dat tijdstip een nieuwe deelneming ontstaat.”

Het voor de ontvoegeling opgeofferde bedrag ex art. 13d(8) Wet Vpb is gelijk aan het voor de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen eigen vermogen van die dochter, verminderd met de toelaatbare reserves, op het tijdstip waarop de fiscale eenheid ten aanzien van die dochter wordt beëindigd. Het voor een dochter bij haar verkrijging opgeofferde bedrag is dus niet meer maatgevend voor het opgeofferde bedrag na ontvoeging van de (herleefde) deelneming.

De conclusie voor HR BNB 2013/70 vermeldt over achtergrond en ratio van art. 14 BFE het volgende:

De artt. 13 en 14 BFE zijn, voor zover hier relevant, bij nota van toelichting als volgt toegelicht:8.

“Artikel 13

(…).

Een gevolg van het beëindigen van de fiscale eenheid is dat de belastingplicht van de voorheen in de fiscale eenheid gevoegde lichamen in volle omvang herleeft. Anders dan thans het geval is, heeft de ontvoeging onmiddellijke werking. Evenals bij de voeging, dient bij de ontvoeging bekend te zijn wat de onderlinge relaties tussen de voorheen gevoegde lichamen zijn en dienen de fiscale consequenties die voortvloeien uit de ontvoeging te worden vastgesteld. Om deze redenen verlangt artikel 13 dat per het ontvoegingstijdstip een vermogensopstelling wordt overgelegd, op basis waarvan één en ander kan worden vastgesteld. Ten aanzien van de waardering van de samenstellende delen van de vermogensopstelling geeft de wet voorschriften. Wanneer het ontvoegingstijdstip niet samenvalt met het einde van een boekjaar, zal een tussentijdse vermogensopstelling overgelegd dienen te worden. In dat geval bepaalt artikel 7, vierde lid, van de wet dat sprake is van een afzonderlijk boekjaar.

Artikel 14

Als de aandelen in een dochtermaatschappij worden vervreemd en ten gevolge daarvan het belang daalt onder de 95%, brengt dit mee dat de fiscale eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij eindigt. Nu er ten tijde van de fiscale eenheid ten aanzien van dochtermaatschappijen geen sprake is van een deelnemingsverhouding en het vervreemdings-tijdstip en het ontvoegingstijdstip samenvallen, zou twijfel kunnen bestaan over de vraag of er in dat geval wel sprake is van een vervreemding van een deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Om te verzekeren dat vervreemdingsvoordelen ten aanzien van een dochtermaatschappij worden bestreken door het regime van de deelnemingsvrijstelling, bepaalt het eerste lid van artikel 14 dat de vervreemding van aandelen in een dochtermaatschappij plaatsvindt na beëindiging van de fiscale eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij. Voor de toepassing van artikel 15aj van de wet is dit ontvoegingstijdstip bepalend. Een soortgelijk probleem van samenval van rechtsmomenten kan spelen bij fusie of splitsing. Als een maatschappij betrokken is bij een bedrijfsfusie, een juridische fusie of een splitsing, kan dit betekenen dat de fiscale eenheid ten aanzien van dat lichaam eindigt. Dit is bijvoorbeeld het geval indien een buitenlands belastingplichtige maatschappij haar Nederlandse vaste inrichting in het kader van een bedrijfsfusie inbrengt in een ander lichaam. In dat geval leidt het afstoten van de Nederlandse vaste inrichting tot het einde van de (buitenlandse) belastingplicht. Daarmee eindigt ten aanzien van haar ook de fiscale eenheid. Ook eindigt de fiscale eenheid ten aanzien van een maatschappij die in het kader van een juridische fusie of splitsing verdwijnt. Bij het einde van de fiscale eenheid als gevolg van een bedrijfsfusie, juridische fusie of splitsing, treden alle bij verbreking van een fiscale eenheid gebruikelijke gevolgen in. Dit betekent dat ook de sanctiebepaling van artikel 15ai, eerste lid, van de wet van toepassing wordt als in de periode voorafgaand aan de fusie vermogensbestanddelen zijn overgedragen als bedoeld in dat artikel. In dat verband zou twijfel kunnen bestaan of de overdracht van vermogensbestanddelen door een buitenlands belastingplichtige maatschappij in het kader van een bedrijfsfusie plaatsvindt voor of na een daarmee samenhangende beëindiging van de fiscale eenheid. De buitenlandse belastingplicht en daarmee ook de fiscale eenheid eindigen immers bij de overdracht van het vaste inrichtingvermogen. Soortgelijke twijfel kan bestaan bij de overgang van vermogensbestanddelen in het kader van een juridische fusie of splitsing. Zowel de overgang van vermogensbestanddelen als het einde van de fiscale eenheid vindt immers plaats ten tijde van fusie dan wel splitsing. Bij juridische fusie of splitsing bestaat de onzekerheid aangaande de volgorde van gebeurtenissen vooral als het een fusie of splitsing naar buitenlands recht betreft. Indien evenals in het Nederlandse civiele recht ten aanzien van de juridische fusie of splitsing zou zijn bepaald dat de notariële akte van kracht wordt de dag na het verlijden van de akte (artikelen 2:318, eerste lid, en 2:334n, eerste lid, BW) zou het standpunt kunnen worden ingenomen dat de fiscale eenheid eindigt voorafgaand aan de overgang van vermogensbestanddelen. Om ten aanzien van een fusie of splitsing zowel naar binnenlands als naar buitenlands recht de eventuele twijfel die mogelijk ontstaat door een samenloop van rechtsmomenten weg te nemen, bepaalt het tweede lid van artikel 14 dat de overdracht of overgang van vermogensbestanddelen plaatsvindt na beëindiging van de fiscale eenheid. De fusie of splitsing vindt dan plaats buiten fiscale eenheid; daarbij staat het het betreffende lichaam uiteraard vrij een beroep te doen op de fiscale begeleiding van de artikelen 14, 14a of 14b van de wet.

(…).”

In casu eindigde de fiscale eenheid ten aanzien van de belanghebbende door (simultaan): (i) [A]’s verkoop van haar aandelen in de belanghebbende en (ii) belanghebbendes aandelenemissie. Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat deze twee events gelijktijdig plaatsvonden en dat bovendien op datzelfde moment de emissieopbrengst tot het vermogen van de belanghebbende ging behoren, zodat dat moment ook het ontvoegingstijdstip ex art. 15aa(1)(c) Wet Vpb is (zie r.o. 7.2, geciteerd in 2.11 hierboven).

Art. 14(1) BFE is mijns inziens in casu naar zijn tekst niet van toepassing: die bepaling ziet op vervreemding van aandelen in een dochtermaatschappij; niet op een emissie door die dochter. Die bepaling lijkt mij in casu ook teleologisch niet van toepassing, nu zij ertoe dient zeker stellen dat bij vervreemding van een gevoegde dochter de deelnemingsvrijstelling van toepassing is bij de moedervennootschap (zie 5.3 en 5.4 hierboven). In casu wordt de fiscale eenheid ten aanzien van de belanghebbende niet (alleen) verbroken door de vervreemding van haar aandelen, maar (ook) door de simultane emissie van nieuwe aandelen. Beide events veroorzaken elk op zichzelf verbreking van de fiscale eenheid. Daarover zijn de partijen het ook eens.12.Gelet op de bedoeling van art. 14(1) BFE (zie 5.3 en 5.4 hierboven), zijn contra-intuïtieve, om niet te zeggen licht fictieve karakter, en zijn aansluiting bij verbreking van de eenheid door vervreemding, meen ik dat die bepaling in casu niet de maat geeft. Over de aard en beperkte reikwijdte van art. 14(1) BFE merkte ik in mijn conclusie voor HR BNB 2011/185 het volgende op (ik laat voetnoten weg):

”7.7. Bij de verbreking van de fiscale eenheid is de volgorde van vervreemding en ontvoeging wél geregeld: art. 14(1) Besluit fiscale eenheid 2003 (een amvb) bepaalt dat de aandelen in de dochter geacht worden vervreemd te zijn ná de ontvoeging van de dochter uit de fiscale eenheid. De belanghebbende leidt hier uit af dat er een ondeelbaar moment zit tussen de ontvoeging en de vervreemding en baseert daarop dat – omgekeerd – er ook in casu een ondeelbaar moment zit tussen verwerving en voeging. Ik zie echter geen dwingende parallel: bij ontvoeging door vervreemding ligt het voor de hand ervan uit te gaan dat de vervreemding oorzaak is van de ontvoeging en dat de vervreemding dus temporeel voorafgaat aan ontvoeging. De Besluitgever wilde deze min of meer logische tijdvolgorde echter juist niet omdat daardoor bepaalde heffingslekken zouden kunnen ontstaan en heeft om die reden expliciet de omgekeerde volgorde bepaald. Een dergelijke specifiek doelgerichte en bovendien contra-intuïtieve regeling heeft mijns inziens geen betekenis voor andere gevallen, met name niet voor het tegengestelde geval van vervreemding, nl. verwerving.”

En in onderdeel 8.1 van de conclusie voor HR BNB 2013/7013.(ik laat voetnoten weg):

“Een civilist zonder last van fiscaalrechtelijke kennis zou licht geneigd zijn de vervreemding van de aandelen in de tijd vooraf te laten gaan aan de ontvoeging uit de (fiscale) consolidatie. De (fiscale) deconsolidatie is immers een gevolg van de vervreemding. Andersom kan niet gezegd worden dat de ontvoeging de oorzaak is van de vervreemding c.q. dat de vervreemding een gevolg is van de deconsolidatie. Om bepaalde heffingslekken te voorkomen, heeft de Besluitgever echter in art. 14 BFE 2003 uitdrukkelijk de volgorde omgekeerd bepaald: eerst deconsolidatie en daarna pas vervreemding van de door die deconsolidatie ontstane/ herleefde deelneming.”

De emissie vond in casu niet plaats “na de ontvoeging” (art. 14(1) BFE), maar op hetzelfde moment. De emissieopbrengst behoorde op grond van de feitenvaststelling door het Hof op dat ontvoegingstijdstip tot belanghebbendes eigen vermogen. Dat ontvoegingstijdstip is zowel bepalend voor de tussentijdse vermogensopstelling ex art. 13(1) BFE (zie 5.4) als voor belanghebbendes eerste zelfstandige balans.

De Staatssecretaris gaat er kennelijk van uit dat de vermogensopstelling ex art. 13 BFE, gelet op art. 15aj(5) Wet Vpb, (altijd) gelijk moet zijn aan de openingsbalans ex art. 7(4) Wet Vpb van de ontvoegeling. Ik zie geen rechtsgrond voor die opvatting in een geval zoals dat van de belanghebbende, waarin op datzelfde balansmoment eigen vermogen van derden wordt verkregen (hetgeen zelfstandig aanleiding is voor eenheidsverbreking). Vermogensverkrijging van derden kan immers niet gezien worden als enige vorm van ‘voortzetting’ van hetgeen zich daarvóór ten eenheid afspeelde. De (tussentijdse) vermogensopstellingen ex art. 13 BFE en die ex art. 7(4) Wet Vpb zien weliswaar op hetzelfde tijdstip, (het ontvoegingstijdstip), maar kunnen in een geval als dat van de belanghebbende heel wel van elkaar verschillen. Ook vanuit doel en strekking van art. 10d Wet Vpb (oud; thincap) bezien, zie ik geen reden daar anders over te denken; integendeel: het eigen vermogen afkomstig uit de emissieopbrengst is er.

Nu met betrekking tot de emissieopbrengst geen sprake is van ‘voortzetting’ van enig eenheidsgebeuren in de zin van art. 15aj(5) Wet Vpb, meen ik met de feitenrechters dat art. 15aj(5) Wet Vpb in zoverre niet van toepassing is. Nu de belanghebbende de emissieopbrengst verkrijgt op het ontvoegingstijdstip waarop haar zelfstandige belastingplicht ex art. 7(4) Wet Vpb begint, staat die opbrengst op haar openingsbalans ex art. 7(4) Wet Vpb.

Dat betekent niet dat de emissieopbrengst ook op de tussentijdse vermogensopstellingen ex art. 13(1)(1e resp. 2e volzin) BFE staat. Die vermogensopstellingen betreffen weliswaar het tijdstip ‘direct na de ontvoeging’, maar dienen om ‘de verhoudingen [van de voormalige moeder; PJW] met de ontvoegde dochtermaatschappij’ weer te geven en om des dochters openingsbalans af te palen ten opzichte van de (voormalige) fiscale eenheid. Tot die ‘verhoudingen’ met de (voormalige) moeder behoort niet het door de dochter van derden bij emissie per ontvoegingstijdstip verkregen kapitaal.

Overigens gaat de administratieve verplichting ex art. 13(1) BFE tot productie van vermogensopstellingen volgens De Roos, Pancham en Kampschöer14.niet de belanghebbende aan, maar slechts de (ex-)moeder:

“4.2.2 Administratieve handelingen

4.2.2.1 Te overleggen vermogensopstellingen

Art. 13, eerste lid, Besluit Fiscale Eenheid 2003 bepaalt dat in geval van ontvoeging van een dochtermaatschappij uit de fiscale eenheid, de moedermaatschappij bij de aangifte over het jaar waarin de ontvoeging heeft plaatsgevonden, een vermogensopstelling van de ontvoegde dochtermaatschappij overlegt. Deze vermogensopstelling dient opgemaakt te zijn per het tijdstip van de ontvoeging. Indien het ontvoegingstijdstip niet samenvalt met het einde van het boekjaar, zal een tussentijdse vermogensopstelling dienen te worden opgesteld en overlegd. Op deze wijze kan de fiscale positie van de ontvoegde dochtermaatschappij per het ontvoegingstijdstip worden vastgesteld. Op grond van art. 13, eerste lid, Besluit Fiscale Eenheid 2003 dient de moedermaatschappij tevens een vermogensopstelling per het ontvoegingstijdstip te overleggen waarin de verhoudingen met de ontvoegde dochtermaatschappij zijn opgenomen.”

Art. 13d(8) junctoart. 15aj(6) Wet Vpb moet in casu geïnterpreteerd worden in verband met die ‘verhoudingen’ tussen ex-moeder en ex-dochter bedoeld in art. 13 BFE. De emissieopbrengst staat buiten die verhoudingen, en is daarvoor dus irrelevant. De kennelijke vrees van de Staatssecretaris dat het voor de belanghebbende opgeofferde bedrag bij [A] verhoogd wordt met de emissieopbrengst is mijns inziens dus ongegrond. Die opbrengst valt teleologisch niet onder art. 13d(8) Wet Vpb en is hoe dan ook helemaal niet door [A] opgeofferd. U zou kunnen overwegen de Staatssecretaris van comfort dienaangaande te voorzien in een obiter dictum (‘Opmerking verdient …’).

Ik merk nog op dat de Staatssecretaris lijkt te miskennen dat in casu op het ontvoegingstijdstip drie vermogensopstellingen aan de orde zijn: de tussentijdse vermogensopstelling bij de eenheid/de moeder (art. 13(1)(1e volzin) BFE); de tussentijdse vermogensopstelling bij de ontvoegeling (art. 13(1)(2e volzin) BFE); en de openingsbalans van de ontvoegeling die voortvloeit uit art. 7(4) Wet Vpb; die niet noodzakelijkerwijs aan elkaar gelijk hoeven te zijn, afhankelijk van mogelijke vermogensbeïnvloedende gebeurtenissen op hetzelfde ontvoegingstijdstip die, zoals in casu, niet de verhouding tussen de (voormalige) moeder en de ontvoegeling betreffen.

Uit het voorgaande volgt dat ik het middel van de Staatssecretaris ongegrond acht.

HR BNB 2013/21, waarnaar de Staatssecretaris verwijst, werpt mijns inziens geen licht op de zaak. Uit dat arrest volgt slechts dat het eenheidsboekjaar (alleen) ten aanzien van de belanghebbende wordt beëindigd door haar ontvoeging uit de [A] fiscale eenheid en dat haar daardoor ontstane zelfstandige belastingplicht en art. 7(4) Wet Vpb haar tot een openingsbalans nopen. Het oordeel van het Hof is daarmee geenszins in strijd.

De Staatssecretaris stelt dat het Hof heeft miskend dat belanghebbendes ontvoeging is veroorzaakt door verkoop van haar door [A] gehouden aandelen en dat op grond van art. 14(1) BFE – dat ‘algemene werking’ heeft – eerst de zelfstandige belastingplicht herleeft voordat de gevolgen van de emissie zich voordoen. Het Hof heeft echter feitelijk vastgesteld dat de verkoop en de emissie gelijktijdig plaatsvonden, zodat de kapitaalverwerving en de ontvoeging – juist door die kapitaalverwerving – tegelijk plaatsvonden. Bovendien meen ik, zoals uit het bovenstaande volgt, dat art. 14(1) BFE geen ‘algemene werking’ heeft (wat dat ook moge zijn), maar gezien zijn fictionele karakter en beperkte doel naar dat doel moet worden uitgelegd; dat doel heeft niets van doen met de kwestie (onderkapitalisatie) waar het in deze procedure om gaat.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal