Rb. Den Haag, 25-07-2013, nr. SGR 12/10773

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2007 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 6.000.000 en daarbij – impliciet – een verliesvaststellingsbeschikking gegeven van nihil. Tevens is bij beschikking een bedrag van € 129.072 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 5.934.777 met dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente, en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben voor de zitting nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juni 2013 te Den Haag.

Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde, tot bijstand vergezeld van [B].

Namens verweerder zijn verschenen [C], [D] en

[E].

Feiten

[F] B.V. ([F]) heeft op 4 oktober 2006 de Belgische vennootschap [G] BVBA (BVBA) opgericht. Op 25 oktober 2006 heeft [F] eiseres opgericht. Eiseres is bij haar oprichting direct met [F] als moedermaatschappij gevoegd in een fiscale eenheid bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Deze oprichting vond plaats in verband met een voorgenomen reorganisatie met als onderdeel daarvan een beursnotering van de aandelen in eiseres op de Alternative Investments Market (AIM) van de London Stock Exhange.

Op 9 november 2006 heeft [F] een groot gedeelte van haar dochtermaatschappijen binnen de fiscale eenheid aan eiseres verkocht en overgedragen. Eiseres heeft de koopsom van € 240.000.000 gefinancierd met een van [F] verkregen kapitaalstorting van € 48.000.000; voor het restant (€ 192.000.000) verkreeg [F] een rentedragende vordering op eiseres (de vordering).

Op 15 maart 2007 heeft [F] de vordering als kapitaal ingebracht in BVBA. Vervolgens heeft [F] op 30 maart 2007 haar aandelenbelang in BVBA als kapitaal ingebracht in eiseres.

De beursgang had zowel betrekking op een gedeelte van de aandelen die [F] in eiseres hield als op nieuw uit te geven aandelen. Deze aandelen zijn tegelijk in de markt geplaatst middels het zogenoemde systeem ‘CREST’ van CRESTCo Ltd (thans Euroclear UK & Ireland Ltd), die het girale effectenverkeer verzorgt. Daarbij is gebruik gemaakt van ‘CREST-settlement’, wat inhoudt dat de aandelen via CREST worden geleverd na betaling van de koopsom van de aandelen, het zogenoemde ‘Delivery-versus-Payment’ systeem. Als ‘settlement date’ werd 1 mei 2007 vastgesteld. Omdat het ging om aandelen in een Nederlandse vennootschap zijn deze door CREST eerst ‘omgezet’ in zogenoemde depository interests die vervolgens verhandeld konden worden op de AIM.

Op 1 mei 2007 om 08.00 v.m. heeft de London Stock Exchange bevestigd dat alle geplaatste aandelen in eiseres (inclusief de nieuw uitgegeven aandelen) op dat moment werden toegelaten tot de handel via de AIM en dat deze aandelen waren volgestort. De storting van kapitaal inclusief agio op de nieuw uitgegeven aandelen bedroeg € 64.892.000 (hierna: de opbrengst van de beursgang).

6. Eiseres heeft voor het jaar 2007 geen aangifte vennootschapsbelasting gedaan. Verweerder heeft de onderhavige aanslag opgelegd naar een ambtshalve vastgesteld belastbaar bedrag. Eiseres heeft bij haar bezwaarschrift tegen die aanslag een aangiftebiljet gevoegd en daarin een verlies opgenomen van € 1.711.368 berekend aan de hand van een negatief (fiscaal) beginvermogen. Eiseres heeft nadien nog twee herziene aangiftebiljetten bij verweerder ingediend met daarin een positief fiscaal (begin)vermogen. In beide herziene aangiftebiljetten heeft eiseres de opbrengst van de beursgang tot haar beginvermogen gerekend. Eiseres heeft in het onderhavige jaar € 10.155.618 aan rente aan verbonden lichamen betaald.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar het belastbare bedrag vastgesteld op € 5.934.777. Dit bedrag is als volgt berekend:

Geschil

In geschil is of de rente-aftrekbeperking van artikel 10d, eerste lid, van de Wet door verweerder kon worden toegepast. Meer specifiek is in geschil of de opbrengst van de beursgang tot het beginvermogen van eiseres gerekend dient te worden. Tussen partijen staat vast dat indien de opbrengst van de beursgang tot het beginvermogen moet worden gerekend, de rente-aftrekbeperking niet van toepassing is. Alsdan staat tussen partijen ook vast dat het belastbare bedrag op nihil en het verlies voor het onderhavige jaar op € 2.030.961 (€ 1.711.368-/- € 319.593) dient te worden vastgesteld.

Eiseres stelt dat de levering van de aandelen en storting daarop heeft plaatsgevonden op 1 mei 2007. Tevens neemt eiseres het standpunt in dat de regelgeving met betrekking tot – de verbreking van – de fiscale eenheid, geen betekenis heeft voor de toepassing van artikel 10d van de Wet. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vermindering van de aanslag tot nihil en vaststelling van het verlies voor het onderhavige jaar op € 2.030.961.

Verweerder betwist dat de opbrengst van de beursgang tot het beginvermogen van eiseres kan worden gerekend, primair omdat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de storting op de nieuw uitgegeven aandelen op 1 mei 2007 is geschied, en subsidiair gelet op het beginsel van de balanscontinuïteit en (de strekking van) de regelgeving rond de – verbreking van – de fiscale eenheid. Verweerder concludeert daarom tot ongegrondverklaring van het beroep.

Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

Ingevolge artikel 10d, eerste lid, van de Wet komt, indien bij een belastingplichtige in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, bij het bepalen van de winst van dat jaar niet in aftrek een gedeelte van de rente ter zake van geldleningen - kosten van geldleningen daaronder begrepen - dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen. In het vierde lid van dit artikel is onder meer bepaald dat van een teveel aan vreemd vermogen sprake is voor zover het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige meer bedraagt dan driemaal het gemiddeld eigen vermogen en dit meerdere € 500 000 te boven gaat. Ingevolge het achtste lid wordt het gemiddeld vreemd vermogen en het gemiddeld eigen vermogen bepaald naar de stand bij het begin en het einde van het jaar.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wet wordt, ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij), op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. Ingevolge artikel 15, zesde lid, onderdeel a, van de Wet eindigt de fiscale eenheid indien niet langer aan de bij of krachtens artikel 15 gestelde vereisten wordt voldaan. 

Ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Wet is onder meer bepaald dat indien de belastingplichtige in de loop van het boekjaar als dochtermaatschappij deel gaat uitmaken of ophoudt deel uit te maken van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, eerste lid, het gedeelte van dat boekjaar waarin de belastingplichtige geen deel uitmaakt van die fiscale eenheid als afzonderlijk jaar wordt aangemerkt.

Verweerder heeft de aanslag met omkering van de bewijslast vastgesteld omdat eiseres de vereiste aangifte niet heeft gedaan. De rechtbank oordeelt dat nu het geschilpunt betrekking heeft op de aftrekbaarheid van rentekosten, de bewijslast reeds in zoverre op eiseres rust.

Met hetgeen eiseres daartoe heeft aangevoerd acht de rechtbank aannemelijk dat de vervreemding en de levering van de aandelen (in de vorm van depository interests) alsmede de betaling van de koopsom voor die aandelen op hetzelfde moment op 1 mei 2007, hebben plaatsgevonden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de beursgang plaatsvond met gebruikmaking van het ‘Delivery-versus-Payment’ systeem (onder 4) waardoor ‘clearing’ en ‘settlement’ samenvallen, en de bevestiging door de London Stock Exchange onder 5. De gedingstukken en hetgeen verweerder daarover heeft gesteld, namelijk dat hem niet echt duidelijk is geworden wanneer de concrete ontvangst van de gelden heeft plaatsgevonden en hij zich geen voorstelling kan maken van de gehele handleiding van het CREST systeem, geven de rechtbank geen aanleiding om te oordelen dat de opbrengst van de beursgang – met uitzondering van de daarop in mindering gebrachte kosten van die beursgang – niet op 1 mei 2007 tot het vermogen van eiseres behoorde.

Zelfs al zou moeten worden aangenomen dat de gelden later beschikbaar zijn gekomen aan eiseres – de beurs kan voor afwikkeling werken met een maximale tijdspanne van T + 3 dagen –, acht de rechtbank het standpunt van eiseres juist dat daardoor ook de settlement later zou plaatsvinden dan 1 mei 2007, en in zoverre de verbreking van de fiscale eenheid ook later zou opgetreden. De in dit verband door verweerder aangehaalde arresten van 19 oktober 1983, LJN: AC8799, BNB 1983/319 en van 17 april 1988, LJN: ZC8313, BNB 1988/221 acht de rechtbank voor de onderhavige zaak niet van belang, nu het in die zaken ging om vorderingen op aandeelhouders in verband met niet nagekomen stortingsverplichtingen. Voor het onderhavige geval acht de rechtbank, gegeven de bevestiging onder 5, aannemelijk dat op 1 mei 2007 wel al sprake is van storting op aandelen maar dat om louter administratieve redenen afwikkeling van de beursgang door CREST, de bijschrijving op de rekening van eiseres mogelijk pas later heeft plaatsgevonden. Er is derhalve voor eiseres geen vordering op de aandeelhouders ontstaan. Indien wel sprake zou zijn van latere betaling door aandeelhouders – waarvan niet is gebleken – acht de rechtbank aannemelijk dat het gebruik van het ‘Delivery-versus-Payment’ systeem ertoe leidt dat in dat geval ook de vervreemding en/of uitgifte van de aandelen aan de aandeelhouders pas op dat latere moment zou hebben plaatsgevonden.

Tussen partijen is in geschil of de opbrengst van de beursgang tot het beginvermogen op de openingsbalans van eiseres kan worden gerekend. Verweerder heeft in dat verband het standpunt ingenomen dat, gelet op artikel 15aj, vijfde lid, van de Wet, de artikelen 13 en 14 van het Besluit fiscale eenheid 2003 (Besluit FE) en het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2012, LJN: BX6705, BNB 2013/21, de uitgifte van de aandelen bij fictie geacht wordt direct ná de ontvoeging plaats te vinden. Hierdoor kan de opbrengst van de beursgang niet tot het beginvermogen worden gerekend.

De rechtbank is van oordeel dat dit standpunt van verweerder berust op een onjuiste rechtsopvatting en overweegt hiertoe het volgende. De werking van artikel 15aj, vijfde lid, van de Wet is naar het oordeel van de rechtbank beperkt tot hetgeen eiseres voortzet in de plaats van de fiscale eenheid. Nu de uitgifte van nieuwe aandelen door eiseres niets van doen heeft met de fiscale eenheid waartoe eiseres behoorde, kan artikel 15aj, vijfde lid, daarop niet van toepassing zijn. Ook de door verweerder genoemde bepalingen van het Besluit FE regarderen evenmin de vermogensvorming door uitgifte van nieuwe aandelen door de dochtermaatschappij. Die bepalingen strekken er slechts toe de tussen moeder- en dochtermaatschappij bestaande onderlinge verhoudingen als gevolg van de ontvoeging weer afzonderlijk tot uitdrukking te laten komen. In dat verband legt artikel 13 van het Besluit FE slechts verplichtingen op aan de moedermaatschappij. Artikel 14 van het Besluit FE is geschreven om buiten twijfel te stellen dat vanaf het moment van ontvoeging de deelnemingsvrijstelling voor de moedervennootschap op de direct aansluitende vervreemding van de aandelen in de dochtermaatschappij, van toepassing is. De betekenis van het door verweerder aangehaalde arrest van de Hoge Raad ontgaat de rechtbank voor de onderhavige zaak, nu in dat arrest slechts de vraag voorlag of voorafgaande aan de verbreking van de fiscale eenheid, een vervangingsvoornemen bij de moedermaatschappij had bestaan terzake van een door de dochtermaatschappij gevormde herinvesteringsreserve.

Anders dan verweerder bepleit, is de rechtbank van oordeel dat genoemde bepalingen en meer in het algemeen het stelsel van de fiscale eenheid er niet toe nopen dat op de beginbalans van de ontvoegde dochtermaatschappij geen vermogen zou kunnen voorkomen dat niet reeds voorkwam op de balans van de fiscale eenheid – door verweerder aangeduid als balanscontinuïteit. De rechtbank is daarom van oordeel dat voor zover deze bepalingen al een fictief ontvoegingsmoment voorschrijven, zij niet raken aan de vermogensvorming door uitgifte van nieuwe aandelen. Het daardoor gevormde vermogen maakt dan ook deel uit van het beginvermogen op de openingsbalans van eiseres na ontvoeging.

Gegeven de oordelen onder 15 tot en met 17 heeft eiseres terecht de opbrengst van de beursgang op haar openingsbalans als beginvermogen opgenomen. Verweerder heeft daarom ten onrechte aftrek van rente uitgesloten met toepassing van artikel 10d van de Wet. Het beroep dient daarom gegrond te worden verklaard. Alsdan zijn partijen het erover eens dat het verlies voor het onderhavige jaar dient te worden vastgesteld op € 2.030.961.

Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 944 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.H.M. Lips, voorzitter, en mr. T.A. de Hek en

mr. J.P.F. Slijpen, leden, in aanwezigheid van mr. S.R.M. Dekker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2013.

itter

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021,

2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.