HR, 13-11-2020, nr. 19/02441

llPROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/02441

Zitting 15 mei 2020

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

1. [eiseres 1] B.V.

2. [eiseres 2] B.V.

3. [eiseres 3] B.V.

4. [eiseres 4] B.V.

5. [eiseres 6] B.V.

6. Stichting Administratiekantoor [eiseres 6] B.V.

7. [eiseres 7]

8. De gezamenlijke erfgenamen en rechtsopvolgers onder algemene titel van [erflater] :

- [erfgenaam 1]

- [eiseres 7]

- [erfgenaam 2]

(hierna gezamenlijk: [eisers] )

advocaat: R.T. Wiegerink

Tegen

Provincie Overijssel

(hierna: de Provincie)

Advocaten: J.W.H. van Wijk en M.E.M.G. Peletier

Heeft de Provincie onrechtmatig tegenover [eisers] gehandeld door publieke uitingen over de manier waarop [eisers] zich heeft ontdaan van slib/fijn zand dat overbleef na het reinigen van ballastbedmateriaal van de Spoorwegen? Een belangrijk twistpunt daarbij is of de Provincie het slib/fijn zand van [eisers] mocht kwalificeren als gevaarlijke afvalstof. Daarnaast speelt de vraag of de Provincie onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld door het doen van mededelingen aan potentiële kopers van het bedrijf van [eisers] .

Rechtbank en hof hebben geoordeeld dat van onrechtmatig handelen van de Provincie geen sprake is.

In cassatie wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte op basis van (de formele rechtskracht van) een aan [eisers] opgelegde last onder dwangsom tot uitgangspunt heeft genomen dat het slib/fijn zand van [eisers] als gevaarlijke afvalstof kwalificeert (onderdeel 1). Daarnaast wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling van de publieke uitingen en mededelingen van de Provincie aan potentiële kopers geen acht heeft geslagen op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, althans essentiële stellingen van [eisers] heeft gepasseerd (onderdelen 2 en 3). Ten slotte wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs heeft gepasseerd (onderdeel 4).

Ik zie deze klachten niet slagen.

1. Feiten1.

De verwerking van ballastbedmateriaal door [eisers] in de periode 2000-2010

1.1 [eisers] hebben zich in de periode 2000-2010 (onder meer) gericht op het reinigen van ballastbedmateriaal dat vrijkwam bij het verwijderen of het vervangen van spoorrails. Dit materiaal bestond voor circa 60% uit het tussen en onder de spoorbielzen liggende grind en voor circa 40% uit grond, afkomstig van de onder het grind gelegen zandbedden. In dat materiaal bevond zich ook grof afval, zoals hout, ijzer en plastic. De Europeesrechtelijke normering van afval wordt aangeduid door middel van euralcodes. De euralcodes van het bij [eisers] binnengebrachte ballastbedmateriaal waren: 17.05.07*c en 17.05.08c. Euralcode 17.05.07*c heeft betrekking op ballastbedmateriaal dat gevaarlijke stoffen bevat, zoals minerale olie en koper. Euralcode 17.05.08c omvat niet onder code 17.05.07*c vallend ballastbedmateriaal. De reinigingswerkzaamheden van [eisers] bestonden uit het zeven en het wassen van het ballastbedmateriaal, waarna het gereinigde materiaal werd gescheiden in grind en ballastzand, terwijl aangetroffen grof afval werd verwijderd. Het grind werd daarna verder gebroken, waarbij brekerstof, brekerzand en split/grind vrijkwamen. Het voor de reiniging van het ballastbedmateriaal gebruikte waswater werd opgeslagen in spoelwaterbassins waarin de fijne fractie kon bezinken. Deze bezonken fractie, het zogenaamde slib/fijn zand, werd vervolgens van water ontdaan en afzonderlijk opgeslagen. Het grind en het ballastzand waren onder voorwaarden geschikt voor hergebruik in civiele werken. Op deze wijze verwerkten [eisers] in hun op het [plaats 2] gelegen verwerkingsinstallatie circa 400.000 ton ballastbedmateriaal per jaar, waarvan ongeveer 385.000 ton kon worden hergebruikt en ongeveer 15.000 ton slib/fijn zand als residu overbleef. Dit slib/fijn zand is verontreinigd met koper, minerale olie en zogenaamde PAK‘s (polycyclische aromatische koolwaterstoffen).

1.2 [eisers] hebben tot 2005 het slib/fijn zand gestort op de stortplaatsen Twence BV te Hengelo (locatie Boeldershoek) en Zenderen (locatie Elhorst-Vloedbelt). Dit was mogelijk op grond van een ontheffing van het voor afvalstoffen geldende stortverbod, neergelegd in het Besluit stortplaatsen en stortverboden afvalstoffen. [eisers] kregen deze ontheffing, omdat voor het slib/fijn zand destijds door het Service Centrum Grond (hierna: SCG) een niet-reinigbaarheidsverklaring op grond van art. 12 lid 1 onder e van de Wet belastingen op milieugrondslag (Wbm) werd afgegeven. In september 2001 heeft het SCG voor een bepaalde door [eisers] aangevoerde partij ballastbedmateriaal een dergelijke verklaring geweigerd, omdat het slib/fijn zand niet als grond in de zin van het Reglement N.V. Service Centrum Grond (2000) kon worden aangemerkt. [eisers] hebben tegen die weigering beroep aangetekend. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft bij uitspraak van 11 februari 2004 dit beroep tegen die weigering gegrond verklaard en het betrokken besluit van het SCG vernietigd, waarna het SCG de afgifte van deze verklaringen heeft gecontinueerd.

De aan [eisers] verstrekte milieuvergunningen

1.3 [eiseres 1] B.V. heeft voor het uitvoeren van de hiervoor onder 1.1 beschreven werkzaamheden op 18 december 2000 van de Provincie een vergunning in het kader van de Wet milieubeheer verkregen. In de periode van 2000 tot en met 2004 hebben [eisers] diverse meldingen in de zin van art. 8.19 Wet milieubeheer gedaan ten behoeve van wijzigingen van onderdelen van de installatie welke wijzigingen door de Provincie zijn geaccepteerd.

1.4 In 2005 heeft [eiseres 1] B.V. een nieuwe milieuvergunning aangevraagd welke door het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Overijssel (hierna ook aangeduid als: de Provincie) op 1 augustus 2006 is verleend. In het kader van deze vergunningverlening heeft [eiseres 1] B.V. onder meer als zienswijze tegen de ontwerp-beschikking naar voren gebracht dat het slib/fijn zand dat na het reinigingsproces overblijft geen grond betreft, zodat het wel toepasbaar is. De Provincie heeft die zienswijze verworpen en haar standpunt dat het slib/fijn zand als grond moet worden beschouwd en niet toepasbaar is, gehandhaafd. De voorschriften daarover (4.1.9 - 4.1.11) zijn daarom in de definitieve vergunning van 2006 niet gewijzigd.

Handhaving door de Provincie

1.5 In 2002, 2004 en 2005 heeft de Provincie ten aanzien van één of meerdere eisers in cassatie bestuursdwang toegepast door oplegging van diverse lasten onder dwangsom wegens door de Provincie geconstateerde overtredingen. Deze besluiten zijn onherroepelijk geworden. Op basis daarvan heeft de Provincie naderhand dwangbevelen uitgevaardigd waarover tussen partijen is geprocedeerd. De door de Provincie geconstateerde overtredingen hadden onder meer betrekking op de opslag van de slibfractie in de inrichting, de vloeistofdichtheid van de vloer van de spoelwaterbassins, de aanwezigheid in de inrichting van te grote hoeveelheden brekerstof en ballastzand en het door [eisers] niet indienen van milieurapportages over de jaren 2001, 2002 en 2003.

1.6 Op 18 maart 2008 heeft de Provincie aan [eisers] meerdere lasten onder dwangsom opgelegd naar aanleiding van het afvoeren van circa 5.000 ton slib/fijn zand als bouwstof naar de grondbank GMC te Hattemerbroek en daarnaast het lozen van verontreinigd bedrijfsafvalwater vanuit de inrichting op het naastgelegen perceel van Rijkswaterstaat. Het maximum aan te verbeuren dwangsommen bedroeg € 1.288.000,-.

1.7 Tegen de op 18 maart 2008 opgelegde lasten onder dwangsom hebben Nijhof c.s. beroep aangetekend bij de Afdeling, die het beroep bij uitspraak van 25 november 2009 ongegrond heeft verklaard. In deze uitspraak is onder andere het volgende overwogen:

"2.4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat vanuit de inrichting van [eiseres 1] B. V. op de locatie [a-straat 1] een partij van circa 5.000 ton slib/fijn zand is afgegeven aan de Tijdelijke Opslagplaats van de Grondbank GMG in Hattemerbroek. De Grondbank heeft geen vergunning voor de opslag van gevaarlijke stoffen.

(…)

2.4.4. In het deskundigenbericht wordt geconcludeerd dat het slib/fijn zand voldoet aan de definitie van grond in artikel 1 van het Besluit bodemkwaliteit. Gelet op dit deskundigenbericht ziet de Afdeling in hetgeen [eiseres 1] en andere hierover hebben gesteld geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het slib/fijn zand grond is als bedoeld in het Besluit bodemkwaliteit.

(…)

2.4.6. Volgens het deskundigenbericht is de concentratie aan koper in het slib/fijn zand hoger dan de samenstellingseisen van droge stof als gevolg waarvan het slib/fijn zand niet mag worden toegepast. Tevens is in het deskundigenbericht vermeld dat het standpunt van het college dat aan zes van de tien criteria van het Landelijk afvalbeheersplan niet kan worden voldaan, juist is. (...) Gezien het vorenstaande moet het slib/fijn zand derhalve als afvalstof als bedoeld in artikel 1.1 eerste lid, van de Wet milieubeheer worden aangemerkt. Gelet op artikel 3, eerste lid van de Regeling Europese afvalstoffenlijst, moet het slib/fijn zand zelfs worden beschouwd als gevaarlijke afvalstof in de zin van de Wet milieubeheer.

(…)

2.6.1. Het college heeft bij de vaststelling van de hoogte van de last onder dwangsom vooropgesteld (…) dat de last onder dwangsom in verhouding dient te staan tot de aard en omvang van de overtreding. (...) Het college heeft daarbij gewezen op de kosten betreffende het aanbieden van de partij slib/fijn zand aan een stortplaats, zijnde tussen de € 50,00 en € 70,00 per ton exclusief laden, transport en BTW. De tarievenlijsten van Twence B. V. bevestigen dit. (...) De Afdeling ziet in hetgeen [eiseres 1] en andere betogen geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich destijds niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het vastgestelde bedrag in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. "

(…)”

1.8 Tenslotte heeft de Afdeling in deze uitspraak geoordeeld dat de Provincie zich ook terecht op het standpunt heeft gesteld dat vanuit de inrichting van [eisers] bedrijfsafvalwater is geloosd op een naastgelegen perceel van Rijkswaterstaat waardoor dit perceel is verontreinigd met zwevende deeltjes slib/fijn zand die volgens de Afdeling als gevaarlijke afvalstof moeten worden beschouwd.

1.9 In de last onder dwangsom van 18 maart 2008 heeft de Provincie aan [eisers] onder andere de volgende last opgelegd:

"(…) de begeleidingsbrieven correct in te vullen conform de artikelen 10.38 en 10.39 van de Wet milieubeheer en het Besluit en de Regeling melden bedrijfsafvalstoffen en gevaarlijke afvalstoffen. Dit betekent dat u op de begeleidingsbrieven voor slib/fijn zand als gebruikelijke benaming "grond" en als euralcode 17.05.03 * moet invullen (vak 6): - de juiste afzender (vak 1), de juiste transporteur (vak 5) en een juist afvalstroomnummer (vak 6) moet invullen.(…)"

1.10 Op basis van deze last onder dwangsom heeft de Provincie op 19 juni 2012 een dwangbevel van 7 juni 2012 ten bedrage van € 54.000,- uitgevaardigd. Dit dwangbevel zag op een door [eiseres 1] B.V. in mei 2010 afgevoerde partij slib/fijn zand met de benaming “grond voor productie bouwstof” (in plaats van grond) en met euralcode 17.05.04 (in plaats van 17.05.03*). Hiertegen hebben [eisers] verzet aangetekend. In de verzetprocedure is op 20 november 2013 vonnis gewezen door de rechtbank Overijssel, waarbij het verzet gegrond is verklaard en het dwangbevel van 7 juni 2012 buiten werking is gesteld. De rechtbank heeft daarbij onder meer geoordeeld dat de toevoeging aan de term “grond” op het begeleidingsformulier van de woorden “voor productie van bouwstof” niet onjuist was en dat [eisers] zich in voldoende mate hadden vergewist van de juistheid van het gebruik van euralcode 17.05.04 voor het betrokken transport.

1.11 Op 3 november 2009 heeft de Provincie aan [eisers] meerdere lasten onder dwangsom opgelegd ten aanzien van (1) het verplaatsen c.q. mengen van slib/fijn zand met ballastzand en (2) het afvoeren van ballastzand als bouwstof (naar de rondweg/viaduct Ommen). Het maximum dwangsombedrag was € 4.400.000,-. Het door [eisers] hiertegen ingediende bezwaarschrift is bij besluit van 20 april 2010 ongegrond verklaard.

1.12 [eisers] hebben tegen het besluit van 20 april 2010 beroep ingesteld bij de Afdeling die bij uitspraak van 25 mei 2011 het beroep van [eisers] ongegrond heeft verklaard. In deze uitspraak heeft de Afdeling (in overweging 2.9.2.) geconcludeerd dat in de inrichting van [eisers] slib/fijn zand is gemengd met ballastzand. Verder wijst de Afdeling erop dat de Provincie aan haar primaire besluit een rapport van Syncera B.V. van 12 december 2007 ten grondslag heeft gelegd, waarin wordt geconcludeerd dat het slib/fijn zand van een bepaalde partij wegens verontreiniging niet kan worden toegepast. Ook memoreert de Afdeling dat de Provincie eenzelfde conclusie heeft getrokken uit een rapport van ACMAA B.V. van 18 juni 2009, omdat daaruit blijkt dat het gemeten gehalte aan minerale olie (180 mg/kgds) de norm van de maximale waarde voor industrietoepassing overschrijdt. Ook uit partijkeuringen in mei en juni 2010 door Eerland Bouwstoffen Management B.V. blijkt volgens de Afdeling dat het slib/fijn zand niet toepasbaar is. Op grond daarvan heeft de adviseur van de Afdeling, de StAB, geconcludeerd dat niet is aangetoond dat het slib/fijn zand dat is gemengd met het ballastzand dezelfde milieuhygiënische kwaliteit heeft als ballastzand. De Afdeling overweegt vervolgens:

“2.9.2. (…) Gelet op het vorenstaande, alsmede het overwogene in 2.7.3., heeft het college zich naar het oordeel van de Afdeling terecht op het standpunt gesteld dat slib/fijn zand niet met ballastzand mocht worden gemengd, voorschrift 4.1.10 niet is nageleefd en daarnaast dat het slib/fijn zand in strijd met artikel 8.1 van de Wet milieubeheer en voorschrift 1.1.1. van de vergunning niet overeenkomstig de vergunning is opgeslagen.

(…)

2.12.4. Blijkens een op 17 september 2009 door een toezichthouder van de Provincie opgesteld toezichtrapport, heeft de politie IJsselland (...) op 16 september 2009 een vrachtwagen gecontroleerd met materiaal van [eiseres 1] B. V. De chauffeur heeft verklaard dat het materiaal was bedoeld om te worden gebruikt ten behoeve van de aanleg van de rondweg N36 in Ommen. (...)

[eiseres 1] heeft zijn stelling dat het afgevoerde materiaal, brekerzeefzand betreft en daadwerkelijk een bouwstof is, niet met onderzoeksgegevens onderbouwd, zodat geen aanleiding beslaat te twijfelen aan de juistheid van de constatering door het college dat het afgevoerde materiaal grond betrof.

Door ballastzand, zijnde grond, af te voeren als bouwstof heeft [eiseres 1]

B. V. gehandeld in strijd met de verleende vergunning en daarmee voorschrift 1.1.1. overtreden.

(…)

2.12.5. (…) Gelet op het vorenoverwogene heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat artikel 10.39, eerste lid, aanhef en onder b, en 10.39, eerste lid, aanhef en onder a en artikel 10.38, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet milieubeheer, niet zijn nageleefd. Voorts is daarmee in strijd gehandeld met voorschrift 4.2.1 van de vergunning. De door [eiseres 1] vermelde omstandigheid dat genoemd artikel van de Regeling in het bestreden besluit noch in het primaire besluit is vermeld, terwijl het college mogelijk wel het oog heeft gehad op dat artikel, doet, nog daargelaten de samenhang tussen deze artikelen, niet af aan de bevoegdheid van het college om handhavend op te treden omdat niet werd voldaan aan de in artikel 10.39, eerste lid, onder b, neergelegde verplichting een begeleidingsbrief te verstrekken.

(…)

2.16.2. De aan het primaire besluit ten grondslag gelegde gedragingen, het met de vergunning strijdige mengen van materiaal en het niet op juiste wijze afvoeren daarvan, kunnen niet als overtredingen van geringe ernst worden beschouwd. Door deze gedragingen kan immers worden verhuld dat ernstig verontreinigd materiaal ten onrechte als bouwstof wordt gebruikt, hetgeen nadelige gevolgen kan hebben voor het milieu. Dat achteraf uit onderzoek is gebleken dat het op juiste wijze naar Ommen afgevoerde materiaal als industriegrond toegepast kan worden, betekent niet dat het college niet in redelijkheid tot het treffen van een handhavingsmaatregel ter zake heeft kunnen besluiten.

(…)

2.19.1. Het college heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de hoogte van de dwangsommen passend zijn. [eiseres 1] B.V. kan doordat het 60.000 ton ballastzand heeft afgezet als bouwstof in plaats van als grond, een voordeel hebben genoten van € 4.400.000,-, aldus het college.

2.19.2. (...) Gelet hierop is het niet onaannemelijk dat het voordeel voor [eiseres 1] B. V. bij benadering is wat het college heeft berekend. In hetgeen [eiseres 1] heeft aangevoerd, worden geen aanknopingspunten gezien voor het oordeel dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. (…)”

1.13 De Provincie heeft op 28 april en 4 mei 2010 controlebezoeken gebracht aan [eiseres 1] B.V. en daarvan een toezichtrapport opgesteld. Hierin is onder meer vermeld dat de heer [eiseres 1] tijdens het bezoek op 28 april 2010 te kennen gaf dat hij geen inzicht had in de administratie, waarop een nieuwe afspraak is gemaakt, eerst voor de dag erna en vervolgens voor 4 mei 2010. Vervolgens wordt in het rapport vermeld:

“ Bezoek op dinsdag 4 mei 2010

Onderzoek financiële administratie op kantoor te [plaats 1] (…)

Uit de door het bedrijf gemaakte massabalans is gebleken dat in 2006 een hoeveelheid van 6.560 ton slib is afgevoerd en in 2007 een hoeveelheid slib van 5.000 ton slib. Zie bijlage 1 en 2.

Teneinde in beeld te krijgen of de gegevens op de desbetreffende massabalansen juist zijn en tevens in beeld te krijgen waarheen deze partijen slib zijn afgevoerd hebben wij [betrokkene 1] inzage gevraagd in de administratie behorende bij de afvoer van slib gedurende de periode 1-1-2006 t/m 31-12-2007.

[betrokkene 1] gaf op advies van [betrokkene 2] , aan dat zij zich beriep op haar zwijgrecht.

[betrokkene 3] heeft hierop aan [betrokkene 1] kenbaar gemaakt dat hij medewerking zal vorderen en als zij hier niet aan zou voldoen zij zich zou schuldig maken aan een misdrijf. [betrokkene 2] gaf aan dat het bedrijf wel medewerking wilde verlenen en dat de gevraagde stukken moesten worden opgezocht en dat wij deze stukken om 15.00 uur konden ophalen.

Nadat wij hadden aangegeven dat wij inzage willen hebben in de administratie en hoe deze is opgebouwd zodat wij zelf kunnen vaststellen of de noodzakelijke stukken juist en compleet zijn gaf [betrokkene 2] aan dat hij het hier niet mee eens was en dat de gevraagde stukken om 13.00 uur klaar zouden liggen en door ons konden worden opgehaald.

Hierop heeft [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] gevorderd medewerking te verlenen en inzage te geven van de zakelijke gegevens die behoren bij de afvoer van slib gedurende de periode 1-1-2006 t/m 31-12-2007.

[betrokkene 1] gaf, wederom op advies van [betrokkene 2] , aan dat zij zich beriep op haar zwijgrecht. Hierop hebben wij ons voor overleg even terug getrokken in de auto. Enkele ogenblikken later zag ik dat [betrokkene 1] via de zijuitgang het kantoor verliet. Hierop hebben wij de auto verlaten. Even later is [betrokkene 1] door [betrokkene 3] aangehouden op de openbare weg (...).

Even later is op ons verzoek de politie ter plaatse gekomen. Nadat [betrokkene 2] en [eiseres 7] en [betrokkene 1] overleg hadden gepleegd met elkaar gaf [betrokkene 2] aan dat [betrokkene 1] mee zou gaan naar het politiebureau. Ondertussen was de advocaat van [eiseres 7] , genaamd [betrokkene 4] , ook ter plaatse gearriveerd. Hierop heb ik, in aanwezigheid van de aanwezige politie-ambtenaren, aan [betrokkene 1] gevorderd om medewerking te verlenen en inzage te geven van de zakelijke gegevens die behoren bij de afvoer van het slib gedurende de periode 1-1-2006 t/m 31-12-2007.

[betrokkene 1] gaf, wederom op advies van [betrokkene 2] , aan zich te beroepen op haar zwijgrecht. Hierop is [betrokkene 1] door de politie-ambtenaren aangehouden en voor verhoor overgebracht naar het politiebureau te Rijssen. (...)

In het kantoor gaf [eiseres 7] aan dat zij niet over de sleutel van de kasten beschikte. Tevens gaf zij aan dat zij het wachtwoord niet wist van de aanwezige (nieuwe) computer. [eiseres 7] gaf aan dat alleen [betrokkene 1] beschikte over de noodzakelijke sleutels en wachtwoord van de computer. [eiseres 7] gaf aan dat zij niet wist hoe de administratie is opgebouwd.

(...)

Hierop hebben wij een onderzoek ingesteld naar de afvalstoffenadministratie betreffende de afvoer van het slib (...) op het kantoor van [eiseres 1] in [plaats 2] . De medewerker [betrokkene 5] gaf ons, na vordering, een overzicht van de afgevoerde partijen slib vanaf 1-1-2006 t/m/ 31-12-2007.

(…)

Volgens de gegevens van de massabalans van 2006 en 2007 is er in de periode 1-1-2006 t/m 31-12-2007 dus 2.919.000 kg meer afgevoerd dan volgens de gegevens van de weegbrug van het bedrijf te [plaats 2] .

(...)

Bezoekrapport opgemaakt door (...)

[betrokkene 6] Toezichthouder

17 mei 2010

Bevindingen van collega Bloemendaal:

Toezicht bij [eiseres 1] op 4 mei 2010 om te bekijken waar het slib vanuit het proces in de jaren 2006 en 2007 naar toe gegaan is.

(...)

Naar aanleiding van onze vraag gaf [betrokkene 2] aan dat wij de gegevens om 15.00 uur en later in het gesprek om 13.00 uur op zouden kunnen komen halen. Daar voor ons de betrouwbaarheid en volledigheid van de gegevens even belangrijk zijn als de gegevens zelf hebben we vervolgens aangegeven dat we graag wilden meekijken hoe de cijfers tot stand zouden komen.

Aangegeven werd vanuit het bedrijf dat ons verzoek op dat punt niet werd gehonoreerd. Men wilde ons niet naar de cijfers in het systeem laten kijken. Aangezien wij niets hebben aan mogelijk onvolledige of niet juiste gegevens hebben wij nogmaals uitgelegd dat wij graag mee wilden kijken bij het opbouwen van de gegevens. Omdat het bedrijf weigerde in te gaan op ons verzoek ben ik vervolgens over gegaan tot het vorderen van medewerking aan mij als toezichthouder.

Nadat aangegeven werd dat men ons niet kon helpen in ons verzoek heb ik mij gewend tot de boekhoudster in persoon (...). Ik heb haar vervolgens als persoon gevorderd om medewerking te verlenen aan mij als toezichthouder. (...) De boekhoudster maakte kenbaar niet mee te willen werken. (...)

In de auto voor de deur gezeten hebben wij vervolgens besloten de politie te bellen i.v.m. het niet medewerking verlenen aan een toezichthouder.

(...) Hij vermoedde direct dat de boekhoudster probeerde weg te lopen. (...) Even later zag ik voorzichtig het hoofd van de boekhoudster om het muurtje kijken. In eerste instantie trok ze haar hoofd snel terug. Vermoedelijk nadat ze mij zag naderen. Daarna bleek ze te beseffen dat ze gezien was en kwam tevoorschijn.(...)

Nadat zowel advocaat [betrokkene 4] van [eiseres 1] als de politie arriveerden heeft mijn collega nogmaals formeel medewerking gevorderd aan ons onderzoek bij de boekhoudster (...). Nadat ze dit wederom weigerde is zij aangehouden door de politie en meegenomen naar het politiebureau.

Terug op kantoor heb ik [eiseres 7] verzocht om de kast op het kantoor te openen opdat wij konden kijken of in deze kast de administratie over 2006 en 2007 stond. De advocaat van [eiseres 7] gaf daarop aan dat wij als toezichthouder dit recht hebben en de adviseur gaf aan dat [eiseres 7] dit niet moest doen. Hierop werd verzocht door hun drieën even onderling af te mogen stemmen. Deze afstemming bleek na enige tijd ertoe geleid te hebben dat men ons aangaf enkele gegevens inmiddels boven water te hebben. Men had met name een deel van de stoffen administratie gevonden. Deze bleek echter op de locatie in [plaats 2] aanwezig te zijn.

(...)

In Almelo aangekomen bleek daar aanwezig [betrokkene 5] . Hij bleek verantwoordelijk voor de weeggegevens van klanten en nadat wij hem gevorderd hadden inzage te geven in de weeggegevens van 2006 en 2007 aangaande de afvalstroom slib kregen wij een overzicht van 8 kantjes. (...)

Ons bleek dat er in totaal over die twee jaar ongeveer 8500 ton slib was afgevoerd naar drie verschillende locaties, te weten een grondbank in Hattemerbroek en twee locaties die op basis van de naam te maken lijken te hebben met de Zuiderzeehaven in Kampen.

(…)

Vervolgens zijn we teruggereden richting [eiseres 1] [plaats 1] om onze bevindingen terug te koppelen met [eiseres 7] . (…) Vervolgens hebben wij aangegeven behoefte te hebben aan verificatie van de stoffenadministratie middels de financiële administratie en daarnaast nog een verklaring zochten voor de ontbrekende tonnages.

Hierop werd aangegeven dat men zonder de boekhoudster niet bij de gegevens kon. Wij hebben vervolgens aangegeven het verschijnen van de boekhoudster dan even af te wachten. Om ongeveer vier uur kregen we via de politie te horen dat de boekhoudster was heengezonden en dat zij van plan was richting [eiseres 1] te komen. (...) Bij het kantoor aangekomen bleek [eiseres 7] niet meer aanwezig. Volgens [betrokkene 2] omdat ze nachtdienst had gedraaid. Ook de nieuwe advocaat van de firma was niet meer aanwezig. Na enige tijd gewacht te hebben leek het ons dat de boekhoudster toch niet naar kantoor kwam maar kennelijk naar huis was gegaan. [betrokkene 2] had geen behoefte dit middels een belletje naar haar 06 nummer te verifiëren nog (sic) ons dat nummer te geven.

Dit deel van het bezoekrapport is opgemaakt door (...)

CJP Bloemendaal

Toezichthouder

17 mei 2010”

1.14 In mei 2010 hebben [eisers] 2.000 ton slib/fijn zand afgevoerd naar A&G Milieutechniek B.V. (Zweekhorst), waarbij op de begeleidingsformulieren euralcode 17.05.04 (niet onder code 17.05.03* vallende grond en stenen) stond vermeld. Hierbij waren rapporten aanwezig van Eerland Bouwstoffenmanagement B.V. en ACMAA Almelo B.V. waarin werd geconcludeerd dat het om niet-gevaarlijke afvalstoffen ging. De Provincie heeft zich ten aanzien hiervan op het standpunt gesteld dat [eisers] hiermee in strijd hadden gehandeld met het dwangsombesluit van 18 maart 2008 waarin [eisers] werden gelast om bij de afvoer van slib/fijn zand de gebruikelijke benaming “grond” en als euralcode 17.05.03* op de begeleidingsformulieren in te vullen. De Provincie was daarom van mening dat hierdoor een bedrag van € 54.000,- aan dwangsommen was verbeurd en heeft [eisers] tot betaling daarvan aangesproken.

1.15 Op 15 juli 2010 hebben [eisers] een partij van 2.345 ton slib/fijn zand onder euralcode 17.05.03* afgevoerd naar Delta Merwedehaven B.V. (hierna Delta) te Dordrecht. Bij de afvoer was een partijkeuring met niet-reinigbaarverklaring aanwezig. Latere partijen zijn door [eisers] onder euralcode 17.05.04 als grond naar de stortplaats van Delta afgevoerd.

1.16 Op 6 augustus 2010 heeft Royal Haskoning in opdracht van de Provincie verslag gedaan van haar onderzoek van het slib van het spoorwegballastmateriaal. De conclusie van dit rapport is dat ballastslib dat alle beoordeelde verontreinigingen bevat, een niet-gevaarlijke afvalstof is en moet worden gekenmerkt als euralcode 17.05.04 (niet onder 17.05.03* vallende grond en stenen).

1.17 Op 11 mei 2010 heeft de Provincie een voornemen tot intrekking van de milieuvergunning en oplegging van een last onder bestuursdwang aan [eiseres 1] B.V. gestuurd, waarbij vijf overtredingen zijn genoemd die ongedaan gemaakt moesten worden, indien men een intrekking wilde voorkomen. Op 15 juni 2010 heeft de Provincie de verleende milieuvergunning ingetrokken. In dit besluit is tevens een (preventieve) last onder bestuursdwang opgelegd, inhoudende dat [eiseres 1] BV wordt gelast:

“alle nodige maatregelen te treffen, zodat de milieuvergunningplichtige activiteiten in de inrichting aan [a-straat 1] in Almelo op 4 oktober 2010 daadwerkelijk zijn beëindigd. De inrichting moet op die datum ontruimd zijn en worden gesloten. Indien wij constateren dat de inrichting niet is ontruimd en gesloten, zullen wij op kosten van u en de overige overtreders, de inrichting op 5 oktober 2010 ontruimen met toepassing van bestuursdwang en de inrichting met toepassing van bestuursdwang op kosten van u en de overige overtreders op 5 oktober 2010 sluiten.”

1.18 Bij besluit van 5 oktober 2010 heeft de Provincie het hiertegen gerichte bezwaarschrift van [eisers] ongegrond verklaard en heeft zij de datum van intrekking van de vergunning gewijzigd in 6 weken na bekendmaking van dat besluit en de datum betreffende de last onder bestuursdwang gewijzigd in de dag na de intrekking van de vergunningen.

1.19 [eisers] hebben tegen het besluit van 5 oktober 2010 beroep aangetekend bij de Afdeling die bij uitspraak van 25 mei 2011 het beroep van [eisers] ongegrond heeft verklaard. In de uitspraak is onder andere het volgende vermeld:

“2.12.2. De Afdeling stelt vast dat het college niet alleen vanwege de aard en de ernst van de vijf kwesties het besluit heeft genomen de vergunningen in te trekken, maar dat het van groot belang heeft geacht dat in het verleden vele handhavingsbesluiten zijn genomen, die niet hebben geleid tot het naleven van de voor de inrichting geldende milieuregels en dat nieuwe overtredingen zijn begaan. Vast staat dat het college bij besluit van 10 september 2002, 16 juli 2004, 23 december 2004, 22 augustus 2005, 18 maart 2008 en 3 november 2009 [eiseres 1] B.V. lasten onder dwangsom heeft opgelegd ten aanzien van het niet naleven van onder meer de vergunning ingevolge de Wet milieubeheer. Deze besluiten betroffen onder meer het met de vergunning strijdige opslag van ballastzand en/of brekersstof, het ontbreken van vloeistofdichte voorzieningen, de opslag van te grote hoeveelheid brekersstof, de afvoer van materiaal als bouwstof, het mengen van ballastzand met slib/fijn zand alsmede het niet nakomen van registratieverplichtingen. Het beroep tegen het bij besluit van 20 april 2010 gehandhaafde besluit van 3 november 2009 is bij uitspraak van heden in zaak met nr. 201005294/1 (www.raadvanstate.nl) ongegrond verklaard. De overige in bezwaar gehandhaafde besluiten zijn inmiddels in rechte onaantastbaar. Meer dan een half miljoen euro was destijds reeds aan dwangsommen verbeurd. Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de reeds opgelegde handhavingsbesluiten niet het beoogde effect hebben gesorteerd. Het college heeft zich verder in redelijkheid op het standpunt gesteld dat de gedragingen van [eiseres 1] B.V. aanzienlijke nadelige gevolgen voor het milieu hebben en dat het belang van bescherming van het milieu is gediend bij intrekking van de vergunningen. De omstandigheid dat een deel van de overtredingen, hangende bezwaar, ongedaan is gemaakt, wat daar verder overigens ook van zij en nog daargelaten dat onbetwist is dat niet alle overtredingen ongedaan waren gemaakt, brengt niet met zich dat het college het intrekkingsbesluit had moeten herroepen. (…)”

Persberichten en interviews

1.20 Op 25 november 2009 heeft de Provincie naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van diezelfde dag een persbericht uitgebracht. In dit persbericht deelt de Provincie - samengevat - mee dat de Afdeling de Provincie in het gelijk heeft gesteld in twee door [eiseres 1] B.V. aangespannen zaken waarin de Provincie handhavend is opgetreden vanwege het belang van het milieu en de directe leefomgeving van haar inwoners. In dit bericht schrijft de Provincie onder meer:

“De afvoer van slib/fijn zand

De provincie Overijssel heeft in 2007 geconstateerd dat [eiseres 1] onterecht slib/fijn zand heeft afgegeven aan de Tijdelijke Opslagplaats van Grondbank GMG in Hattemerbroek. Het slib/zand is als bouwstof aangeboden aan de Grondbank, terwijl het om verontreinigde grond ging. Grondbank GMG heeft echter geen vergunning voor de opslag van ernstig verontreinigde grond oftewel van gevaarlijke afvalstoffen. Deze ernstig verontreinigde grond is vervolgens gebruikt om een waterplas minder diep te maken.

[eiseres 1] stelt dat het slib/fijn zand een bouwstof is en zonder bijzondere voorzorgsmaatregelen kan worden toegepast. [eiseres 1] verkocht het slib tot dusverre als bouwstof. De provincie stelt al enige jaren dat het slib/fijn zand 'grond' is, omdat het voldoet aan de definitie van grond die vermeld staat in het Besluit bodemkwaliteit.

In het slib zit veel koper dat van de hoogspanningsleidingen boven het spoor afkomstig is en daarmee moet het slib als afvalgrond naar een stortplaats worden afgevoerd. De Raad van State oordeelt nu ook dat er sprake is van grond. Dit betekent dat de provincie bevoegd is om handhavend tegen [eiseres 1] op te treden. De consequentie van dit oordeel voor [eiseres 1] is dat de provincie [eiseres 1] alsnog verplicht om het slib/fijn zand af te voeren naar de stortplaats in het belang van het milieu. (…)”

1.21 Op 12 mei 2010 heeft de Provincie opnieuw een persbericht uitgebracht. In dit persbericht vermeldt de Provincie het volgende:

“Gedeputeerde Staten van Overijssel maken vandaag het voornemen bekend om de milieuvergunning van [eiseres 1] in [plaats 2] in te trekken. De provincie voelt zich genoodzaakt deze maatregel te treffen omdat [eiseres 1] stelselmatig diverse voorschriften van haar milieuvergunning heeft overtreden. Bovendien weigert het bedrijf helderheid te verschaffen over het gebruik en de bestemming van verontreinigd slib/fijn zand. Daardoor bestaat het gevaar dat verontreinigde grond wordt toegepast waar het voor mens en dier gezondheidsrisico's kan vormen. De provincie ziet helaas geen verbetering en heeft het vertrouwen verloren dat [eiseres 1] momenteel in staat is en de wil heeft volgens de voorschriften van de milieuvergunning te werken.

Gevaarlijk afval verkocht als bouwstof

[eiseres 1] is een grindverwerkingsbedrijf in [plaats 2] . Bij [eiseres 1] komt met koper en PAK's (Poly

Aromatische Koolwaterstoffen) vervuild slib/fijn zand vrij in meerdere duizenden tonnen per jaar. De Raad van State heeft in een door de provincie aangespannen zaak eind 2009 al uitgesproken dat dit slib/fijn zand gevaarlijk afval is. Nu blijkt dat [eiseres 1] dit gevaarlijke afval niet naar de stortplaats afvoert, hetgeen wel is vereist, maar vermoedelijk opgemengd met ander materiaal heeft verkocht als bouwstof. Hierdoor wordt het de provincie onmogelijk gemaakt om zorgvuldig te controleren waar [eiseres 1] haar grondstromen aflevert en hoe deze worden toegepast. Koper en PAK's kunnen in hoge concentratie gevaarlijk zijn voor de gezondheid van mens en dier.

Geen verbetering; milieuvergunning intrekken

De afgelopen jaren zijn al meerdere lasten onder dwangsom opgelegd aan het bedrijf met als doel een einde aan de overtredingen te maken. Er treedt echter geen verbetering op, zo heeft de provincie geconstateerd. Intrekking van de milieuvergunning is de laatste optie voor de provincie Overijssel als bevoegd gezag. (…)”

1.22 Op 16 juni 2010 heeft de Provincie opnieuw een persbericht uitgebracht. Bij dit persbericht is een bijlage gevoegd, getiteld “Overzicht handhaving [eiseres 1] BV”. In dit persbericht deelt de Provincie onder meer het volgende mee:

“Gedeputeerde Staten hebben besloten om bij wijze van sanctie de milieuvergunningen van [eiseres 1] BV in [plaats 2] per 4 oktober 2010 in te trekken. GS willen daarmee voorkomen dat [eiseres 1] nog langer vervuilde grond afvoert op een manier die gevaar oplevert voor het milieu en in strijd is met de wet. Op locaties in Ommen, Hattemerbroek en de Zuiderzeehaven in Kampen is al vervuilde grond van [eiseres 1] aangetroffen.

Gedeputeerde [betrokkene 7] : "De provincie voelt zich genoodzaakt deze maatregel te treffen, omdat [eiseres 1] al jaren de milieuwetgeving en de vergunningvoorschriften stelselmatig overtreedt. (…) Door de overtredingen kan er daadwerkelijk gevaar ontstaan voor de gezondheid van mens en dier. (…)

Gevaarlijk afval verkocht als bouwstof

(…) De Raad van State heeft in november 2009 uitgesproken dat deze ernstig vervuilde grond gevaarlijk afval is. Nu blijkt dat [eiseres 1] dit gevaarlijke afval niet naar de stortplaats afvoerde, zoals de wet vereist, maar verkocht als bouwstof. Dit leverde [eiseres 1] jaarlijks circa 1,3 miljoen euro op. Het storten van de ernstig vervuilde grond die vrijkomt bij de grindverwerking kost [eiseres 1] namelijk veel geld, terwijl de verkoop ervan juist geld oplevert. Doordat het bedrijf de vervuilde grond onder andere namen verkoopt wordt het de provincie bovendien onmogelijk gemaakt om zorgvuldig te controleren waar [eiseres 1] haar vervuilde grondstromen aflevert en hoe deze worden toegepast. (…) Gedeputeerde Staten hebben [eiseres 1] nog één maal de gelegenheid gegeven om de overtredingen ongedaan te maken. [eiseres 1] kreeg hiervoor tot 7 juni 2010 de tijd. Op 8 juni 2010 is geconstateerd dat de overtredingen niet voortvarend zijn aangepakt en dat er zelfs nieuwe overtredingen zijn bijgekomen. [eiseres 1] heeft opnieuw de ernstig vervuilde grond niet als gevaarlijk afval op de stortplaats gestort. Het bedrijf heeft het nu afgevoerd om het te laten reinigen, terwijl dit volgens de wet niet te reinigen is. Daardoor is opnieuw € 54.000 aan dwangsommen verbeurd. In weerwil van de eerdere uitspraak van de Raad van State blijft [eiseres 1] volharden in de stelling dat het geen gevaarlijk afval is. Hierdoor hebben Gedeputeerde Staten er geen vertrouwen meer in dat [eiseres 1] haar zorgplicht jegens het milieu naleeft en moeten de activiteiten van het bedrijf beëindigd worden. (…)

Onderzoek naar bestemming gevaarlijk afval

De provincie Overijssel is een onderzoek gestart naar de bestemming van het gevaarlijke afval afkomstig van [eiseres 1] . Onderzoek heeft uitgewezen dat het terecht is gekomen bij een waterplas bij Hattemerbroek en de Zuiderzeehaven in Kampen. (…)”

1.23 Op 16 juni 2010 is de heer [betrokkene 7] , destijds gedeputeerde van de Provincie (hierna verder [betrokkene 7] te noemen), geïnterviewd door RTV Oost. Tijdens dit interview heeft [betrokkene 7] onder andere gezegd:

" [eiseres 1] , waar wij al ruim acht jaar mee in een continu handhavingstraject zitten, spreidt stelselmatig verontreinigde grond uit naar locaties waar dat niet is toegestaan, zeg maar die grond eigenlijk te storten omdat ze zwaar verontreinigd is. Maar ook vanwege economisch belang voert zij die af naar allerlei plaatsen wat gevaar voor mensen en dieren kan opleveren."

1.24 Het dagblad Tubantia heeft op 18 juni 2010 in een artikel met de titel “Bestuurders oneens over gevaar grond van [eiseres 1] ” het volgende vermeld:

“De provincie heeft een heel andere mening. De grond die [eiseres 1] als bouwstof verkocht, is zodanig vervuild met koper en pak 's dat je er ziek van kunt worden, beweert gedeputeerde [betrokkene 7] . "Heb je het op je weiland liggen en je laat daar een schaap grazen, dan gaat zo 'n dier daar op termijn aan dood.”

1.25 Op 21 juni 2010 is [betrokkene 7] geïnterviewd door RTV Oost. In dit interview is onder meer het volgende gezegd:

[betrokkene 7] : “Nou, u moet zich voorstellen dat grind verwerkt wordt, wordt gezeefd en volgens de wet, maar ook volgens de uitspraken van de Raad van State is dat gevaarlijk afval en dat moet je storten in Nederland. Wat [eiseres 1] eigenlijk gedaan heeft is het niet storten, dat kost geld, maar weer verkocht aan anderen, al dan niet gemengd met wat schonere grond en verwerkt in allerlei publieke werken."

Interviewer: “Ik kan het me wel voorstellen misschien dat hij dat gedaan heeft, hoewel het niet mag, want hij schijnt er 1.3 miljoen euro mee verdiend te hebben, hé?”

[betrokkene 7] : “Ja het storten van gevaarlijk afval kost veel geld (...) en als je het in plaats daarvan kunt verkopen voor geld kun je uitrekenen dat je daar veel geld aan verdient.

(...) er is een klein handje vol zeg maar soms rotte appels die tot het uiterste gaan vanwege het financiële gewin.

We hebben geen keuze meer. Ook gezien, nogmaals, de gezondheidsrisico's. U moet zich voorstellen dat als deze gronden op woonterreinen komen waar huizen staan en je langdurig wordt blootgesteld aan koper, dat je allerlei gezondheidsklachten kunt krijgen.”

1.26 Op 6 oktober 2010 heeft de Provincie een persbericht uitgebracht met als titel “Provincie houdt vast aan intrekken milieuvergunningen van [eiseres 1] B.V.” In dit persbericht verklaart de Provincie dat zij de bezwaren van [eiseres 1] B.V. tegen het voornemen om de milieuvergunning van het bedrijf in te trekken ongegrond heeft verklaard. Het persbericht gaat als volgt verder:

“Hiermee voorkomt het college dat het bedrijf in de toekomst verder gaat met het verspreiden van verontreinigde grond en het werken buiten de wet. (…)

Achtergrond van het besluit zijn de voortdurende stelselmatige overtredingen van de vergunningsvoorschriften en andere milieuregels door het bedrijf. Gedeputeerde [betrokkene 7] : "Hoezeer we deze ingrijpende maatregel ook betreuren, we zien geen andere sanctiemogelijkheid dan het intrekken van de milieuvergunningen. Het bedrijf overtreedt al jaren (sinds 2002) fors de milieuwetgeving en de vergunningsvoorschriften. [eiseres 1] heeft al die tijd, tot deze zomer, niets gedaan om de overtredingen aan te pakken, ondanks dat we de afgelopen jaren echt alle mogelijke instrumenten hebben ingezet om het bedrijf in het gareel te krijgen. We zijn daarom nu in het belang van het milieu en de volksgezondheid genoodzaakt deze maatregelen te treffen."

Nieuwe overtredingen

Door het storten van verontreinigde grond van [eiseres 1] B.V. is de bodem van een waterplas in Hattemerbroek verontreinigd geraakt en zijn er problemen met de aan deze plas aanliggende bouwkavels. Daarnaast is niet juist gecontroleerd materiaal verwerkt in wallen onder wegen en is een partij verontreinigde grond in het depot van de Grondbank Zuiderzeehaven terechtgekomen. Verder is het terrein van Rijkswaterstaat, naast het bedrijf in [plaats 2] , verontreinigd en werden diverse vergunningsvoorschriften overtreden.

In oktober 2009 zijn weer nieuwe overtredingen geconstateerd. Daartegen is eerst opgetreden door middel van een handhavingswaarschuwing. Bij controle daarvan in februari/maart 2010 bleek dat [eiseres 1] niets had gedaan om de overtredingen aan te pakken.

(…)

Verontreinigde grond verkocht als bouwstof

[eiseres 1] is een grindverwerkingsbedrijf in [plaats 2] . In het bedrijf ontstaan per jaar meerdere duizenden tonnen grond, die met koper en PAK's (Poly Aromatische Koolwaterstoffen) is verontreinigd. De Raad van State heeft eind 2009 al uitgemaakt dat het om niet-reinigbare grond gaat die op een stortplaats moet worden gestort en die niet als bouwstof in de weg- en waterbouw mag worden toegepast. [eiseres 1] heeft, mede onder verantwoording van de nieuwe directeur, deze niet reinigbare verontreinigde grond niet naar de stortplaats afgevoerd en wel verkocht als bouwstof. Dit leverde [eiseres 1] jaarlijks een forse winst op. Voor het storten van de 15.000 ton ernstig vervuilde grond die (volgens vergunning) per jaar vrijkomt bij de grindverwerking, moet [eiseres 1] namelijk geld betalen, terwijl verkoop als bouwstof circa 1 miljoen euro per jaar kan opleveren. Door de verkoop van vervuilde grond onder andere namen wordt het de provincie bovendien onmogelijk gemaakt om zorgvuldig te controleren waar [eiseres 1] haar vervuilde grondstromen aflevert en hoe deze worden toegepast. Koper en PAK's in grond zijn in hoge concentratie gevaarlijk voor de gezondheid van mens en dier.”

1.27 In december 2010 hebben [betrokkene 6] en [betrokkene 3] , medewerkers van de Provincie, een interview gegeven aan het blad “Handhaving”, een tijdschrift dat wordt verspreid onder toezichthouders en opsporingsambtenaren. Hierin is onder andere het volgende vermeld:

“De sfeer was toen meteen bedreigend, vertelt [betrokkene 6] . Toen ik mijn auto wegzette en mijn laarzen aandeed, kwam hij al naar mij toe lopen en zei: ‘je komt het bedrijf niet op’ en ‘ik sta niet in voor de gevolgen’. Dan moet je je eerst even tactisch terugtrekken. [betrokkene 3] is huiverig er nadruk op te leggen. ‘Ik zou het heel vervelend vinden als het artikel uitstraalt dat wij op basis van het gedrag van het bedrijf GS geadviseerd hebben. Dat ze medewerking weigeren is natuurlijk vervelend, maar wij kijken daar professioneel naar.’

‘Bovendien’, vult [betrokkene 3] aan, ‘veranderde in die tijd de wet en werd het storten van vervuilde, niet-reinigbare grond duurder. [eiseres 1] ging het als bouwstof afvoeren naar klanten die het ook als bouwstof toepasten.’

Ballastzand is in Ommen beland onder de N36, slib in Kampen bij de Zuiderzeehaven en in Hattemerbroek in een waterplas. Dat slib is volgens [betrokkene 3] gevaarlijk afval. ‘Zolang je namelijk niet weet wat het is - [eiseres 1] heeft het niet bemonsterd - is het gevaarlijk afval.’ In de Zuiderzeehaven is een deel gebruikt voor een industrieterrein, de rest ligt op de grondopslag. Het meest logische is dat dit bemonsterd wordt en dan moet het alsnog naar de stort. Maar daar gaat de gemeente Kampen over. In Hattemerbroek is vijf à zesduizend ton (ongeveer 20 vrachtwagens) voor ophoging in een waterplas gekiept waar villa 's moeten verrijzen. Bevoegd gezag is het Waterschap Veluwe. Om de milieurisico 's van het ballastzand onder de N36 te achterhalen, nam de gemeente Ommen monsters. Ze concludeerde dat de grond onder de weg industriekwaliteit heeft en dus geen milieu hygiënisch gevaar is. ‘Die conclusie delen wij, maar dat zegt niks over de vraag wat [eiseres 1] heeft aangevoerd. De grond onder de weg is namelijk een mengsel van [eiseres 1] -grond en schoon zand. Wij gaan er vanuit dat de verhouding hiertussen 2:1 is, maar dat is niet meer vast te stellen.’”

1.28 Op 14 maart 2011 heeft RTV Oost op haar website een bericht geplaatst, waarin onder andere het volgende is vermeld:

“De Provincie blijft van mening dat de milieuvergunning van grondbedrijf [eiseres 1] in Almelo terecht is ingetrokken en dat het bedrijf moet worden gesloten. Dit bleek dinsdag bij de Raad van State.

[eiseres 1] heeft meer dan 10 jaar stelselmatig milieuregels geschonden, onder meer door vervuilde bouwgrond aan aannemers te leveren. Volgens de provincie is er ook geen vertrouwen in de nieuwe directie, die nu schoon schip maakt. De Raad van State vraagt zich desondanks af of de geconstateerde overtredingen wel voldoende zijn om het bedrijf te sluiten. Bovendien komt [eiseres 1] binnenkort met een nieuwe aanvraag voor een milieuvergunning, die niet makkelijk geweigerd kan worden. De provincie zegt dat die nieuwe vergunning mogelijk wordt tegengehouden op grond van de Wet Bibob omdat Nijhof strafbare feiten heeft gepleegd.”

1.29 Op 25 mei 2011 heeft de Provincie een laatste persbericht met betrekking tot [eisers] uitgebracht. In dit persbericht is onder meer het volgende te lezen:

“(…) Gedeputeerde Staten van Overijssel hebben met instemming kennis genomen van de uitspraak van de Raad van State over het intrekken van de milieuvergunning van [eiseres 1] B.V. in [plaats 2] . De Raad van State oordeelt dat de provincie vorig jaar terecht de milieuvergunning heeft ingetrokken, omdat het bedrijf jarenlang de voorschriften uit de vergunning heeft overtreden en daarmee door bleef gaan.

Aanleiding voor het besluit van Gedeputeerde Staten om de vergunning in te trekken waren de stelselmatige overtredingen van de vergunningvoorschriften en andere milieuregels door [eiseres 1] .

(…) De Raad van State heeft eind 2009 al uitgemaakt dat het daarbij om niet-reinigbare grond gaat die op een stortplaats moet worden gestort en die niet als bouwstof in de weg- en waterbouw mag worden toegepast. Desondanks heeft [eiseres 1] ook daarna deze verontreinigde grond niet naar de stortplaats afgevoerd, maar illegaal verkocht als bouwstof. (…) Gedeputeerde [betrokkene 8] (Ruimte, water en jeugdzorg): "Het is nooit leuk om zo'n ingrijpende maatregel te moeten nemen, maar als provincie zagen we geen andere mogelijkheid meer dan het intrekken van de vergunning. [eiseres 1] overtreedt al sinds 2002 stelselmatig de regels en vergunningvoorschriften. Het bedrijf heeft heel veel kansen gehad om zijn leven te beteren, maar het heeft jarenlang, tot medio 2010, niets gedaan om de overtredingen aan te pakken. Dan is het een keer afgelopen. (…)”

Uitlatingen namens de Provincie aan potentiele kopers

1.30 Op 18 juni 2011 hebben [eisers] met [betrokkene 9] van [A] B.V. (hierna: [A] ) overeenstemming bereikt over de verkoop van het grindverwerkingsbedrijf van [eisers] aan het [a-straat 1] te [plaats 2] , onder de ontbindende voorwaarde van de verkrijging door [A] van een omgevingsvergunning voor de inrichting.

1.31 [betrokkene 10] (hierna: [betrokkene 10] ), medewerker van de Provincie, heeft op 15 september 2011 aan [A] en diens milieukundig adviseur een mail gestuurd, waarin het volgende is vermeld:

“Laat ik mij voorzichtig uitdrukken: ik heb de indruk dat jullie voor het opstellen van met name AV-beleid en procesbeschrijving erg afhankelijk zijn van [eiseres 1] . En ik heb de indruk dat [eiseres 1] selectief is in welke informatie beschikbaar wordt gesteld voor het AV-beleid. Daardoor ontstaat er mogelijk een te positief beeld van het proces en de economische mogelijkheden.”

1.32 [A] heeft op 19 december 2011, na vooroverleg met de ambtenaren van de Provincie, een aanvraag voor een omgevingsvergunning milieu bij gedeputeerde staten van de Provincie ingediend ten behoeve van de voortzetting van het bedrijf van [eisers] Op 18 januari 2012 heeft [A] een OBM (Omgevingsvergunning Beperkte Milieutoets) verkregen voor de opslag van buiten de inrichting afkomstige grond van de klasse wonen en de klasse industrie op het terrein van het bedrijf van [eisers] aan het [a-straat 1] te [plaats 2] .

1.33 Bij brief van 23 maart 2012 heeft [betrokkene 11] , medewerker van de Provincie, het Landelijk Bureau Bibob (hierna: LBB) verzocht een advies uit te brengen naar aanleiding van de aanvraag voor een omgevingsvergunning door [A] . Hierin is onder andere vermeld:

“De aangevraagde activiteiten zijn (...) een feitelijke voortzetting van de activiteiten van [eiseres 1] . (...) Er werd o.a. gevaarlijk afval afgevoerd onder de noemer bouwstof welke is toegepast in een woonwijk. De uitvoerder van dat afval was de [A] Groep waarvan de aanvrager onderdeel uitmaakt.”

1.34 [A] heeft op 23 mei 2012 een gedoogverzoek gedaan voor het tussentijds in werking hebben van de inrichting.

1.35 De uitkomst van het voormelde onderzoek van het LBB was dat er ten aanzien van [A] sprake was van “ernstig gevaar” in de zin van artikel 3 van de wet Bibob.

1.36 [A] heeft op 17 juli 2012 zijn aanvraag tot het verkrijgen van een omgevingsvergunning ingetrokken en op 3 september 2012 de Provincie verzocht de reeds verleende OBM in te trekken. De hiervoor onder 1.30 vermelde verkoop van het bedrijf van [eisers] aan [A] heeft vervolgens geen doorgang gevonden.

1.37 Ook [B] B.V. te [plaats 3] (hierna: [B] ) heeft zich als koper bij [eisers] gemeld en zich door [betrokkene 10] over de situatie van het grindverwerkingsbedrijf van [eisers] te Almelo laten informeren. Partijen verschillen van mening over wat in dat gesprek precies door [betrokkene 10] is gezegd, maar op basis van wat de Provincie daarover in haar conclusie van antwoord (par. 20) heeft verklaard en niet door [eisers] is betwist, kan daarover in ieder geval het volgende worden gezegd. In dat gesprek is de reden van de intrekking van de vergunning van [eisers] aan de orde geweest. [betrokkene 10] heeft daarover gezegd dat [eisers] tot 2005 slib/fijn zand hadden afgevoerd naar de stort en dat de Provincie zich afvroeg waar het slib/fijn zand dat nadien was geproduceerd, was gebleven. Daarbij heeft hij aan [B] laten weten dat de Provincie het slib/fijn zand als niet toepasbare en niet reinigbare grond beschouwt, zodat het moet worden gestort. Daarop zou, zo heeft hij daaraan toegevoegd, streng door de Provincie worden gecontroleerd. In verband daarmee heeft hij [B] aangeraden om diens bedrijfseconomische berekeningen op basis van realistische verwachtingen te maken. Ook heeft [betrokkene 10] in dit gesprek melding gemaakt van een bodemverontreiniging die volgens hem bij de inrichting van [eisers] was vastgesteld. Na dit gesprek heeft [B] van een koop afgezien.

1.38 Op verzoek van [eisers] heeft [betrokkene 12] , milieuadviseur bij Mees Ruimte en Milieu in februari 2013 een gesprek gevoerd met [betrokkene 10] waarbij zij zich heeft voorgesteld als vertegenwoordiger van een anonieme potentiele koper. In dit gesprek is onder meer aan de orde geweest dat er nog afval aanwezig was op het terrein van de inrichting van [eisers] en dat dit moest worden verwijderd. Volgens [betrokkene 10] had dit restmateriaal geen positieve waarde. [betrokkene 12] heeft hierover in het kader van een voorlopig getuigenverhoor op 17 januari 2004 als getuige een verklaring afgelegd.

[eisers] hebben in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat de Provincie onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en de Provincie te veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat. Daarnaast hebben [eisers] gevorderd de Provincie te veroordelen tot het publiceren van een rectificatie. Hiertoe hebben [eisers] , voor zover in cassatie nog van belang, aangevoerd dat

(i) de Provincie in verschillende persberichten en interviews2.onjuiste informatie heeft vermeld die de eer en goede naam van [eisers] aantast, in het bijzonder door het slib/fijn zand van [eisers] te kwalificeren als gevaarlijke afvalstof, en

(ii) de Provincie mededelingen heeft gedaan aan potentiële kopers waardoor zij de verkoop van het bedrijf van [eisers] heeft gefrustreerd.

Rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 11 november 20153.de vorderingen van [eisers] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat

(i) niet is komen vast te staan dat de persberichten en interviews, zowel afzonderlijk als in totaliteit bekeken, qua inhoud en strekking een onjuist beeld geven van het tussen partijen bestaande geschil over de afvoer van slib/fijn zand en daarmee samenhangende onderwerpen (rov. 5.8-5.43 en 6.1), en

(ii) geen sprake is van (voldoende) causaal verband tussen het niet doorgaan van de verkoop van het bedrijf van [eisers] aan [A] en door de Provincie gedane mededelingen en dat [eisers] onvoldoende hebben onderbouwd dat de door de Provincie gedane uitlatingen aan potentiële kopers gelet op het doel en de context van de gevoerde gesprekken onrechtmatig zijn (rov. 5.44-6.1).

Of het slib/fijn zand van [eisers] juridisch gezien aangemerkt kon worden als

gevaarlijke afvalstof, heeft de rechtbank in het midden gelaten (rov. 5.8).

[eisers] hebben hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij arrest van 19 februari 20194.het bestreden vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe, kort samengevat, geoordeeld dat

(i) de formele rechtskracht van het dwangsombesluit van 18 maart 2008 de kwalificatie van het slib/fijn zand door de Provincie als grond (en dus niet als bouwstof) omvat en ook dat het hier in beginsel gaat om een gevaarlijke afvalstof die niet mag worden toegepast (rov. 5.19),

(ii) het gebruik van de kwalificatie gevaarlijke afvalstof in openbaarmakingen van de Provincie ook voor andere partijen grond niet onrechtmatig jegens [eisers] kon worden genoemd (rov. 5.23),

(iii) de persberichten en interviews geen lichtvaardige verdachtmakingen jegens [eisers] bevatten, omdat zij in voldoende mate steun vinden in de feiten, mede gelet op de formele rechtskracht van de betrokken bestuursdwangbesluiten die de Provincie jegens [eisers] heeft genomen (rov. 5.2-5.65).

(iv) de uitlatingen van de Provincie jegens potentiële kopers van het bedrijf van [eisers] niet onrechtmatig jegens [eisers] waren en causaal verband tussen de uitlatingen en mogelijke schade ontbreekt (rov. 5.72-5.82).

[eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eisers] hebben gerepliceerd. De Provincie heeft afgezien van dupliek.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G