Hof Arnhem-Leeuwarden, 19-02-2019, nr. 200.199.291/01

gevestigd te Almelo,

2. Gebr. Nijhoff Exploitatiemaatschappij B.V.,

gevestigd te Nijverdal,

3. Gebr. Nijhoff Onroerend Goed Maatschappij B.V.,

gevestigd te Nijverdal,

4. Gebr. Nijhoff Beheermaatschappij B.V.,

gevestigd te Nijverdal,

5. Beheermaatschappij A.F. Nijhoff B.V.,

gevestigd te Nijverdal,

6. Stichting Administratiekantoor Beheermaatschappij A.F. Nijhoff B.V.,

gevestigd te Nijverdal,

7. [appellante7] ,

wonende te [A] ,

8. De gezamenlijke erfgenamen en rechtsopvolgers onder algemene titel van de heer [B] :

- [appellante8-A] , wonende te [C] ,

- [appellante7] , wonende te [A] , en

- [appellant8-B] , wonende te [C] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: Nijhoff c.s.,

advocaat: mr. A.H. Gaastra, kantoorhoudend te Schiphol,

tegen

de Provincie Overijssel,

gevestigd te Zwolle,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de Provincie,

advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudend te Zwolle.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

11 november 2015 dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 januari 2018 hier over.

Op 14 mei 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden bij gelegenheid waarvan Nijhoff c.s. een akte houdende overlegging producties hebben genomen. Van voornoemde comparitie is buiten aanwezigheid van partijen proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Partijen hebben naderhand verzocht om op de door hen aangegeven punten dat proces-verbaal te wijzigen dan wel aan te vullen.

Nijhoff c.s. vorderen in hoger beroep - samengevat - dat het hof het vonnis van de rechtbank van 11 november 2015 vernietigt en, opnieuw rechtdoende, hun vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van de Provincie in de kosten in beide instanties.

De Provincie heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Nijhoff c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Grief 2: onjuiste vaststelling van de feiten door de rechtbank

Nijhoff c.s. hebben in eerste aanleg - samengevat - gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld jegens Nijhoff c.s. en de Provincie zal veroordelen om aan Nijhoff c.s. de schade te vergoeden die Nijhoff c.s. lijden en hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de provincie Overijssel, nader op te maken bij staat, inclusief buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Ook hebben Nijhoff c.s. gevorderd dat de rechtbank de Provincie veroordeelt om een rectificatie in de media te publiceren, met een in de vordering nader omschreven inhoud, op straffe van de verbeurte van een dwangsom.

De rechtbank heeft bij vonnis van 11 november 2015 de vorderingen afgewezen en Nijhoff c.s. veroordeeld in de proceskosten.

Het hof heeft grief 2 hiervoor al besproken en verworpen. Nijhoff c.s. hebben verder nog twintig grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Het hof zal hierna in de eerste plaats de grieven beoordelen die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de Provincie niet onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. heeft gehandeld door de publicatie van persberichten en de interviews van gedeputeerde [I] en provincieambtenaren in de periode van november 2009 tot en met mei 2011, een en ander zoals weergegeven onder de vaststaande feiten. Meer in het bijzonder gaat het hierbij om de grieven 1, 3, 5, 7 en 9 – 18. Zoals uit de beoordeling van deze grieven zal blijken, hebben Nijhoff c.s. geen belang bij een beoordeling van grief 4, terwijl grief 8 geen zelfstandige betekenis heeft en daarom evenmin een nadere beoordeling behoeft.

Vervolgens komt grief 21 aan de orde welke zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat de Provincie niet onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. heeft gehandeld door hen te dwingen deelpartijen slib/fijn zand onder euralcode 17.05.03* te storten.

Ten slotte komt het hof toe aan de beoordeling van de grieven 6, 19 en 20, die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de Provincie niet onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. heeft gehandeld door aan Leemans, Wetering B.V. en/of [N] bepaalde mededelingen te doen over het grindverwerkingsbedrijf van Nijhoff c.s. alsmede het oordeel van de rechtbank dat er geen causaal verband bestaat tussen het doen van die mededelingen aan Leemans en het niet doorgaan van de verkoop aan hem van het bedrijf van Nijhoff c.s.

De grieven 1, 3, 5,7 en 9 - 18: de persberichten en overige uitingen in de media

De vraag die door deze grieven aan de orde wordt gesteld is of de Provincie jegens Nijhoff c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door de bedoelde persberichten te publiceren en door andere uitingen via de pers. Hierbij gaat het volgens Nijhoff c.s. niet alleen om de volgens hen onjuiste inhoud van (delen van) de persberichten en interviews. Ook het feit dat de Provincie zich publiekelijk heeft uitgelaten over haar conflict met Nijhoff c.s. en daarnaast ook de frequentie van die openbaarmakingen achten Nijhoff c.s. onrechtmatig, omdat hun reputatie en daarmee hun marktpositie aanzienlijk zijn geschaad.

Het hof zal hierna eerst de algemene uitgangspunten formuleren voor zijn beoordeling van deze grieven. Daarbij komt in de eerste plaats aan de orde of en zo ja op welke wijze het de Provincie als overheidsorgaan vrijstaat publieke bekendheid te geven aan kwesties zoals haar geschil met Nijhoff c.s. Vervolgens komt de vraag aan de orde welke ruimte het hof in deze zaak als civiele rechter nog heeft bij de beoordeling van de juistheid van de inhoud van bedoelde persberichten en interviews in het licht van de formele rechtskracht van de betrokken, onherroepelijke, bestuursdwangbesluiten van de Provincie en de toetsing daarvan door de Afdeling. Vervolgens zal het hof beoordelen welke consequenties dit heeft voor het publieke gebruik door of namens de Provincie van de kwalificaties gevaarlijk afval en ernstig verontreinigde grond. Ten slotte zal het hof de afzonderlijke grieven aan de hand van de geformuleerde uitgangspunten beoordelen.

1. Uitgangspunten voor openbaarmakingen door de Provincie

Standpunt Nijhoff c.s.

Met grief 9 en de toelichting daarop gaan Nijhoff c.s. in op de wijze waarop en de mate waarin de Provincie in de publiciteit is getreden met betrekking tot de bestuurlijke handhaving jegens Nijhoff c.s. Zij stellen dat door die ruime en inhoudelijk onjuiste publiciteit sprake is van een onrechtmatige overheidsdaad en dat de rechtbank bij haar beoordeling of hiervan sprake is een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Nijhoff c.s. verwijzen hiervoor naar de uitspraak van de Hoge Raad van 24 juni 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AD2221, het Gemeenteraadslid-arrest), waarin de maatstaf en het juridisch kader worden gegeven voor dit soort gevallen. Op basis hiervan dienen twee hoogwaardige maatschappelijke belangen tegen elkaar te worden afgewogen: enerzijds het belang dat burgers niet door publicaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het belang dat niet door onbekendheid bij het grote publiek misstanden die de samenleving kunnen raken, blijven voortbestaan. Daarbij spelen onder meer een rol: de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de gevolgen daarvan, de ernst van de misstand, bezien vanuit het algemeen belang, waarover wordt gepubliceerd, de mate waarin ten tijde van de publicatie de verdenkingen steun vonden in het beschikbare feitenmateriaal en de mate waarin het doel zou kunnen worden bereikt op een voor de wederpartij minder schadelijke wijze.

Nijhoff c.s. menen dat er in dit geval geen sprake is geweest van misstanden die de samenleving kunnen raken, terwijl de Provincie zich wel schuldig heeft gemaakt aan lichtvaardige verdachtmakingen jegens Nijhoff c.s. door ongefundeerd het slib/fijn zand te bestempelen als gevaarlijke afvalstof. De rechtbank heeft bij haar beoordeling een andere maatstaf gehanteerd dan hierboven geschetst en ten onrechte aansluiting gezocht bij maatstaven die voor journalisten gelden, terwijl de maatstaf die in dit soort gevallen voor overheidsorganen moet worden aangelegd juist strenger is dan die voor journalisten. Voor een overheidsorgaan als de Provincie geldt een verzwaarde aansprakelijkheid. De rechtbank heeft miskend dat de kwalificatie van het slib/fijn zand door de Provincie als een gevaarlijke afvalstof onzorgvuldig en daardoor onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. was.

Daarnaast was er volgens Nijhoff c.s. ook geen enkele reden voor de Provincie om naast de reguliere, voor het publiek toegankelijke, bekendmaking van haar handhavingsbesluiten daaraan nog eens extra publiciteit te geven. Nijhoff c.s. maken daarom bezwaar tegen hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen in rechtsoverweging 5.10 van het bestreden vonnis, waarin zij oordeelt – samengevat - dat het van belang is dat de Provincie op grond van haar milieuhandhavende taken die dienen ter bescherming van het milieu en de gezondheid van mens en dier daarover communiceert en dat Nijhoff c.s. zelf ook de publiciteit hebben gezocht. Dat laatste wordt door Nijhoff c.s. bestreden, terwijl zij bovendien van mening zijn dat de Provincie in dit soort gevallen geen algemeen recht toekomt om eigener beweging en actief informatie te verstrekken. Het door de Provincie gebruikte argument dat zij alleen publiekelijk heeft gereageerd in het kader van de tegen Nijhoff c.s. lopende procedures kan haar niet baten, aangezien die procedures openbaar zijn, waardoor ook het publiek daarmee bekend kon zijn. Door toch zo vaak de publiciteit te zoeken, heeft de Provincie Nijhoff c.s. als het ware aan de publieke schandpaal genageld. De Provincie had behoren te weten dat zij door de persberichten en interviews, zowel afzonderlijk als in hun onderlinge samenhang bezien, de reputatie en marktpositie van Nijhoff c.s. op onjuiste gronden ernstig zou schaden en dat zij, door hiertoe toch over te gaan, onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. handelde.

Standpunt Provincie

De Provincie wijst er op dat zij zich lange tijd heeft onthouden van publicaties over de handhaving jegens Nijhoff c.s. en dat zij daartoe pas in de periode van november 2009 tot en met mei 2011 is overgegaan, dat wil zeggen gedurende een periode van slechts 1,5 jaar. De directe aanleiding daarvoor was in eerste instantie de uitspraak van 25 november 2009 van de Afdeling op het beroep van Nijhoff c.s. en in tweede instantie het daarop volgende traject van de intrekking van de milieuvergunning van Nijhoff c.s. De Provincie is van oordeel dat bekendmaking van de handhaving jegens Nijhoff c.s. via de persberichten en interviews in het algemeen belang was. Nijhoff c.s. zetten op grote schaal vervuild slib/fijn zand af als bouwstof, terwijl dat niet was toegestaan, omdat er sprake was van ernstig verontreinigde grond. Dit probleem speelde al jaren en mogelijke afnemers van Nijhoff c.s. moesten ervan op de hoogte worden gesteld dat Nijhoff c.s. het slib/fijn zand niet stortten, maar probeerden af te zetten. Bovendien is de intrekking van een milieuvergunning ingrijpend, zodat de Provincie zich ook daarvoor publiekelijk dient te verantwoorden. De Provincie betoogt dat de overheid op basis van de Wet Openbaarheid Bestuur (WOB) de wettelijke taak heeft om waar nodig actieve openbaarmaking te betrachten, hetgeen onder omstandigheden ook geldt voor besluiten tot handhaving. De Provincie verwijst hiervoor naar de uitspraak van de Afdeling van 10 november 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BO3468), waarin deze heeft geoordeeld dat op basis van de artikelen 8 en 10 WOB boetebesluiten volledig en met in begrip van namen van de betrokkenen mogen worden gepubliceerd. Ook heeft de Afdeling in die uitspraak geoordeeld dat bij spontane berichtgeving van de kant van de overheid het algemene belang van onverkorte openbaarmaking moet worden afgewogen tegen het individuele belang van het betrokken bedrijf dat het door die openbaarmaking niet onevenredig mag worden benadeeld. Daarvan is volgens de Afdeling sprake als het betrokken sanctiebesluit uiteindelijk niet rechtmatig blijkt te zijn. De Provincie stelt zich op het standpunt dat alleen al daarom geen sprake is van een onevenredige benadeling van Nijhoff c.s. door de publicatie van de persberichten en interviews, aangezien vast staat dat de betrokken handhavingsbesluiten rechtmatig zijn.

In het licht van het voorgaande stelt de Provincie dat geen sprake is van onevenredige benadeling van Nijhoff c.s. en al helemaal niet van lichtvaardige verdachtmakingen aan hun adres. De persberichten en interviews zijn geheel in lijn met het oordeel van de bestuursrechter dat is gebaseerd op het onafhankelijk advies van de StAB. Ook zijn zij in lijn met de betrokken bestuursbesluiten en de daarin gegeven motivering. Waar in de persberichten wordt gemeld dat het slib/fijn zand gevaarlijk afval is, is hiermee ook niets anders gezegd dan al in de onherroepelijke handhavingsbesluiten is vastgelegd. De Provincie hoefde daarvoor geen nader onderzoek te doen, nu het slib/fijn zand kwalificeerde als gevaarlijk afval, tenzij Nijhoff c.s. aantoonden dat dit niet het geval was. De Provincie wijst er daarbij op dat Nijhoff c.s. zelf in hun aanvragen voor een milieuvergunning in 1997 en 2000 het slib/fijn zand als gevaarlijk afval hebben aangemerkt en dit tot 2005 ook altijd hebben gestort. Ook in het geval het slib/fijn zand in een bepaald geval niet zou kwalificeren als gevaarlijk afval, dan nog is het ernstig verontreinigde grond die gestort moet worden. Na de uitspraak van de Afdeling van 25 november 2009 was duidelijk dat de Provincie op dit punt het gelijk aan haar zijde had, hetgeen in het algemeen belang ook publiekelijk bekend moest worden gemaakt. Het doen van media-uitingen die qua inhoud aansluiten op besluiten die voor rechtmatig moeten worden gehouden kan niet onrechtmatig zijn.

Beoordeling

De beantwoording van de vraag of een publicatie van of namens een overheidsorgaan als onrechtmatig jegens een particulier moet worden beschouwd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Aan de ene zijde staat het algemeen belang dat door het overheidsorgaan op grond van zijn wettelijke taken moet worden behartigd in het kader waarvan openbaarmaking geboden kan zijn. Aan de andere kant staat het individuele belang van particulieren dat zij niet door openbaarmakingen van het overheidsorgaan in onevenredige mate in hun belangen worden geschaad. Het arrest van de Hoge Raad van

24 juni 1983 (Gemeenteraadslid) waarnaar Nijhoff c.s. hebben verwezen betrof de vraag naar de onrechtmatigheid van het door een lid van de gemeenteraad publiekelijk uiten van verdenkingen jegens een bepaalde persoon. De Hoge Raad heeft in bedoeld arrest de beoordelingsmaatstaf gebruikt dat in dergelijke gevallen twee hoogwaardige maatschappelijke belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen, enerzijds het belang dat de burger niet mag worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden in de samenleving kunnen blijven voortbestaan. Daarbij heeft de Hoge Raad een aantal omstandigheden genoemd die van belang kunnen zijn voor het maken van deze afweging.

In de onderhavige procedure gaat het om het toelichten van besluiten van een overheidsorgaan jegens een onderneming en/of het oordeel daarover van de bestuursrechter.

Met betrekking tot het algemeen belang speelt een rol dat naarmate dat belang dringender en/of urgenter is, openbaarmaking noodzakelijker wordt, waardoor van het overheidsorgaan een meer actieve openbaarmaking mag worden gevergd. Hierbij kan worden gedacht aan het waarschuwen van (delen van) de bevolking voor bepaalde risico’s of het geven van inzicht in de zienswijze van het overheidsorgaan ten aanzien van belangrijke maatschappelijke thema’s waarvoor dat orgaan (mede) verantwoordelijk is. In artikel 8 WOB wordt bepaald dat het bestuursorgaan dat het rechtsreeks aangaat uit eigen beweging informatie verschaft over het beleid, daaronder de voorbereiding en uitvoering begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. Het hof is van oordeel dat deze wettelijke opdracht juist in het kader van toezichthoudende taken van een overheidsorgaan een belangrijke rol speelt. Op basis hiervan heeft de Afdeling in zijn hiervoor bij uitspraak van

10 november 2010 geoordeeld dat de publicatie van boetebesluiten met inbegrip van de namen van de betrokkenen past in het kader van de wettelijke toezichthoudende taak van het college van de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit.

Hiertegenover staat dat particulieren door de openbaarmaking niet in onevenredige mate in hun belangen mogen worden geschaad. Van een onrechtmatige openbaarmaking jegens een particulier zal naar het oordeel van het hof in elk geval sprake zijn in het geval van lichtvaardige verdachtmakingen als bedoeld in het door Nijhoff c.s. aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 24 juni 1983. Dat is het geval bij onjuiste, speculatieve of misleidende informatie door een overheidsorgaan waaronder ook informatie kan vallen die is gebaseerd op besluiten die naderhand door de bestuursrechter worden vernietigd. Openbaarmakingen die op zichzelf genomen feitelijk juist zijn, kunnen naar het oordeel van het hof onder omstandigheden eveneens onrechtmatig zijn jegens een particulier, wanneer de openbaarmaking geen redelijk, aan het algemeen belang ontleend, doel dient of het ingeroepen doel en de wijze van openbaarmaking niet in redelijke verhouding staan met de belangen van die particulier.

Het hof is van oordeel dat de wettelijke taken van de Provincie met betrekking tot het toezicht op de naleving door burgers en bedrijven van de milieuwet- en regelgeving en het in dat kader door de Provincie te voeren beleid een belangrijk bestanddeel vormen van het algemeen belang, in het bijzonder, omdat het milieubeleid ten dienste staat van de bescherming van de natuurlijke leefomgeving en de gezondheid van mensen en dieren. Actieve openbaarmaking door de Provincie van haar milieubeleid en de in het kader daarvan genomen handhavingsbesluiten kan aan dat algemeen belang een niet te onderschatten bijdrage leveren. In geval van het voorkomen of het beëindigen van (ernstige) overtredingen van de wet- en regelgeving en in het bijzonder van situaties waarin het gevaar bestaat van ernstige milieuverontreiniging is actieve openbaarmaking door de Provincie van haar besluiten of beleid naar het oordeel van het hof geboden, waaronder ook het publiek maken van handhavingsbesluiten. In dergelijke gevallen kan, anders dan Nijhoff c.s. stellen, worden gesproken van (dreigende) misstanden in de samenleving en ook van het risico dat die zullen voortduren, zolang daaraan publiekelijk geen aandacht is besteed. Ter bescherming van het individueel belang van burgers of bedrijven jegens wie wordt gehandhaafd, zullen die openbaarmakingen wel zorgvuldig moeten zijn, dat wil zeggen voldoende steun moeten vinden in de feiten en niet onnodig diffamerend moeten zijn. Het hof voegt daar nog aan toe dat een onjuistheid in een bericht geen onrechtmatige gedraging hoeft op te leveren, indien die informatie in het licht van de context van het bericht een punt van ondergeschikt belang betreft.

Voor de beoordeling van de door Nijhoff c.s. gewraakte publieke uitingen betekent het voorgaande dat indien de inhoud daarvan in hoofdzaak voor juist moet worden gehouden en niet als onnodig diffamerend kan worden beschouwd, deze, indien bijzondere bijkomende omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, niet als onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. kunnen worden beschouwd, noch afzonderlijk noch in hun onderlinge verband en samenhang bezien. Ook de wijze van openbaar maken via persberichten en interviews, alsmede de frequentie van die openbaarmakingen met betrekking tot het geschil met Nijhoff c.s. worden in dat geval naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd door de ernst van de feiten. Indien de inhoud van genoemde openbaarmakingen in hoofdzaak als juist moet worden aangemerkt, is immer sprake van een situatie waarin Nijhoff c.s. ondanks diverse handhavingsbesluiten van de Provincie aanzienlijke hoeveelheden ernstig verontreinigde grond, deels bestaande uit gevaarlijke afvalstoffen, over een periode van jaren heeft afgezet op een wijze die niet strookt met de geldende milieuwet- en regelgeving en evenmin met de aan Nijhoff c.s. verleende milieuvergunning. In een dergelijke situatie kan naar het oordeel van het hof een actieve openbaarmaking van de kant van de Provincie als toezichthouder op het milieubeleid niet als onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. worden beschouwd, aangezien milieubeleid dient ter de bescherming van mens en natuur en als zodanig onderdeel uitmaakt van het algemeen belang. Hierbij komt dat de openbaarmakingen van de Provincie, anders dan door Nijhoff c.s. betoogd, slechts een periode van 1,5 jaar besloegen en steeds gerelateerd waren aan belangrijke fasen in de handhavingsprocedures jegens Nijhoff c.s.

2. De (reikwijdte van de) formele rechtskracht van de dwangsombesluiten

Standpunt Nijhoff c.s.

Nijhoff c.s. benadrukken (zie onder meer par. 3.5 memorie van grieven) dat de kern van de discussie tussen partijen over het slib/fijn zand de omstandigheid is dat de Provincie dit ten onrechte steeds heeft gekwalificeerd als “gevaarlijke afvalstof”. Zij zijn van oordeel dat deze kwalificatie grote consequenties heeft voor de toepassingsmogelijkheden en de waarde van de stoffen, in bepaalde gevallen bepalend is voor de vraag of de milieuregels zijn overtreden en een negatieve lading geeft aan de beweringen van de Provincie over Nijhoff c.s. in de media en in de communicatie met derden. In grief 1 hebben zij daarom aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten om een oordeel uit te spreken over de vraag of het slib/fijn zand van Nijhoff c.s. kwalificeert als gevaarlijke afvalstof.

Nijhoff c.s. erkennen dat de handhavingsbesluiten en ook het intrekkingsbesluit van de Provincie formele rechtskracht hebben verkregen, zodat de burgerlijke rechter uit dient te gaan van de rechtmatigheid ervan, maar dit impliceert volgens hen niet dat de burgerlijke rechter voetstoots moet uitgaan van feitelijke kwalificaties die een rol spelen bij de uitspraak van de bestuursrechter en evenmin van inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit. Daarover dient de civiele rechter zich een zelfstandig oordeel te vormen. Nijhoff c.s. verwijzen hiervoor naar de uitspraken van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:661, SNS-bank) en 24 april 2015 (KB-Lux, ECLI:NL:HR:2015:1128). Daaruit vloeit volgens Nijhoff c.s. voort dat het hof zich bij de beantwoording van de vraag of de Provincie met de persberichten en interviews onrechtmatig heeft gehandeld een zelfstandig oordeel kan en moet vormen over de vraag of sprake is geweest van gevaarlijk afval en ernstig verontreinigde grond. De Afdeling heeft in zijn uitspraak van 25 november 2009 de term gevaarlijke afvalstof weliswaar gebruikt, maar daarbij volgens Nijhoff c.s. slechts de informatie van de Provincie weergegeven. Bovendien ging het in die procedure om de vraag of het slib/fijn zand kwalificeerde als bouwstof of als grond en niet om de vraag of het als gevaarlijke afvalstof moet worden beschouwd. Dat dit niet het geval is, blijkt volgens Nijhoff c.s. uit diverse onderzoeken van het slib/fijn zand die na de uitspraak van de Afdeling van 25 november 2009 hebben plaatsgevonden.

Standpunt Provincie

De Provincie wijst erop dat het beroep van Nijhoff c.s. tegen de hen opgelegde lasten onder dwangsom van 18 maart 2008 en 3 november 2009 als ook tegen het besluit van

15 juni 2010 waarbij de milieuvergunning van Nijhoff c.s. is ingetrokken door de Afdeling ongegrond is verklaard. De Provincie concludeert daaruit dat de discussie over de vraag of het slib/fijn zand kwalificeert als vervuilde grond/afval dan wel als bouwstof door de bestuursrechter is beslecht. Met name de uitspraak van de Afdeling van 25 november 2009 is in dit verband van belang, omdat de Afdeling daarin het standpunt van de Provincie dat sprake is van afval dat niet toepasbaar is, onderschrijft en het afval zelfs als gevaarlijk afval kwalificeert. Dat is ook de grondslag van de last onder dwangsom van 18 maart 2008, omdat anders geen sprake zou zijn geweest van een overtreding door Nijhoff c.s. van de Wet milieubeheer. De rechtmatigheid van de last onder dwangsom heeft daarmee ook betrekking op die technisch/juridische kwalificatie van het slib/fijn zand en kan geen onderwerp van debat meer vormen voor de civiele rechter. In die zin mist de door Nijhoff c.s. genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 20 maart 2015 hier toepassing. Zou dit anders zijn, dan zou de burgerlijke rechter alsnog een inhoudelijk van de bestuursrechter afwijkend oordeel kunnen geven over de technisch/juridische kwalificaties die bepalend zijn voor de conclusie dat Nijhoff c.s. de Wet milieubeheer en hun milieuvergunning hebben overtreden, welke conclusie de grondslag is van de onherroepelijk geworden lasten onder dwangsom. Dit kan volgens de Provincie niet de bedoeling zijn, nu de bestuursrechter bij uitstek het forum is waar deze discussie moet plaatsvinden en de civiele rechter daarom het oordeel van de bestuursrechter daarover moet volgen. Indien de bestuursrechter daarbij het betrokken bestuursorgaan een beoordelingsruimte zou hebben gelaten, dan dient de civiele rechter die eveneens te respecteren.

Beoordeling

Tussen partijen staat vast dat de Provincie in de periode van 2002 tot en met 2010 een aantal handhavingsbesluiten jegens Nijhoff c.s. heeft genomen, onder oplegging van dwangsommen. Voorts heeft de Provincie bij besluit van 15 juni 2010 de milieuvergunning van Nijhoff c.s. ingetrokken. Nijhoff c.s. hebben tegen de dwangsombeschikkingen van de Provincie van 18 maart 2008 en 3 november 2009, alsmede tegen het intrekkingsbesluit van 15 juni 2010 bezwaar ingesteld en na verwerping van hun bezwaren door de Provincie daartegen beroep ingesteld bij de Afdeling. Deze heeft de beroepen bij uitspraken van

25 november 2009 en 25 mei 2011 (twee afzonderlijke uitspraken) ongegrond verklaard. Dat betekent dat genoemde handhavingsbesluiten en ook het intrekkingsbesluit onherroepelijk zijn geworden en formele rechtskracht hebben verkregen. De burgerlijke rechter dient er volgens vaste jurisprudentie vanuit te gaan dat deze besluiten zowel wat hun inhoud betreft als wat betreft hun totstandkoming met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming zijn.

In rechtsoverweging 3.3.4 van het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2015 (in de zaak KB-Lux) heeft de Hoge Raad ten aanzien van de reikwijdte van de formele rechtskracht het volgende overwogen:

“Het beginsel van formele rechtskracht brengt echter niet mee dat de burgerlijke rechter – de voorzieningenrechter daaronder begrepen – bij de beoordeling van een geschilpunt dat niet de geldigheid van het besluit betreft, is gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit (vgl. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661 (SNS Bank), rov. 4.5.2). Indien een voorlopige voorziening wordt gevraagd in een geval waarin mede feiten van belang zijn die in het oordeel van de bestuursrechter zijn betrokken, dient de civiele rechter zich dus zelfstandig een oordeel te vormen over die feiten.”

Uit deze overweging leidt het hof af dat de burgerlijke rechter niet is gebonden aan de feitenvaststelling door de bestuursrechter, indien en voor zover het bij de civiele rechter om een geschilpunt gaat dat niet de rechtmatigheid van het besluit betreft. Deze beperking van de reikwijdte van de formele rechtskracht geldt daarmee niet voor de toepassing van wet- en regelgeving, het daarop gebaseerde gebruik van juridische kwalificaties en de vaststelling van de daarbij behorende feiten door een bestuursorgaan in het kader van handhavend optreden tegen overtredingen en evenmin voor de beoordeling daarvan door de bestuursrechter. Dit alles valt onder het bereik van de formele rechtskracht van het besluit en vormt daarom geen onderwerp meer van debat ten overstaan van de burgerlijke rechter. Toegepast op de onderhavige zaak brengt dat mee dat de betrokken bestuursdwangbesluiten van de Provincie jegens Nijhoff c.s. alsmede het oordeel van de Afdeling daarover in deze procedure voor de beoordeling door het hof het uitgangspunt dienen te zijn, zowel waar het de in dat kader gebruikte rechtsoordelen betreft als de oordelen over de daarvoor relevante feitelijke omstandigheden. De door Nijhoff c.s. gewraakte publieke uitlatingen die in de periode van november 2009 tot en met mei 2011 namens de Provincie zijn gedaan over de bedrijfsvoering van Nijhoff c.s. kunnen in dit licht niet als onrechtmatig worden beschouwd, indien en voor zover zij wat betreft hun inhoud op hoofdpunten binnen de kaders van die dwangsombesluiten en het daarover door de Afdeling gegeven oordeel blijven.

In het dwangsombesluit van 18 maart 2008 heeft de Provincie onder meer vastgesteld dat het slib/fijn zand dat als residu overblijft na reiniging en scheiding van het ballastbedmateriaal op basis van het Besluit bodemkwaliteit (op 1 januari 2008 in werking getreden) als grond en niet als bouwstof moet worden beschouwd en dat deze grond ernstig verontreinigd en niet toepasbaar is en daarom gestort moet worden. De Provincie heeft daarbij geconstateerd dat Nijhoff c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 10.37 Wet milieubeheer door in november 2007 5.000 ton slib/fijn zand af te voeren naar de Grondbank GMG te Hattemerbroek, die niet bevoegd is om dergelijke afvalstoffen in ontvangst te nemen.

Artikel 10.37 lid 1 Wet milieubeheer luidt als volgt:

“Het is verboden zich door afgifte aan een ander van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen te ontdoen.”

Bij zijn uitspraak van 25 november 2009 heeft de Afdeling deze zienswijze bevestigd. Uit deze uitspraak blijkt dat de vraag of het slib/fijn zand als grond en als gevaarlijke afvalstof moet worden gekwalificeerd uitdrukkelijk onderwerp van debat is geweest tussen partijen. Nijhoff c.s. hebben daarbij betoogd dat het slib/fijn zand niet kan worden beschouwd als grond, maar als bouwstof en ook dat het slib/fijn zand geen gevaarlijke afvalstof is, zodat er geen sprake is van overtreding van artikel 10.37 lid 1 Wet milieubeheer. De Afdeling heeft die opvattingen verworpen en op basis van het deskundigenbericht van de StAB geoordeeld dat het slib/fijn zand grond is en niet alleen een afvalstof in de zin van artikel 1.1 lid 1 Wet milieubeheer, maar op basis van artikel 3, lid 1 Regeling Europese afvalstoffenlijst ook een gevaarlijke afvalstof die niet mag worden toegepast.

Op grond hiervan is het hof van oordeel dat de formele rechtskracht van het dwangsombesluit van 18 maart 2008 mee omvat de kwalificatie van het slib/fijn zand door de Provincie als grond (en dus niet als bouwstof) en ook dat het hier in beginsel gaat om een gevaarlijke afvalstof die niet mag worden toegepast. Deze kwalificaties vormen immers de grondslag van het betrokken dwangsombesluit op basis waarvan de Provincie heeft geconcludeerd dat Nijhoff c.s. artikel 10.37 Wet milieubeheer hebben overtreden. Uitgaande van de rechtmatigheid van dat besluit, dient ook van de juistheid van deze kwalificaties uit te worden gegaan bij de beoordeling van de vorderingen van Nijhoff c.s. en kan het hof zich daarover geen zelfstandig oordeel vormen. Grief 1 faalt daarom.

De Afdeling heeft bij uitspraak van 25 mei 2011 het door Nijhoff c.s. ingestelde beroep tegen het dwangsombesluit van de Provincie van 3 november 2009 verworpen. In dat besluit heeft de Provincie onder meer vastgesteld dat Nijhoff Grindmaatschappij B.V. in strijd heeft gehandeld met de haar op 1 augustus 2006 verleende milieuvergunning door de wijze van opslag van het slib/fijn zand, daarnaast doordat zij het slib/fijn zand heeft gemengd met stoffen van hogere milieukwaliteit (ballastzand) en ten slotte omdat zij dat materiaal heeft getransporteerd en afgezet met verkeerde begeleidende formulieren. De Afdeling heeft in het kader van het door Nijhoff c.s. tegen het besluit op bezwaar, waarbij het primaire besluit werd gehandhaafd, ingestelde beroep geoordeeld dat de Provincie op grond van onderzoeksrapporten van Syncera B.V. (van 12 december 2007), ACMAA B.V.

(van 18 juni 2009), Eerland Bouwstoffenmanagement B.V. (van mei 2010) en op grond van het advies van de StAB terecht heeft geoordeeld dat het slib/fijn zand en het ballastzand niet tot dezelfde milieuhygiënische categorie behoren vanwege de verontreiniging van het slib/fijn zand. Ook heeft de Afdeling daarbij geoordeeld dat het slib/fijn zand vanwege die verontreiniging niet toepasbaar was. De Afdeling merkt daarbij nog op dat de Provincie weliswaar ten onrechte het Besluit bodemkwaliteit en niet het Bouwstoffenbesluit had toegepast, maar dat dat voor de beoordeling geen verschil maakte, omdat deze besluiten op dit punt niet van elkaar verschillen. Daarnaast heeft de Afdeling geoordeeld dat, zoals de Provincie ook had aangevoerd, Nijhoff c.s. gedurende 5,5 jaar het slib/fijn zand niet dan wel niet op de juiste wijze hadden afgevoerd. Voorts heeft de Afdeling in deze uitspraak geoordeeld dat ballastzand als grond en niet als bouwstof moet worden beschouwd en dat Nijhoff c.s. daarom het ballastzand niet als bouwstof hadden mogen afvoeren, zoals zij blijkens een politiecontrole op 16 september 2009 wel hebben gedaan. Ook constateert de Afdeling dat Nijhoff c.s. blijkens de begeleidende formulieren bij een transport van materiaal van Nijhoff c.s. op 19 september 2009 ten onrechte, want in strijd met de geldende voorschriften, niet de aard en samenstelling van de betrokken partij hadden geregistreerd.

Gelet op deze beoordeling van de Afdeling en de formele rechtskracht van de in die procedure door de Afdeling beoordeelde dwangsombesluiten, dient het hof er bij de beoordeling van de vorderingen van Nijhoff c.s. vanuit te gaan dat het ballastzand en het slib/fijn zand tot verschillende milieuhygiënische categorieën behoren en dat Nijhoff c.s. deze beide materialen in strijd met de milieuvergunning en de Wet milieubeheer hebben gemengd. Daarbij maakt het geen verschil of het Bouwstoffenbesluit nog van toepassing was dan wel het Besluit bodemkwaliteit. Bovendien heeft de Afdeling in deze uitspraak herhaald dat het slib/fijn zand niet toepasbaar is als bouwstof.

3. Het gebruik van de kwalificatie gevaarlijk afval voor andere partijen grond

Nijhoff c.s. hebben nog aangevoerd dat, ook als er op grond van de formele rechtskracht van het dwangsombesluit van 18 maart 2008 vanuit moet worden gegaan dat het in die zaak om een partij gevaarlijke afvalstof ging, die kwalificatie uitsluitend voor die partij geldt en niet voor het andere door Nijhoff c.s. afgevoerde slib/fijn zand. Het is volgens Nijhoff c.s. aan de Provincie om aan te tonen dat andere partijen eveneens als gevaarlijk afval kwalificeren en dat is niet gebeurd waardoor het gebruik van die kwalificatie onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. is geweest.

Dat standpunt kan echter niet als juist worden aanvaard. Het hof overweegt hiertoe dat het in de periode 2000-2010 aangevoerde en door Nijhoff c.s. te reinigen materiaal steeds hetzelfde materiaal is geweest, namelijk ballastbedmateriaal, afkomstig van de Nederlandse spoorwegen en geleverd door ProRail. Niet gesteld of gebleken is dat de bedrijfsvoering van Nijhoff c.s., waarbij dat materiaal is gezeefd, gereinigd en gesplitst, in die periode in relevante mate is gewijzigd. In de milieuvergunningen van 2000 en 2006 wordt vermeld dat Nijhoff c.s. het ballastbedmateriaal ontvangen in twee stromen, onder de codes 17.05.07*c (spoorwegballast die gevaarlijke stoffen bevat) en 17.05.08c (niet onder 17.05.07 vallende spoorwegballast). Met behulp van de letter c wordt aangegeven dat de betrokken afvalstoffen eerst moeten worden onderzocht op gevaarlijke stoffen voordat er het predikaat gevaarlijk of niet-gevaarlijk op kan worden toegepast. Dat brengt mee dat Nijhoff c.s. bij ontdoening van het materiaal aan anderen dat materiaal eerst moesten hebben onderzocht om aan te kunnen tonen dat het materiaal niet uit gevaarlijk afval bestaat. Daarbij moest door Nijhoff c.s. gebruik worden gemaakt van de euralcodes 17.05.03* (grond en stenen die gevaarlijke stoffen bevatten) dan wel euralcode 17.05.04c (niet onder 17.05.03* vallen grond en stenen). Dit betekent dat in gevallen waarin Nijhoff c.s. dat onderzoek niet of niet op de voorgeschreven wijze hebben gedaan, dan wel bij afzet niet de juiste administratie hebben gevoerd en niet de juiste begeleidingsformulieren hebben gebruikt, de Provincie van het standpunt mocht uitgaan dat het om een gevaarlijke afvalstof ging, zodat het gebruik van die kwalificatie in haar openbaarmakingen niet onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. kon worden genoemd.

4. Het gebruik door de Provincie van de kwalificatie ernstig verontreinigde grond

Ook het gebruik van de kwalificatie van het slib/fijn zand als ernstig verontreinigde grond in de openbaarmakingen van of namens de Provincie kan onder de omstandigheden van deze zaak niet als onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. worden beschouwd, omdat deze kwalificatie juist moet worden geacht. Immers, indien het slib/fijn zand als gevaarlijke afvalstof kwalificeert, mag het alleen al om die reden worden beschouwd als ernstig (of zwaar) verontreinigde grond. Maar ook als van een specifieke partij slib/fijn zand kan worden aangetoond dat het geen gevaarlijk afval is, dan nog moet die grond in beginsel worden beschouwd als ernstig verontreinigde grond, omdat, zoals is gebleken uit de onderzoeken van Syncera B.V. en Hunneman, de interventiewaarden van koper, PAK en/of minerale olie zijn overschreden, zodat ook in dat geval de grond niet toepasbaar is en moet worden gestort. Dit gold niet alleen onder het regime van het Besluit bodemkwaliteit, maar evenzeer onder dat van het Bouwstoffenbesluit dat daarvóór (tot 2008) van kracht was, zoals ook de Afdeling heeft geoordeeld (zie hiervoor onder rechtsoverweging 5.20). Dat de mate van overschrijding van de interventiewaarden per geval kan verschillen, zoals Nijhoff c.s. hebben aangevoerd, maakt dit niet anders.

De Provincie heeft er voorts terecht op gewezen dat volgens bijlage 4 van de Regeling beoordeling reinigbaarheid grond (2006) grond die de interventiewaarden overschrijdt ernstig verontreinigde grond is. Daarboven treedt, zoals wordt vermeld in artikel 1 Besluit bodemkwaliteit, ernstige vermindering op van de functionele eigenschappen van de bodem. In de Regeling beoordeling reinigbaarheid grond wordt in de artikelen, 9, 11 en 12 bepaald dat grond waarvan het verontreinigingsgehalte voor enige parameter boven de samenstellingswaarden voor herbruikbare grond ligt onder bepaalde, in die bepalingen nader omschreven, voorwaarden als reinigbaar kan worden beschouwd. Artikel 12a aanhef en onder c luidt: “In afwijking van de artikelen 9,11 en 12 wordt verontreinigde grond in elk geval aangemerkt als niet-reinigbaar en niet-immobiliseerbaar, indien het betreft (…) de minerale stof die resteert na de reiniging van ballastbedgrind.” In de toelichting bij de Regeling wordt vermeld dat de minerale stof die resteert na reiniging van ballastbedgrind vanwege de combinatie van specifieke contaminanten koper, PAK’s en minerale olie evident niet-reinigbaar en niet immobiliseerbaar is. De StAB constateerde in zijn advies van 22 oktober 2002 al dat het slib/fijn zand zwaar verontreinigd was en niet-reinigbaar. Syncera B.V. kwam op basis van partijkeuringen van het slib/fijn zand in 2007 en 2008 tot dezelfde conclusie en oordeelde dat het slib/fijn zand niet toepasbaar was. De Afdeling komt in zijn uitspraken van 25 november 2009 en 25 mei 2011 tot dezelfde conclusie. Nijhoff c.s. hebben overigens tot 2005 steeds een niet-reinigbaarverklaring voor het slib/fijn zand van het SenterNovem Bodemplus ontvangen, zodat het kon worden gestort.

Het gebruik door de Provincie, een van haar bestuurders dan wel haar ambtenaren in de gewraakte publieke uitingen van de term “ernstig verontreinigde grond” voor het slib/fijn zand kan daarom naar het oordeel van het hof niet als onjuist en daarmee op zichzelf ook niet als onrechtmatig worden beschouwd.

5. De persberichten en interviews nader bekeken

Op grond van de hiervoor bereikte conclusies ten aanzien van het toetsingskader voor de beoordeling van de vorderingen van Nijhoff c.s. zal het hof hierna ingaan op de bewoordingen van de afzonderlijke persberichten en interviews welke Nijhoff c.s. aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. Daarbij zal het hof per persbericht en interview nagaan of de hierin gegeven informatie in voldoende mate steun vindt in de feiten en de bewoordingen en toon niet onnodig diffamerend zijn. Aansluitend (in rechtsoverweging 5.65) zal het hof de vraag beantwoorden of deze openbaarmakingen in hun onderlinge verband en samenhang onrechtmatig zijn, zoals door Nijhoff c.s. is gesteld. In dat verband merkt het hof op dat grief 3 feitelijke grondslag mist, aangezien de rechtbank in rechtsoverweging 6.1 van het bestreden vonnis haar oordeel heeft gebaseerd op de persberichten en interviews “afzonderlijk en in zijn totaliteit bekeken”. In die zin faalt deze grief, maar het hof leest de grief aldus dat Nijhoff c.s. ook in hoger beroep hun stelling wensen te handhaven dat de betrokken openbaarmakingen ook in hun onderlinge verband moeten worden beoordeeld.

Het persbericht van 25 november 2009; grief 10

In grief 10 betogen Nijhoff c.s. zij door dit persbericht zijn blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen. Nijhoff c.s. voeren daartoe in de eerste plaats aan dat de Provincie in dit persbericht ten onrechte heeft gemeld dat het slib/fijn zand een gevaarlijke afvalstof was dan wel ernstig verontreinigde grond. In de rechtsoverwegingen 5.17-5.19 heeft het hof reeds geoordeeld dat de kwalificatie van het slib/fijn zand als gevaarlijke afvalstof onder de reikwijdte van de formele rechtskracht van het dwangsombesluit van de provincie van 18 maart 2008 valt. Dat betekent dat in deze procedure van de juistheid van die kwalificatie moet worden uitgegaan. Voorts heeft het hof in rechtsoverwegingen 5.24-5.26 geconcludeerd dat ook de kwalificatie van het slib/fijn zand als ernstig verontreinigde grond als juist moet worden beschouwd. De vermelding van deze kwalificaties van het slib/fijn zand in dit persbericht is daarom inhoudelijk niet onjuist en kan daarmee niet als onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. worden beschouwd.

Nijhoff c.s. hebben verder aangevoerd dat in dit persbericht ten onrechte wordt gesteld dat zij tot aan het persbericht het slib/fijn zand hebben verkocht als bouwstof. De partij die naar Hattemerbroek is vervoerd was de eerste partij grond die als bouwstof werd afgeleverd. Nijhoff c.s. stellen dat zij ook nadien geen slib/fijn zand meer als bouwstof hebben afgevoerd. Deze stelling is door de Provincie betwist.

Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat Nijhoff c.s. tot 2005 het slib/fijn zand hebben gestort, omdat het ook volgens Nijhoff c.s. niet-reinigbaar en niet-immobiliseerbaar was. Nijhoff c.s. hebben echter verklaard dat zij in 2005 op advies van hun nieuwe milieuadviseur, de heer [O] , het standpunt dat het slib/fijn zand moest worden gestort, hebben verlaten en het standpunt hebben ingenomen dat het slib/fijn zand ook als bouwstof zou kunnen worden afgezet. Dit standpunt hebben zij - overigens vergeefs - ook ingenomen in hun zienswijze in het kader van de vergunningverlening door de Provincie in 2005/2006. Nijhoff c.s. hebben in de procedure voor de Afdeling, welke heeft geleid tot de uitspraak van de Afdeling van 25 november 2009, dit standpunt opnieuw verdedigd, maar de Afdeling heeft hen daarin niet gevolgd. Daarbij komt dat Nijhoff c.s. de stelling van de Provincie niet dan wel in onvoldoende mate hebben weersproken dat zij van 2005 tot medio 2010 het slib/fijn zand niet meer hebben gestort, zoal zij dat voorheen wel hadden gedaan, welke conclusie de Afdeling in zijn uitspraak van 25 mei 2011 heeft onderschreven. Deze omstandigheid vormt een belangrijk onderdeel van de handhavingsbesluiten van de Provincie jegens Nijhoff c.s. in voornoemde periode.

Dat betekent dat er voor de beoordeling van de onderhavige zaak van moet worden uitgegaan dat Nijhoff c.s. de hoeveelheid slib/fijn zand die jaarlijks bij de reiniging overbleef (tussen 10.000 en 15.000 ton) niet meer hebben gestort, maar zich daarvan voor het merendeel op een andere wijze hebben ontdaan, aangezien ten tijde van de intrekking van hun vergunning in 2010 zich nog een betrekkelijk geringe hoeveelheid van het slib/fijn zand op hun bedrijfsterrein bevond. De Provincie heeft gesteld dat Nijhoff c.s. in de jaren 2005 en 2007 slib/fijn zand foutief hebben afgevoerd als bouwstof naar Hattemerbroek en Zuiderzeehaven Kampen. Om die reden heeft zij in haar dwangsombesluit van 18 maart 2008 Nijhoff c.s. gelast om te stoppen met het afvoeren van het slib/fijn zand onder de verkeerde benaming en de verkeerde euralcode. In haar conclusie van antwoord (nr. 7.10) heeft de Provincie een overzicht gegeven van door Nijhoff c.s. in de periode 2005-2010 als bouwstof afgezette hoeveelheden slib/fijn zand, welk overzicht uitkomt op een totaal van ruim 18.000 ton. Bovendien heeft de Afdeling in zijn uitspraak van 25 mei 2011 geoordeeld dat Nijhoff c.s. in strijd met de wettelijke voorschriften in 2009 ballastzand als bouwstof hebben geleverd voor de bouw van een viaduct in de N36 bij Ommen. Nijhoff c.s. hebben hun stelling dat alleen in het geval van Hattemerbroek het slib/fijn zand (al dan niet vermengd) als bouwstof is afgevoerd, in het licht van deze stellingen van de Provincie onvoldoende onderbouwd.

Het verweer van Nijhoff c.s. dat zij in de jaren vóór 2008 weliswaar slib/fijn zand hebben afgezet als bouwstof, maar dat zij dat ook mochten doen omdat deze kwalificatie in overeenstemming was met het toen geldende Bouwstoffenbesluit, kan naar het oordeel van het hof alleen al daarom geen stand houden, omdat ten tijde van de vergunningverlening in 2000 en in 2005 de definitie van het slib/fijn zand expliciet onderwerp van debat is geweest tussen partijen en de Provincie daarbij duidelijk heeft gemaakt dat het als grond moest worden beschouwd en niet als bouwstof welke visie door de Afdeling is onderschreven.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de passage in het persbericht waarin wordt gesteld dat Nijhoff c.s. het slib/fijn zand tot dusverre als bouwstof verkochten voldoende steun vindt in de feiten. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat dit persbericht inhoudelijk niet onjuist of anderszins onzorgvuldig is en jegens Nijhoff c.s. geen lichtvaardige verdachtmakingen bevat.

Het persbericht van 12 mei 2010; grief 11

Nijhoff c.s. zijn van mening dat zij ook door dit persbericht werden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen. Het is volgens Nijhoff c.s. onjuist dat zij weigerden helderheid te verschaffen over het gebruik en de bestemming van het slib/fijn zand. Ook als dat wel zo zou zijn, zou dat nog geen reden vormen voor een dergelijk persbericht. Ook is er geen sprake van gevaarlijk afval en evenmin dat dit opgemengd met ander materiaal zou zijn verkocht als bouwstof. Volgens Nijhoff c.s. was er dan ook geen gevaar voor de gezondheid van mens en dier. In feite wordt Nijhoff c.s. in dit persbericht zwendel met afvalstoffen verweten, hetgeen tendentieus is en zeer onzorgvuldig.

Ten aanzien van het gedeelte van dit persbericht, waarin de Provincie verklaart dat Nijhoff Grindmaatschappij weigerde helderheid te verschaffen over het gebruik en de bestemming van het verontreinigde slib/fijn zand, overweegt het hof dat de Provincie een gedetailleerd verslag heeft overgelegd van een controlebezoek in april/mei 2010 dat grotendeels is opgenomen bij de vaststaande feiten onder overweging 3.16. Dit verslag, dat op 17 mei 2010 is opgemaakt door de provincieambtenaren [H] en [F] , is inhoudelijk door Nijhoff c.s. niet dan wel in onvoldoende mate betwist, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Uit dit verslag blijkt dat de heer Nijhoff voor het inzien van de administratie naar zijn boekhoudster verwees die vervolgens weigerde inzage te geven in de administratie van de afvoer van het slib/fijn zand in de jaren 2006 en 2007 ondanks de vordering tot medewerking van de kant van de toezichthoudende ambtenaren. Daarop is een aanhouding gevolgd van de boekhoudster en is de politie door de toezichthoudende ambtenaren ingeschakeld. Deze heeft de boekhoudster voor verhoor meegenomen en later op de dag weer op vrije voeten gesteld. Zij is daarna niet meer naar kantoor teruggegaan, waar de betrokken ambtenaren op haar zaten te wachten.

Het hof concludeert hieruit dat de mededeling in het persbericht dat medewerking werd geweigerd voldoende steun in de feiten vindt.

Ook de andere door Nijhoff c.s. gewraakte passages in dit persbericht vinden naar het oordeel van het hof voldoende steun in de feiten. Waar in het bericht wordt gesteld dat Nijhoff Grindmaatschappij stelselmatig diverse voorschriften van haar milieuvergunning heeft overtreden, is dat geen onjuiste weergave van de gang van zaken, gelet op de reeks handhavingsbesluiten die al jegens dit bedrijf waren genomen, welke reeks kort nadat het bedrijf was gestart met deze werkzaamheden een aanvang heeft genomen. Het gebruik van de termen gevaarlijk afval en verontreinigde grond moet eveneens als juist worden aangemerkt. Het hof verwijst daarvoor in het bijzonder naar hetgeen zij hierover reeds heeft overwogen, in het bijzonder in de rechtsoverwegingen 5.19 en 5.23 - 5.25. Ten slotte wordt in dit persbericht door de Provincie gemeld dat het slib/fijn zand niet door Nijhoff c.s. werd afgevoerd naar de stortplaats, maar vermoedelijk opgemengd met ander materiaal als bouwstof wordt verkocht. Ook deze bewering vindt voldoende steun in de feiten, waarbij het hof verwijst naar de rechtsoverwegingen 5.20 en 5.21. Ten slotte kan de opmerking in dit persbericht dat koper en PAK’s in hoge concentratie gevaarlijk kunnen zijn voor de gezondheid van mens en dier evenmin als onjuist worden aangemerkt. Deze constatering van de Provincie staat in verband met de mededeling daarvóór dat de Provincie haar toezichthoudende taak niet zorgvuldig kan uitvoeren wanneer het gevaarlijk afval wordt vermengd met ander materiaal en dan wordt verkocht als bouwstof. Dat dit is gebeurd, blijkt uit de gebeurtenissen op 16 september 2009 waarbij een vrachtwagen met materiaal voor Ommen door de politie is gecontroleerd.

Samenvattend oordeelt het hof dat ook de inhoud van dit persbericht geen lichtvaardige verdachtmakingen aan het adres van Nijhoff c.s. bevat.

Het persbericht van 16 juni 2010; grief 12

Nijhoff c.s. menen ook door dit persbericht te zijn blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen. Het persbericht is inhoudelijk onjuist waar wordt gesproken van gevaarlijk afval en ernstig vervuilde grond en ook waar wordt gesproken van een financieel voordeel voor Nijhoff c.s. van 1,3 miljoen euro door het slib/fijn zand niet te storten maar te verkopen als bouwstof. Nijhoff c.s. betwisten voorts de bewering van de Provincie dat op locaties in Ommen, Hattemerbroek en de Zuiderzeehaven van Kampen al verontreinigde grond van Nijhoff zou zijn aangetroffen. De in Ommen gebruikte grond was geschikt voor industriële toepassing zoals de gemeente Ommen zelf ook heeft geconstateerd.

Het hof verwijst voor haar oordeel over het gebruik van de termen gevaarlijk afval en ernstig verontreinigde grond naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen. Het gebruik van deze termen in dit persbericht kan niet als onjuist worden aangemerkt. Het staat vast dat Nijhoff c.s. door het slib/fijn zand niet meer te storten, maar als bouwstof dan wel als licht verontreinigde grond (industrieklasse) te verkopen een financieel voordeel heeft genoten. De wijze waarop de Provincie dit voordeel heeft berekend bij de vaststelling van de hoogte van de op te leggen dwangsommen in haar dwangsombesluiten van 18 maart 2008 (met een maximum van circa 1,2 miljoen euro) en 3 november 2009 (met een maximum van 4,4 miljoen euro) is door Nijhoff c.s. niet gemotiveerd betwist. De Afdeling heeft in zijn uitspraak van 25 mei 2011 geoordeeld dat het niet onaannemelijk is dat Nijhoff c.s. door het slib/fijn zand niet meer te storten maar af te zetten als bouwstof een voor deel van 4,4 miljoen euro hebben genoten. Bijgevolg vindt het persbericht ook op dit onderdeel voldoende steun in de feiten.

Met betrekking tot het aantreffen van vervuilde grond op de locaties Hattemerbroek, Ommen en Kampen waarover in dit persbericht wordt gesproken, overweegt het hof als volgt.

Hattemerbroek: zoals Nijhof c.s. ook hebben erkend, hebben zij 5.000 ton slib/fijn zand afgegeven aan de Tijdelijke Opslagplaats van de Grondbank GMG in Hattemerbroek, terwijl de Grondbank geen vergunning had voor de opslag van gevaarlijke afvalstoffen. Deze overtreding was één van de overtredingen die de Provincie ten grondslag heeft gelegd aan haar dwangsombesluit van 18 maart 2008, waartegen het beroep van Nijhoff c.s. door de Afdeling bij uitspraak van 25 november 2009 ongegrond is verklaard. Daarmee staat vast dat het persbericht op dit onderdeel juist is.

Kampen: ten aanzien van de daar aangetroffen verontreinigde grond heeft de Provincie erop gewezen dat Nijhoff c.s. zelf hebben erkend dat naar die locatie 10.000 ton ongezeefd ballastmateriaal is afgevoerd. Dit blijkt ook uit een overzicht dat als bijlage bij een mail was gevoegd die de heer [E] namens de heer Nijhoff op 14 juni 2010 aan o.a. de heer [H] van de Provincie heeft gestuurd. Nijhoff c.s. hebben dit betwist. Uit een brief van 29 november 2007 van de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat aan de Ontwikkelingsmaatschappij Zuiderzeehaven CV blijkt voorts dat laatstgenoemd bedrijf een melding had gedaan in het kader van het Bouwstoffenbesluit met betrekking tot twee partijen grond, afkomstig van de firma Nijhoff te Almelo. Deze partijen zijn ontoereikend verklaard en mochten niet toegepast worden. Daarbij is nog aangegeven dat het ballastmateriaal niet als bouwstof kan worden beschouwd en weer moest worden verwijderd. Het verweer van Nijhoff c.s. hiertegen komt er in essentie op neer dat de betrokken partij materiaal door [O] was bemonsterd en dat diens conclusie was dat het om bouwstof ging. De Provincie heeft evenwel betoogd dat [O] niet bevoegd was om die keuring uit te voeren en bovendien dat diens onderzoek diverse gebreken vertoonde. Deze stelling is door Nijhoff c.s. niet betwist. Daarbij komt dat ingevolge de formele rechtskracht van de betrokken dwangsombesluiten ervan moet worden uitgegaan dat het slib/fijne zand niet als bouwstof, maar als grond moet worden beschouwd.

Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat ook dit onderdeel van het persbericht voldoende steun vindt in de feiten.

Ommen: Zoals onder meer blijkt uit de uitspraak van de Afdeling van 25 mei 2011 hebben Nijhoff c.s. in juni en augustus 2009 slib/fijn zand naar het ballastzand verplaatst en dit naar Ommen afgevoerd als bouwstof, terwijl dit als grond moest worden gekeurd en afgevoerd. De Afdeling heeft in zijn uitspraak van 25 mei 2011 geoordeeld dat Nijhoff c.s. het niet toepasbare slib/fijn zand hebben gemengd met het wel toepasbare ballastzand, hetgeen in strijd was met de milieuvergunning van Nijhoff c.s. Bij een politiecontrole van een vrachtwagen met ballastzand, afkomstig van Nijhoff c.s. op 16 september 2009, bleek dat het materiaal volgens de weegbon van Nijhoff een gecertificeerde bouwstof betrof. Nader onderzoek wees echter uit dat het materiaal geen bouwstof was, maar grond en dat deze partij daarom ongekeurd is afgeleverd ten behoeve van de nieuwe rondweg in Ommen. Hierdoor kon niet worden uitgesloten dat het om verontreinigd materiaal zou gaan. De Provincie tekent daarbij aan dat het in dit geval om grote hoeveelheden grond ging, in totaal circa 60.000 ton, waarvan een groot deel niet is gekeurd.

Nijhoff c.s. hebben erop gewezen dat controles van het in Ommen gebruikte materiaal hebben uitgewezen dat het weliswaar om verontreinigde grond ging, maar dat deze grond wel industrieel toepasbaar was en daarom zonder probleem in Ommen kon worden gebruikt. Dit verweer kan Nijhoff c.s. echter niet baten, al was het maar omdat, zoals de Provincie ook heeft betoogd, het ervoor moet worden gehouden dat het materiaal in strijd met de milieuvergunning van Nijhoff c.s. met schoon zand was gemengd, zodat niet meer kon worden achterhaald of er vervuilde, niet toepasbare grond was gebruikt. Dit is bijvoorbeeld gebleken uit het onderzoek van Hunneman dat in opdracht van de Provincie is uitgevoerd.

Dat ook in Ommen sprake was van “vervuilde” grond blijkt uit het toezichtrapport van

7 oktober 2009 van de heer Kolkman waarin deze meldt dat verhoogde gehalten aan koper en olie zijn gemeten. Dat die grond nog toepasbaar was als grond met de kwaliteit industrie doet daaraan niet af. Ook op dit onderdeel vindt het persbericht voldoende steun in de feiten zoals die ten tijde van het publiceren van het persbericht bekend waren.

Datzelfde geldt voor wat er in dit persbericht is opgenomen over het financiële voordeel van Nijhoff c.s. door het materiaal niet meer te storten. Het hof verwijst daarvoor naar hetgeen daarover hiervoor in rechtsoverweging 5.39 is geoordeeld.

Verder hebben Nijhoff c.s. aangevoerd dat de Provincie in dit persbericht ten onrechte heeft verklaard dat inmiddels een bedrag van € 54.000,- aan dwangsommen was verbeurd. De rechtbank heeft namelijk later in de door Nijhoff c.s. aangespannen procedure tegen het dwangbevel voor de inning van die dwangsommen bij vonnis van 20 november 2013 geoordeeld dat de dwangsommen niet waren verbeurd. De Provincie had in dit persbericht daarom niet zonder meer mogen verklaren dat de dwangsommen verbeurd waren. Door dat toch zonder verder voorbehoud te doen, heeft zij onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. gehandeld.

Het hof is van oordeel dat dit betoog moet worden verworpen. Ook al is juist dat de rechtbank later heeft geoordeeld dat de dwangsommen niet waren verbeurd, dat betekent nog niet dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld door in haar persbericht het standpunt in te nemen dat dit vanuit haar visie wel het geval was. Deze mededeling was onderdeel van de motivering van de Provincie voor de intrekking van de milieuvergunning, waar het in hoofdzaak in dit persbericht om gaat. Daarbij hoefde de Provincie geen rekening te houden met de uitkomst van mogelijke gerechtelijke procedures ten aanzien van het verbeuren van de dwangsommen.

Ten slotte voeren Nijhoff c.s. in hun toelichting op deze grief aan dat de Provincie in het persbericht ten onrechte stelt dat het slib/fijn zand niet-reinigbaar was. Nijhoff c.s. hebben een deel van het materiaal door A&G Milieutechniek laten verwerken tot wel toepasbare bouwstof. Om die reden zijn daar 54 vrachtwagens met slib/fijn zand naartoe gebracht. Nijhoff c.s. hebben uiteindelijk een deel van die partij onder druk van de Provincie afgevoerd naar de stortplaats van de Derde Merwedehaven B.V. te Dordrecht. Achteraf bezien had de hele partij kunnen worden gereinigd en als bouwstof kunnen worden verkocht, zodat dit een flinke schadepost is geworden voor Nijhoff c.s. (zie daarover grief 21)

Met betrekking tot de niet-reinigbaarheid van het slib/fijn zand verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de kwalificaties van het slib/fijn zand waarbij is geoordeeld dat uitgangspunt van de beoordeling van de vorderingen van Nijhoff c.s. is dat het slib/fijn zand grond is. Deze grond wordt als ballastbedmateriaal van de spoorwegen op grond van artikel 12a van de Regeling beoordeling reinigbaarheid grond 2006 als niet-reinigbaar gekwalificeerd en is evenmin immobiliseerbaar. Volgens de vergunning van Nijhoff c.s. dienden zij dit materiaal daarom ook apart op te slaan en mocht dit materiaal niet worden gemengd met andere stoffen van een betere milieuhygienische kwaliteit, zoals ook de Afdeling in zijn uitspraak van 25 mei 2011 heeft bevestigd. Dat alles brengt mee dat het materiaal moet (en ook mag) worden gestort, zoals ook de Afdeling heeft geoordeeld. Slechts in specifieke gevallen waarin de ontdoener op basis van deugdelijk onderzoek kan aantonen dat een bepaalde partij zonder vermenging met schoner materiaal de interventiewaarden niet overschrijdt, zoals het geval zou kunnen zijn indien de betreffende grond kennelijk in lichtere mate verontreinigd zou blijken te zijn dan wel indien deze toch zou kunnen worden gereinigd, kan van stort worden afgezien. Dat maakt evenwel niet dat het de Provincie niet vrijstond om in dit persbericht meer in het algemeen te verklaren dat het slib/fijn zand niet-reinigbaar was.

Ook dit persbericht vindt op grond van het voorgaande voldoende steun in de feiten en bevat geen lichtvaardige verdachtmakingen jegens Nijhoff c.s.

Het interview van gedeputeerde [I] van 16 juni 2010 voor RTV Oost; grief 13

Ook deze openbaarmaking namens de Provincie bevat volgens Nijhoff c.s. lichtvaardige verdachtmakingen, terwijl er geen sprake was van enige misstand die de samenleving zou kunnen raken. De opmerking van [I] als weergegeven in overweging 3.22 komt er volgens Nijhoff c.s. op neer dat zij van zwendel met afval worden beticht en dat zij dat doen om financiële motieven. Nijhoff c.s. wijzen erop dat van al het materiaal dat zij hebben geleverd ten behoeve van infrastructurele werken een kwaliteitskeuring aanwezig was en dat er nimmer is aangetoond dat er gevaar voor mensen en dieren was.

Op grond van het hetgeen hof hiervoor heeft overwogen over de kwalificaties van het slib/fijn zand kan de inhoud van dit interview niet als onjuist of onzorgvuldig worden beschouwd en is geen sprake van lichtvaardige verdachtmakingen.

Het interview met gedeputeerde [I] van 21 juni 2010 voor RTV Oost; grief 14

Ten eerste wordt in deze grief betoogd dat de gedeputeerde ten onrechte heeft verklaard dat Nijhoff c.s. het slib/fijn zand niet hebben gestort maar om financiële redenen hebben vermengd en verwerkt in publieke werken. Het hof verwijst voor zijn oordeel daarover naar hetgeen hiervoor is overwogen, waaruit voortvloeit dat die opmerking voldoende steun in de feiten vindt en daarmee niet onrechtmatig is.

Deze grief is in de tweede plaats gericht op de uitspraak van [I] dat er een klein handjevol “zeg maar rotte appels” is die vanwege financieel gewin tot het uiterste gaan. Het hof is van oordeel dat, hoewel de gedeputeerde hier niet rechtstreeks zegt dat Nijhoff als een rotte appel moet worden gezien, het aannemelijk is dat een luisteraar naar dat interview daaruit opmaakte dat hij daarmee ook Nijhoff bedoelde. Desalniettemin acht het hof die opmerking niet onrechtmatig, aangezien het duidelijk is dat de gedeputeerde hier een bepaalde zegswijze gebruikte die in figuurlijke zin moet worden opgevat. In de context van dit interview zal een luisteraar hieruit hebben opgemaakt dat de gedeputeerde van mening was dat Nijhoff c.s. de regels niet op de juiste wijze toepasten. Daarbij speelt een rol dat de Provincie toen net had besloten om de milieuvergunning van Nijhoff Grindmaatschappij B.V. in te trekken vanwege het door de jaren heen meermalen overtreden van de voorschriften van die vergunning alsmede het overtreden van de milieuwet- en regelgeving. Om die reden kan het gebruik van voornoemde uitdrukking niet als onrechtmatig worden gezien. Ten aanzien van de opmerking dat Nijhoff c.s. hier financieel voordeel van hebben genoten verwijst het hof naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen. De opmerking van [I] dat als mensen langdurig worden blootgesteld aan koper er gezondheidsklachten kunnen optreden is evenmin onrechtmatig. Het gaat hier om een opmerking in algemene zin die op zichzelf als juist kan worden beschouwd en die niet aan het adres van Nijhoff c.s. is gericht. Weliswaar is juist dat er geen aanwijzingen zijn dat het van Nijhoff c.s. afkomstige slib/fijn zand in woongebieden is verwerkt, maar door de pogingen van Nijhoff c.s. om dat materiaal toch als bouwstof af te zetten was het voor de Provincie als toezichthouder niet mogelijk om te traceren waar al dit materiaal in de periode 2005-2010 terecht is gekomen. Om die reden is de milieuvergunning van Nijhoff c.s. ingetrokken en kan de opmerking van [I] over de risico’s in het geval dat materiaal toch in woongebieden terecht zou komen, worden geplaatst.

De conclusie van het hof is dat dit interview geen lichtvaardige verdachtmakingen aan het adres van Nijhoff c.s. bevat, omdat het in voldoende mate op de feiten is gebaseerd en ook qua toonzetting niet als onoorbaar kan worden beschouwd. Grief 14 faalt.

Het artikel in dagblad ‘Tubantia’ van 18 juni 2010; grief 15

Deze grief richt zich tegen het artikel in het dagblad Tubantia van 18 juni 2010 waarin onder meer staat dat gedeputeerde [I] zou hebben gezegd dat de door Nijhoff geleverde grond zodanig verontreinigd was met koper en PAK’s dat je er ziek kan worden en dat als deze grond op een weiland zou liggen een daar grazend schaap er op den duur aan dood zou gaan. Nijhoff c.s. achten deze uitlating onrechtmatig, want niet op de feiten gebaseerd.

Nog daargelaten dat dit artikel niet door de Provincie is opgesteld, maar door journalisten van het dagblad Tubantia, waardoor niet met zekerheid kan worden vastgesteld wat er precies door de gedeputeerde is gezegd en in welke context, is het hof van oordeel dat deze uitlating van gedeputeerde [I] slechts zinspeelt op een hypothetische situatie, namelijk een situatie waarin de betrokken grond op een weiland zou zijn gestort. Dat schapen daardoor op den duur zouden kunnen overlijden, is op zichzelf genomen een onbewezen stelling, maar het moet voor de lezer duidelijk zijn geweest dat die situatie zich niet heeft voorgedaan. Wel is juist dat er aan de grond gezondheidsrisico’s kleefden vanwege de verontreiniging met koper en PAK’s die ook in grond van industrieklasse aanwezig is. Om die reden mocht deze grond dan ook niet worden gebruikt voor woondoeleinden. Dat mensen daar ziek van kunnen worden, is naar het oordeel van het hof te beschouwen als een illustratie van het risico dat een dergelijke verontreiniging meebrengt. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat deze uitlating van [I] , hoewel verwijzend naar een niet bestaande, ernstige situatie, niet als onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. behoort te worden aangemerkt.

Het persbericht van 6 oktober 2010; grief 16

Nijhoff c.s. voeren in deze grief aan dat dit persbericht onrechtmatig is jegens hen, omdat het verschillende onjuistheden bevat. Uit het rapport van Haskoning van 6 augustus 2010 blijkt immers dat het slib/fijn zand geen gevaarlijke afvalstof is, zodat er ook geen sprake is van overtredingen bij het afvoeren daarvan. Bovendien was er volgens Nijhoff c.s. geen sprake van nieuwe overtredingen en voert de Provincie in dit persbericht ten onrechte aan dat Nijhoff c.s. veel geld hebben verdiend met de illegale afzet van het slib/fijn zand.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de inhoud van dit persbericht evenmin als onjuist kan worden beschouwd. In het bijzonder verwijst het hof hierbij naar zijn oordeel in de voorgaande rechtsoverwegingen over het gebruik van de kwalificaties gevaarlijke afvalstof en ernstig verontreinigde grond, het in strijd met de milieuvergunning mengen van het slib/fijn zand met minder verontreinigd materiaal, het afzetten van de grond onder de verkeerde benaming bouwstof en het niet in voldoende mate willen meewerken aan het onderzoek door de Provincie. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat voor zover er geen sprake zou zijn van nieuwe overtredingen, dit een ondergeschikt punt betreft dat op zichzelf genomen niet tot een ander oordeel kan leiden. Waar het immers om ging was dat de intrekking van de milieuvergunning van Nijhoff c.s. in juni 2010 mede was gebaseerd op toen gebleken nieuwe overtredingen.

Het interview in het blad ‘Handhaving’ van december 2010; grief 17

Nijhoff c.s. voeren met deze grief aan dat de heren [F] en [H] van de Provincie in dit interview de heer Nijhoff hebben neergezet als een milieucrimineel waarbij halve en hele onwaarheden door deze beide ambtenaren werden gebruikt. De heer Nijhoff heeft de beide heren nooit de toegang tot het bedrijf geweigerd en in het artikel wordt ten onrechte de suggestie gewekt dat Nijhoff c.s. om financiële redenen van stort van het slib/fijn zand heeft afgezien. Nijhoff c.s. stellen dat slechts eenmaal het slib/fijn zand door hen als bouwstof is afgevoerd, hetgeen heeft geleid tot de uitspraak van de Afdeling van

25 november 2009. Er is geen gevaarlijk afval terechtgekomen in de grond bij Ommen, zoals de gemeente Ommen ook heeft geconcludeerd. Daarbij is evenmin sprake geweest van vermenging van verschillende grondstromen. Dat was inmiddels ook bekend door de rapportage van bureau Tauw B.V. van 6 oktober 2010. Eerder had ook Royal Haskoning al vastgesteld dat het slib/fijn zand geen gevaarlijke afvalstof is. Dit had de heer [F] behoren te weten. Nijhoff c.s. betwisten dat het slib/fijn zand volgens de wettelijke systematiek als gevaarlijk afval moet worden beschouwd, zolang het tegendeel niet is aangetoond. Nijhoff c.s. hebben het betrokken materiaal ook laten bemonsteren. Er is geen sprake van een stortplicht voor dit materiaal. Ook betwisten Nijhoff c.s. dat het slib/fijn zand is gebruikt voor de Zuiderzeehaven in Kampen; het daar gestorte materiaal was zelfs niet afkomstig van Nijhoff. Er is verder ook geen slib/fijn zand terechtgekomen in een waterplas bij Hattemerbroek ten behoeve van een woongebied, omdat het daar ging om een industriële toepassing.

De Provincie heeft betoogd dat dit door de ambtenaren [H] en [F] gegeven interview niet aan de Provincie kan worden toegerekend, omdat zij het op persoonlijke titel hebben gegeven. Het hof is van oordeel dat het antwoord op die vraag in het midden kan blijven in verband met hetgeen hierna zal worden overwogen met betrekking tot de inhoud van het interview.

Het hof begrijpt dat met het in dit interview gegeven verslag van de heren [F] en [H] van een bezoek aan het bedrijf van Nijhoff c.s. kennelijk wordt gedoeld op de controlebezoeken die zij op 28 april en 4 mei 2010 bij dit bedrijf hebben afgelegd. Uit het daarvan opgemaakte verslag (zie rechtsoverweging 3.16) valt niet expliciet op te maken dat de heer Nijhoff tegen hen gezegd zou hebben dat ze het bedrijf niet zouden mogen betreden. Blijkens dit verslag was de sfeer op 4 mei 2010 bepaald gespannen en bestond er van de zijde van de heer Nijhoff en zijn medewerkers, zoals het hof hiervoor al heeft geoordeeld, weinig bereidheid tot medewerking. Dat [H] onder die omstandigheden heeft gemeend dat de heer Nijhoff hen niet wilde toelaten, is op zichzelf begrijpelijk, ook als dit niet letterlijk is gezegd. Hoe dit verder ook zij, ook als het niet door de heer Nijhoff zou zijn gezegd, is de opmerking van [F] daarover in dit interview naar het oordeel van het hof een punt van ondergeschikt belang dat niet tot de conclusie kan leiden dat de Provincie hierdoor onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. zou hebben gehandeld. Daarbij overweegt het hof nog dat uit het interview ook blijkt dat de heer Nijhoff, zo hij dit al zou hebben gezegd, geen gevolg aan die woorden heeft gegeven en dat het onderzoek ter plaatse daarna gewoon is uitgevoerd.

Ten aanzien van de afvoer van grond naar Hattemerbroek, Ommen en de Zuiderzeehaven verwijst het hof in het bijzonder naar hetgeen daarover hiervoor in rechtsoverweging 5.40 is geoordeeld. Het is juist dat onderzoek van bureau Tauw B.V. van 6 oktober 2010, waarnaar Nijhoff c.s. verwijzen, heeft uitgewezen dat de grond (circa 60.000 ton) die afkomstig was van Nijhoff c.s. en in Ommen is verwerkt ter plaatse van drie terpen in de N36 geschikt was voor industriële toepassing. [H] en [F] maken daar ook expliciet melding van in het interview. Zij zeggen daarover immers:

“Om de milieurisico's van het ballastzand onder de N36 te achterhalen, nam de gemeente Ommen monsters. Ze concludeerde dat de grond onder de weg industriekwaliteit heeft en dus geen milieu hygiënisch gevaar. "Die conclusie delen wij, maar dat zegt niks over de vraag wat Nijhoff heeft aangevoerd. De grond onder de weg is namelijk een mengsel van Nijhoff-grond en schoon zand. Wij gaan er vanuit dat de verhouding hier tussen 2:1 is, maar dat is niet meer vast te stellen.”

In het interview wordt uitdrukkelijk door de beide ambtenaren vermeld dat de ondergrond van de rondweg waarin de naar Ommen afgevoerde grond was verwerkt, industriekwaliteit had en daarmee voor de bouw van de rondweg bij Ommen geschikt was. Reeds op grond hiervan kan geen sprake zijn van een inhoudelijk onjuiste openbaarmaking en daardoor een onrechtmatige daad van de kant van de Provincie. Bovendien hebben Nijhoff c.s. onvoldoende weersproken dat het daarbij ging om ballastzand, dat Nijhoff c.s. ten onrechte als bouwstof naar Ommen hebben afgevoerd, terwijl bij het transport daarvan de juiste begeleidingsformulieren ontbraken en ook vast staat dat het slib/fijn zand is vermengd met ballastzand. Het hof verwijst voor die conclusie naar hetgeen zij daarover in rechtsoverweging 5.40 heeft overwogen.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de inhoud van dit interview in voldoende mate steun vindt in de feiten en qua toonzetting niet onnodig diffamerend is.

Het persbericht van 25 mei 2011; grief 18

Nijhoff c.s. menen dat de Provincie helemaal geen belang had bij dit persbericht en dat daarmee ook niet het algemeen belang is gediend. Ook hier voeren zij aan dat sprake is van lichtvaardige verdachtmakingen. In het persbericht wordt voor de kwalificatie van het slib/fijn zand als gevaarlijk afval ten onrechte verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 25 november 2009. Die kwalificatie is volgens Nijhoff c.s. geen rechtsoordeel van de Afdeling, omdat het hier slechts gaat om een citaat van de (onjuiste) beweringen van de Provincie. Ook is geen sprake geweest van illegale verkoop van bouwstoffen.

Het hof overweegt in de eerste plaats dat de Afdeling in zijn uitspraak van

25 november 2009 in tegenstelling tot wat Nijhoff c.s. hierover betogen, wel degelijk een eigen oordeel heeft gegeven over de kwalificatie die op grond van de toepasselijke milieuwet en –regelgeving aan het slib/fijn zand moet worden gegeven. Het hof verwijst daarvoor in het bijzonder naar overweging 2.4.6. van bedoelde uitspraak, waarin geen uitspraken van de Provincie worden geciteerd, maar de Afdeling zelf de conclusie trekt dat sprake was van een gevaarlijke afvalstof. Dit betoog van Nijhoff c.s. moet daarom worden verworpen.

Voor de overige door Nijhoff c.s. tegen dit persbericht aangevoerde bezwaren verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de andere persberichten van de Provincie. Daarbij heeft het hof geconcludeerd dat het slib/fijn zand als grond en niet als bouwstof moest worden gekwalificeerd, dat het vervuild was met koper, minerale olie en PAK’s en dat het behoudens door Nijhoff c.s. te leveren deugdelijk tegenbewijs als niet- reinigbaar, niet-immobiliseerbaar en daarmee als niet-toepasbaar moest worden beschouwd. Ook de stelling van de Provincie in dit persbericht dat Nijhoff c.s. jaarlijks duizenden tonnen verontreinigde grond illegaal als bouwstof hebben afgezet, vindt voldoende steun in de feiten. In de uitspraak van de Afdeling van 25 november 2009 is al sprake van een onjuiste afzet van 5.000 ton verontreinigde grond, terwijl Nijhoff c.s. naar Kampen meer dan 10.000 ton van deze verontreinigde grond hebben afgevoerd. Bij een transport van deze grond naar Ommen bleek ten onrechte de kwalificatie bouwstof te zijn gebruikt. Voorts hebben Nijhoff c.s. niet betwist dat zij sinds december 2004 tot medio 2010 geen slib/fijn zand meer hebben gestort, terwijl de jaarlijkse productie daarvan tussen de 10.000 en 15.000 ton bedroeg. Dit alles rechtvaardigt de stelling van de Provincie in dit persbericht dat Nijhoff c.s. duizenden tonnen bij haar bedrijfsvoering vrijgekomen, verontreinigde grond illegaal als bouwstof hebben afgezet.

Op de hiervoor vermelde gronden moet worden geconcludeerd dat ook de inhoud van dit persbericht voldoende steun vindt in de feiten en ook anderszins geen blijk geeft van onzorgvuldigheid.

Tussenconclusie met betrekking tot (on)rechtmatigheid van de persberichten en interviews

In de voorgaande rechtsoverwegingen 5.27 – 5.64 heeft het hof geoordeeld dat de bedoelde persberichten en interviews geen lichtvaardige verdachtmakingen jegens Nijhoff c.s. bevatten, omdat zij in voldoende mate steun vinden in de feiten waarvan het hof in deze procedure uit dient te gaan, mede gelet op de formele rechtskracht van de betrokken bestuursdwangbesluiten die de Provincie jegens Nijhoff c.s. heeft genomen. In het licht van de maatstaf die het hof in rechtsoverweging 5.12 heeft aangelegd voor de beoordeling van de wijze waarop en de mate waarin de Provincie in deze zaak de publiciteit heeft gezocht, betekent dit dat de persberichten en interviews niet kunnen worden beschouwd als onrechtmatig jegens Nijhoff c.s., niet afzonderlijk, maar ook niet in hun onderlinge verband en samenhang. Op grond daarvan treffen de grieven 1, 3, 5 en 9-18 geen doel.

Grief 21; het onder dwang van de Provincie ten onrechte storten van deelpartijen slib/fijn zand

In de toelichting op deze grief stellen Nijhoff c.s. zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de vraag of het slib/fijn zand nu wel of niet kwalificeerde als een gevaarlijke afvalstof. Indien de rechtbank dat wel had gedaan, zou zijn gebleken dat daarvan geen sprake is, zoals uit diverse onderzoeken ook is gebleken. De Provincie heeft op basis van deze onjuiste kwalificatie Nijhoff c.s. onder dreiging van dwangsommen gedwongen om twee deelpartijen van het slib/fijn zand te storten bij Delta onder euralcode 17.05.03*, waarmee extra kosten waren gemoeid. De rechtbank verwijst volgens Nijhoff c.s. op dit punt ten onrechte naar de uitspraak van de Afdeling van

25 november 2009 en ziet eraan voorbij dat de Provincie de Afdeling hierover onjuist heeft geïnformeerd.

Onder verwijzing naar hetgeen het hof daarover in het bijzonder in de rechtsoverwegingen 5.15 tot en met 5.21 en aansluitend in de overwegingen 5.22 tot en met 5.26 heeft overwogen, onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat voor de beoordeling van de vorderingen van Nijhoff c.s. moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de lasten onder dwangsom die de Provincie bij besluit van 18 maart 2008 aan Nijhoff c.s. heeft opgelegd, nu dat besluit formele rechtskracht heeft verkregen.

Nijhoff c.s. hebben er in de toelichting op deze grief op gewezen dat zij destijds verzet hebben aangetekend tegen het dwangbevel dat op 16 november 2012 in opdracht van de Provincie ten behoeve van de inning van een dwangsom van € 54.000,- tegen hen is uitgevaardigd. De toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad heeft in de daarop volgende verzetprocedure bij vonnis van 20 november 2013 het verzet gegrond verklaard waarbij zij heeft geoordeeld dat genoegzaam is komen vast te staan dat Nijhoff c.s. zich in voldoende mate hebben vergewist van de juistheid van de in de begeleidingsbrieven gebruikte euralcode 17.05.04. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld, zodat dit op 20 februari 2014 onherroepelijk is geworden.

De Provincie heeft hiertegen aangevoerd dat de verzetprocedure uitsluitend ging over de vraag of Nijhoff c.s. op de juiste wijze uitvoering hadden gegeven aan de last onder dwangsom, maar dat hierdoor aan de rechtmatigheid van de last onder dwangsom niet wordt afgedaan. De Provincie stelt dat de uitkomst van deze verzetprocedure ook niets zegt over andere partijen dan die naar Zweekhorst zijn afgevoerd. Voor iedere partij gold ingevolge de last onder dwangsom de euralcode 17.05.03*, tenzij aangetoond was dat zich daarin geen gevaarlijke afvalstoffen bevonden.

Het hof is met de Provincie van oordeel dat de afvoer van het slib/fijn zand door Nijhoff c.s. diende te geschieden onder euralcode 17.05.03*, tenzij op basis van een deugdelijk partij-onderzoek door Nijhoff c.s. kon worden aangetoond dat het niet om een gevaarlijke afvalstof ging. Zoals het hof hiervoor al heeft vastgesteld, hebben Nijhoff c.s. in strijd daarmee het slib/fijn zand als bouwstof afgevoerd en/of ook gemengd met materiaal van een milieuhygiënisch betere kwaliteit. Het feit dat de rechtbank in voornoemde verzetprocedure heeft geconcludeerd dat er in dat specifieke geval geen sprake kon zijn van de verbeurte van dwangsommen kan op zichzelf niet de conclusie dragen dat Nijhoff c.s. daarom in andere gevallen het slib/fijn zand onnodig hebben gestort onder euralcode 17.05.03*.

Grief 21 faalt daarom.

De grieven 6 en 19: mededelingen over Nijhoff c.s. van of namens de Provincie, waardoor de verkoop van het bedrijf van Nijhoff c.s. aan Leemans niet is doorgegaan

Nijhoff c.s. voeren in deze grieven aan dat de heer [L] van de Provincie zich in een mail van 15 september 2011 (zie overweging 3.34 voor de inhoud daarvan) aan Leemans onnodig negatief heeft uitgelaten over Nijhoff c.s. door onder meer mee te delen dat Nijhoff c.s. tegenover Leemans de bedrijfseconomische mogelijkheden van hun bedrijf te rooskleurig heeft voorgesteld. Leemans heeft naderhand zijn verzoek om een omgevingsvergunning ingetrokken en zich naar aanleiding van de gesprekken met onder meer de heer [L] geheel uit het proces teruggetrokken. Hoewel juist is dat de koopovereenkomst tussen Leemans en de heer Nijhoff als ontbindende voorwaarde het verkrijgen van een omgevingsvergunning bevatte, kan niet worden uitgesloten dat die onder voorwaarden toch aan Leemans had kunnen worden verstrekt. Nijhoff c.s. betwisten dat de omgevingsvergunning nooit verstrekt had kunnen worden en stellen dat de Provincie Leemans onder druk heeft gezet om zijn vergunningaanvraag in te trekken door het dreigement dat anders ook andere vergunningen van zijn bedrijven zouden kunnen worden ingetrokken. Bovendien heeft de Provincie vooraf bij brief van mevrouw [M] van

23 mei 2012 onjuiste informatie aan het Landelijk Bureau Bibob (LBB) verstrekt waardoor een negatief advies van het LBB is bevorderd. De onjuiste informatie betreft de opmerking in die brief dat Nijhoff c.s. in het verleden onder de noemer van bouwstof gevaarlijk afval hadden afgevoerd.

Het hof overweegt ten aanzien van deze grief in de eerste plaats dat de mail van [L] van 15 september 2011 weliswaar kritisch, maar ook in voorzichtige en zeker niet in beschuldigende bewoordingen is gesteld, zodat Leemans de ruimte werd gelaten om zelf de gang van zaken binnen het bedrijf van Nijhoff c.s. te onderzoeken op basis van de informatie van Nijhoff c.s., maar ook van derden. Leemans heeft die ruimte gezien het verloop van de aanvraagprocedure daarna kennelijk ook benut. Dat de Provincie in het kader van een aanvraag voor een vergunning waarmee een bedrijf wordt voortgezet, waarvan eerder de vergunning is ingetrokken, de aanvrager wijst op mogelijke risico’s bij de voortzetting van de bedrijfsvoering, acht het hof in het kader van de toezichthoudende taak van de Provincie een normale zaak. Dat geldt zeker voor de aanvraag van Leemans, gelet op de intensieve handhavingsgeschiedenis met betrekking tot het bedrijf van Nijhoff c.s. Vervolgens heeft Leemans op 19 december 2011, na vooroverleg met de ambtenaren van de Provincie, een aanvraag voor een omgevingsvergunning milieu bij gedeputeerde staten van de Provincie ingediend ten behoeve van de voortzetting van het bedrijf van Nijhoff c.s. Voorts heeft hij op 18 januari 2012 een OBM (Omgevingsvergunning Beperkte Milieutoets) verkregen voor de opslag van buiten de inrichting afkomstige grond van de klasse wonen en de klasse industrie op het terrein van het bedrijf van Nijhoff c.s. aan het Bedrijvenpark 239 te Almelo. Op 7 mei 2012 is de concept-vergunning aan Leemans gestuurd. In juni 2012 heeft het LBB negatief geadviseerd.

Uit deze gang van zaken concludeert het hof dat Leemans na de bewuste mail van [L] van 15 september 2011 ruim drie kwart jaar doende is geweest met de noodzakelijke procedurele stappen voor het verkrijgen van een omgevingsvergunning. Daarbij was hij ervan op de hoogte dat er nog een Bibob-advies zou worden aangevraagd en dat de Provincie bij een negatief advies geen vergunning zou verstrekken. Pas toen dat negatieve advies werd afgegeven, heeft Leemans zich als koper teruggetrokken. De stelling van Nijhoff c.s. dat hij daarvoor onder druk is gezet door de Provincie is niet alleen onvoldoende onderbouwd, maar deze gang van zaken ligt ook niet bepaald voor de hand in een situatie waarin een Bibob-toets de doorslag geeft voor het verkrijgen van een vergunning. Mogelijk is dat, zoals de Provincie heeft betoogd, Leemans er van de kant van de Provincie op is gewezen dat er een formele en daarmee ook openbare weigering van de omgevingsvergunning zou komen, indien hij zijn aanvraag niet zou intrekken, maar dat acht het hof voor Leemans relevante informatie en zeker geen onrechtmatige gedraging jegens Nijhoff c.s.

Dat Leemans pas van zijn plannen heeft afgezien door het negatieve Bibob-advies wordt bevestigd door de heer [P] die als bedrijfsadviseur Leemans ruim een jaar heeft bijgestaan bij de aanvraag van een omgevingsvergunning en die daarover als getuige een verklaring heeft afgelegd in het kader van het voorlopig getuigenverhoor dat op verzoek van Nijhoff c.s. bij de rechtbank Overijssel heeft plaatsgevonden. [P] besluit zijn verklaring als volgt:

“U vraagt mij of de Provincie in beginsel bereid was tot verlening van de vergunning als de bibob-advisering positief was geweest. Er was een concept ontwerpbeschikking en die heb ik inhoudelijk besproken met de Provincie. Dat was een positieve beschikking. Tot dat moment had ik de overtuiging dat de vergunning verleend zou worden. Het was het negatieve bibob-advies dat aan de vergunningverlening in de weg heeft gestaan.”

Het hof is van oordeel dat deze verklaring bevestigt dat tussen de mail van [L] van 15 september 2011 en/of latere gesprekken van Leemans met ambtenaren van de Provincie aan de ene kant en de intrekking door Leemans van zijn aanvraag voor een omgevingsvergunning aan de andere kant geen enkel causaal verband bestaat. De stelling van Nijhoff c.s. dat de brief van mevrouw [M] aan het LBB er mee de oorzaak van is dat er een negatief advies is gegeven, is onvoldoende onderbouwd, waarbij nog komt dat het LBB de wettelijke taak heeft om zelfstandig onderzoek uit te voeren. Niet gesteld of gebleken is dat het LBB dat in dit geval niet zou hebben gedaan.

De grieven 6 en 19 zijn dan ook vergeefs voorgedragen.

Grief 20: mededelingen over Nijhoff c.s. door of namens de Provincie gedaan aan Wetering B.V. en/of [N] waarop de verkoop van het bedrijf is afgeketst.

In hun toelichting op deze grief voeren Nijhoff c.s. aan dat na het terugtrekken door Leemans Wetering B.V. zich als potentiele koper heeft gemeld. Dit bedrijf zag daarvan af na één gesprek met [L] en de heer [Q] , adviseur van de Provincie. Bij dit gesprek heeft [L] zich afgevraagd waar Nijhoff c.s. het vrijkomend slib/fijn zand zouden hebben gelaten en heeft hij gezegd dat Nijhoff c.s. gaten van 7 meter diep op hun terrein hadden gegraven waarin het slib/fijn zand zou zijn gestort waardoor het terrein zou moeten worden gesaneerd. Ook heeft hij gezegd dat er met het bedrijf van Nijhoff c.s. geen winst te behalen zou zijn en gedreigd dat er een Bibob-toets zou moeten komen.

De Provincie heeft betwist dat [L] zich in deze bewoordingen heeft uitgelaten. Wel is gesproken over verontreiniging van het bedrijfsterrein van Nijhoff c.s., maar daarbij is niet gezegd dat het terrein daarom gesaneerd zou moeten worden. [L] heeft Wetering aangeraden zelf kennis te nemen van de aanwezige bodemrapportage en daarover specialisten te raadplegen.

Het hof overweegt ook ten aanzien van deze grief dat het een normale gang van zaken is dat een aspirant-koper van het bedrijf van Nijhoff c.s. waarvoor een omgevingsvergunning is vereist, hierover tevoren met de Provincie als toezichthouder van gedachten wisselt. Dat is noodzakelijk om de kansen en risico’s goed te kunnen afwegen, zeker in een geval als het onderhavige waarin de vergunning van het bedrijf was ingetrokken. In een zaak als deze welke een lange handhavingsgeschiedenis kende, is het niet verbazingwekkend dat van de kant van de Provincie kritische opmerkingen zijn gemaakt en is gewaarschuwd voor mogelijke financiële tegenvallers bij de bedrijfsvoering. Dat lag in dit geval te meer voor de hand omdat de Provincie en Nijhoff c.s. al lange tijd van mening verschilden over de wijze waarop met het slib/fijn zand moest worden omgegaan. Voor de Provincie was duidelijk dat het slib/fijn zand tot 2005 was gestort, terwijl daarvan daarna tot medio 2010 geen sprake meer was. De vraag van de Provincie waar het slib/fijn zand daarna terecht is gekomen, was dan ook geen onterechte vraag en zeker niet een vraag welke als een onrechtmatige gedraging jegens Nijhoff c.s. zou kunnen worden gekwalificeerd. Hetzelfde geldt voor de opmerkingen die door [L] zouden zijn gemaakt ten aanzien van 7 meter diepe gaten op het bedrijfsterrein en de vervuiling als gevolg daarvan. Het hof is van oordeel dat, ook als [L] er melding van heeft gemaakt dat het bedrijfsterrein van Nijhoff c.s. was verontreinigd, dat geen onrechtmatige gedraging van de Provincie jegens Nijhoff c.s. oplevert. Er was immers daadwerkelijk sprake van vervuiling van het terrein, terwijl Wetering als serieuze gegadigde voor de overname van het bedrijf in dat geval daar zelf onderzoek naar had kunnen uitvoeren om te bezien hoe ernstig die situatie was. Het hof ziet ten slotte niet in dat de melding van de kant van de Provincie dat een Bibob-toets nodig zou zijn als een (onrechtmatig) dreigement moet worden gezien, nu het aanvragen van die toets volgens provinciaal beleid in dit geval noodzakelijk was.

Met betrekking tot gesprekken die mevrouw [N] heeft gehad met provincieambtenaren over Nijhoff c.s. overweegt het hof dat de informatie die aan haar door of namens de Provincie is verstrekt, niet kan leiden tot een onrechtmatige gedraging die schade heeft veroorzaakt voor Nijhoff c.s., aangezien mevrouw [N] daarbij niet optrad als gemachtigde van een potentiele koper. In het kader van het voorlopig getuigenverhoor voor de rechtbank Overijssel heeft zij daarover het volgende verklaard:

“Uiteindelijk is mij door Nijhoff gevraagd een gesprek aan te gaan met de heer [L] van de Provincie Overijssel. De bedoeling van dat gesprek was te kijken wat de grondhouding was van de Provincie jegens potentiele kopers van het terrein en eventueel het verlenen van een vergunning, eventueel ook voor Nijhoff.”

Vanwege het ontbreken van causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige gedraging en mogelijke schade treft grief 20 dan ook geen doel.

De grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof Nijhoff c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Provincie zullen worden vastgesteld op € 718,- voor verschotten (griffierecht) en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 11 november 2015;

veroordeelt Nijhoff c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Provincie vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris

advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten indien na veertien dagen geen betaling heeft plaatsgevonden;

veroordeelt Nijhoff c.s. in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Nijhoff c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. D.H. de Witte en mr. D.J. Keur, en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

19 februari 2019.