HR, 01-03-2013, nr. 11/05324

De Apotheek exploiteert sinds 1985 een apotheek in Amerongen met een uitdeelpost in het gezondheidscentrum aan de Oranjestraat te Elst (hierna: het gezondheidscentrum Oranjestraat of het oude gezondheidscentrum). In het gezondheidscentrum Oranjestraat zijn behalve de apotheek ook een huisartsenpraktijk, een fysiotherapiepraktijk en een tandarts gevestigd. Zij huren hun praktijkruimte van [A] B.V. (hierna: [A]), die per 30 januari 2009 eigenaar van het gezondheidscentrum Oranjestraat is.

Het gezondheidscentrum Oranjestraat is sterk verouderd en aan renovatie toe. De vorige eigenaar, Stichting Vitras, had plannen gemaakt voor renovatie/nieuwbouw van het gezondheidscentrum, maar deze plannen hebben uiteindelijk geen doorgang kunnen vinden.

De Gemeente is al geruime tijd bezig met de ontwikkeling van een multifunctioneel gebouw (hierna: MFG) in Elst2.. In juli 2007 heeft zij besloten om ook een gezondheidscentrum aan het MFG toe te voegen en daartoe een overeenkomst met de Stichting Gezondheidscentrum Elst (hierna: SGE) aan te gaan. Bestuurders van SGE zijn de in het gezondheidscentrum gevestigde huisartsen en fysiotherapeuten. Per l februari 2008 is ook [betrokkene 1], verbonden aan Apotheek Het Bosje B.V. i.o., medebestuurder van SGE geworden en is deze apotheek statutair bij SGE aangesloten. De Apotheek is niet bij SGE aangesloten.

De Apotheek is niet betrokken in de gesprekken tussen de Gemeente en SGE over het nieuwe gezondheidscentrum. Bij brieven van 13 december 2007 en 12 februari 2008 heeft de Apotheek de Gemeente verzocht in het nieuwe gezondheidscentrum te mogen deelnemen, althans om een eerlijke kans daartoe te krijgen. De Gemeente heeft zich vervolgens bij brieven van 15 februari 2008 en 26 februari 2008 op het standpunt gesteld dat zij slechts contacten met SGE wenst te onderhouden.

SGE heeft zich tegenover de Apotheek op het standpunt gesteld dat zij met de Apotheek geen samenwerking in het nieuwe gezondheidscentrum wenst aan te gaan. De Apotheek heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Naar aanleiding van dit bezwaar heeft SGE de Apotheek verzocht om op 18 juni 2008 een deelnemersplan te presenteren. De Apotheek heeft aan dit verzoek voldaan. Bij brief van 2 juli 2008 heeft SGE de Apotheek meegedeeld dat zij naar aanleiding van het door de Apotheek ingediende plan en de gegeven toelichting daarop geen redenen ziet om haar besluit om in het nieuwe gezondheidscentrum niet met de Apotheek samen te werken, te heroverwegen3..

Op 1 oktober 2008 is de Gemeente een "voorovereenkomst huur gezondheidscentrum" (hierna: de voorovereenkomst) met SGE aangegaan. In de voorovereenkomst is in art. 7 ("Verhuur"), onder meer het volgende bepaald:

SGE heeft op 24 juli 2009 met de maatschap huisartsenpraktijk Elst, de maatschap fysiotherapie te Elst en apotheek Het Bosje te Elst intentieverklaringen gesloten, waarbij SGE zich bereid heeft verklaard een gedeelte van het nieuwe gezondheidscentrum aan de huisartsen, de fysiotherapeuten en apotheek Het Bosje onder te verhuren en laatstgenoemden zich tot onderhuur van deze ruimten bereid hebben verklaard.

[A] heeft de huisartsen en de fysiotherapeuten bij brief van 15 oktober 2009 een nieuw voorstel voor een huurovereenkomst gedaan. De huisartsen en de fysiotherapeuten hebben bij brief van 2 december 2009 aangegeven dat zij, gelet op de voorovereenkomst die met de Gemeente is gesloten, niet op de aanbieding van [A] kunnen ingaan.

Bij brief van 7 januari 2010 heeft [A] de Gemeente meegedeeld dat de Gemeente zich schuldig maakt aan oneerlijke concurrentie en aan het verlenen van staatssteun. [A] heeft de Gemeente verzocht melding te doen bij de Europese Commissie van haar voornemen tot realisatie van het MFG en tot de uitspraak van de Commissie over de geoorloofdheid daarvan de realisatie te staken. De Gemeente heeft dit bij brief van 5 februari 2010 geweigerd.

Op 7 juni 2010 heeft de Gemeente aan [A] een bouwvergunning verleend voor het verbouwen/uitbreiden van een wijkgebouw op het perceel Oranjestraat 23.

De Apotheek heeft de Gemeente bij brief van 8 november 2010 gesommeerd om geen definitieve huurovereenkomst met SGE aan te gaan en SGE ook niet toe te staan een onderhuurovereenkomst met een andere apotheek te sluiten, totdat zes weken zijn verstreken nadat de rechtbank Utrecht een eindvonnis heeft gewezen in de bodemprocedure die de Apotheek tegen - onder meer - SGE had aangespannen. De Gemeente heeft zich daartoe niet bereid verklaard maar heeft wel toegezegd dat zij de ondertekening van de definitieve huurovereenkomst zal aanhouden in afwachting van het vonnis in de onderhavige kortgedingprocedure.

[A] heeft een procedure bij de rechtbank Utrecht, sector kanton, aanhangig gemaakt met het verzoek om ontbinding van de huurovereenkomsten met de huisartsen en de fysiotherapeuten indien zij niet alsnog een nieuwe huurovereenkomst wensen aan te gaan. Tevens heeft [A] de huurovereenkomsten per 1 januari 2011 opgezegd. De huisartsen en de fysiotherapeuten hebben op hun beurt bij de kantonrechter een verzoek om ontruimingsbescherming ingediend. Tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek van de huisartsen en de fysiotherapeuten op 8 februari 2011 zijn partijen overeengekomen dat de huurovereenkomsten tussen partijen voor bepaalde tijd worden voortgezet en van rechtswege eindigen, zonder dat daartoe opzegging noodzakelijk is, één maand na de definitieve oplevering van het MFG, doch uiterlijk op 31 december 2012. [A] alsmede de huisartsen en de fysiotherapeuten hebben de tussen hen aanhangige procedures ingetrokken dan wel doorgehaald.

Bij exploot van 26 januari 2011 hebben [A], alsmede de Apotheek (hierna gezamenlijk ook [A] c.s.), de Gemeente gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht en gevorderd:

Bij vonnis van 4 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen.

Bij exploot van 1 april 2011 is de Apotheek (dus niet ook [A]) in hoger beroep gekomen van het vonnis van 4 maart 2011. Bij voormeld exploot heeft zij zeven grieven aangevoerd. De Apotheek heeft tevens haar eis gewijzigd in die zin dat zij in hoger beroep ook aanspraak maakt op een plaats in het gezondheidscentrum4.. De Gemeente heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Partijen hebben schriftelijk gepleit, waarbij zij tevens hebben gereageerd op de pleitnota van de wederpartij en waarbij de Apotheek nog een akte overlegging producties heeft genomen.

Bij arrest van 4 oktober 2011 heeft het hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd5..

Bij exploot van 28 november 2011 heeft de Apotheek (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Terwijl de Apotheek van schriftelijke toelichting heeft afgezien, heeft de Gemeente de zaak schriftelijk doen toelichten. De Apotheek heeft vervolgens nog wel gerepliceerd.

Het middel van cassatie bevat zes onderdelen (1-6), waarvan de onderdelen 1, 3, 4 en 5 in meer subonderdelen uiteenvallen.

Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 4.12, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld over het beroep van de Apotheek op het gelijkheidsbeginsel:

Dit beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt reeds omdat het hier niet twee gelijke gevallen betreft. Dat het College van B&W van de Gemeente Rhenen heeft uitsproken dat zij er waarde aan hecht dat de huidige functies geïntegreerd blijven in één gebouw en dat er geen versnippering van huidige faciliteiten plaatsvindt, zegt op zich zelf genomen nog niets over de vraag of die functies en faciliteiten ook aan de zittende dienstverleners zullen worden geboden (waarover het in de onderhavige procedure gaat). (....)"

Subonderdeel 1.1 klaagt dat de Apotheek heeft aangevoerd dat de Gemeente (die de plaatsen Elst en Rhenen omvat) in Elst alleen bereid is gebleken te contracteren met SGE terwijl zij in Rhenen wel een compleet gezondheidscentrum heeft verhuisd, althans niet toelaat dat er zorgverleners achterblijven of daarover eisen stelt. Ter adstructie van dat betoog heeft de Apotheek gewezen op de intentieovereenkomst van 5 juni 2008 inzake het andere gezondheidscentrum in Rhenen. In het schriftelijke pleidooi is uitvoerig ingegaan op deze overeenkomst. Het subonderdeel klaagt dat het hof het beroep van de Apotheek op het gelijkheidsbeginsel heeft verworpen, zonder in te gaan op deze intentieovereenkomst en aldus ten onrechte een essentiële stelling heeft gepasseerd. Voor zover het hof moet worden geacht vanwege de "één conclusie-regel" niet te zijn ingegaan op hetgeen door de Apotheek is aangevoerd, is het hof volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, omdat voor nieuwe feiten, die passen in de lijn van de reeds aangevoerde feiten, geldt dat deze in beginsel ook later in het geding kunnen worden aangevoerd. Daarbij releveert het subonderdeel dat de Apotheek zich bovendien op het standpunt heeft gesteld dat van de Gemeente had mogen worden verwacht dat zij, gelet op art. 21 Rv, de intentieovereenkomst al in een eerder stadium in het geding had gebracht. Subonderdeel 1.2 klaagt dat de niet in de beoordeling door het hof betrokken intentieovereenkomst de grondslag (en de begrijpelijkheid) aantast van het oordeel dat hier van twee gelijke gevallen geen sprake is.

Blijkens het gestelde in subonderdeel 1.1 onder 3 hadden de grieven 1 en 4 van de Apotheek als strekking dat van ongelijke behandeling sprake is, omdat "de gemeente in Rhenen echter wel een compleet gezondheidscentrum verhuist, althans dat de gemeente niet toelaat dat er zorgverleners achter blijven of daar eisen over stelt." Naar mijn mening vindt dat laatste echter onvoldoende steun in de bij schriftelijk pleidooi overgelegde intentieovereenkomst en in hetgeen de Apotheek bij schriftelijk pleidooi over die overeenkomst heeft aangevoerd.

In de eerste plaats is niet gesteld of gebleken dat de intentieovereenkomst feitelijk is uitgevoerd en daadwerkelijk tot de verhuizing van een compleet gezondheidscentrum heeft geleid, waarbij de Gemeente heeft bewerkstelligd dat alle zittende gebruikers zijn meeverhuisd en niemand is achtergebleven. De Apotheek zelf heeft in haar schriftelijke pleidooi onder 46 gesteld dat "de intentieovereenkomst is verlengd en van kracht was tot in 2010 of mogelijk nog steeds (deze status wordt door de RWs6. betwist)" (onderstrepingen toegevoegd; LK) en onder 48 dat "(i)n de programmarekening 2010 (Productie 9) wordt gesproken over een nieuwe ontwikkeling. De eigenaar van het huidige gezondheidscentrum in Rhenen zou op een andere locatie een gezondheidscentrum willen bouwen." In de genoemde programmarekening 2010 wordt overigens met zoveel woorden van "het stopzetten van de locatie Groeneweg" gesproken, in verband waarmee "de (reeds gemaakte; LK) gemeentelijke kosten wellicht dienen te worden afgeschreven" en in verband waarmee mogelijk is "dat de RWs met een claim komt m.b.t. de door hen gemaakte kosten." In haar reactie op het schriftelijke pleidooi van de Apotheek heeft de Gemeente onder 8 gesproken van "(indertijd bestaande) plannen" en gesteld dat "op dit moment geen sprake is van enigerlei ontwikkeling ter zake een gezondheidscentrum Rhenen, althans enigerlei ontwikkeling waar voor de Gemeente als potentiële deelnemer qua realisatie enigerlei rol is weggelegd." Naar mijn mening vormen niet uitgevoerde intenties van de Gemeente om in een ander geval anders te handelen dan in het geval dat inzet is van het geschil, wat daarvan overigens zij, een onvoldoende basis voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel en kan hetgeen de Apotheek met betrekking tot die intentieovereenkomst heeft aangevoerd, al om die reden niet als essentieel worden aangemerkt.

In de tweede plaats dwingen de door het subonderdeel onder 5 uit de intentieovereenkomst aangehaalde passages geenszins tot de conclusie dat de Gemeente zich daarbij voor alle zittende gebruikers sterk heeft gemaakt.

Dat, zoals art. 2.1 bepaalt, "(i)n termen van de probleemhebber" de (contracterende) huisartsenmaatschappen "- tezamen met de overige praktijken/organisaties in het centrum - degenen (zijn) die de directe behoefte hebben aan een nieuw vastgoedobject", is evident, maar impliceert niet dat de Gemeente daarmee aan alle praktijken en organisaties in het centrum een plaats in het nieuwe centrum garandeert (art. 2.1 vormt onderdeel van paragraaf 2 "Positie en bereidheid van Partijen" en draagt als opschrift "Huisartsenmaatschappen 'De Grebbe' en 'Nieuw Rhenen'"; art. 2.2 betreft de "positie en bereidheid" van de Gemeente en biedt evenmin een aanwijzing dat de Gemeente zich voor alle zittende gebruikers sterk maakt: "De gemeente Rhenen is niet de aangewezen partij om een nieuw gezondheidscentrum te ontwikkelen. In het Collegeprogramma 2006-2010 heeft de gemeente (...) zich het volgende doel gesteld: 'Het faciliteren van het proces om te komen tot het behoud van het gezondheidscentrum als geïntegreerde gezondheidsvoorziening in Rhenen.' De gemeente verklaart zich tegen de achtergrond van het vigerende Collegeprogramma bereid bij haar in eigendom zijnde grond aan de Groeneweg te verkopen aan de Rhenense Woningstichting voor de ontwikkeling van een nieuw geïntegreerd gezondheidscentrum.").

Ook de bepaling in art. 3.3 dat "(u)itgangspunt is dat in ieder geval ruimte zal worden geboden aan de gebruikers van het huidige gezondheidscentrum", kan naar mijn mening niet zo worden opgevat dat daarmee door de Gemeente voor alle zittende gebruikers een plaats in het nieuwe centrum wordt bedongen. Gelet op de eerste volzin van de bepaling (waarin wordt vermeld hoeveel m2 brutovloeroppervlak de nieuwe locatie blijkens een massastudie zal opleveren) en de derde volzin van de bepaling, waarin de finale besluitvorming over de toelating van nieuwe partijen wordt toegedacht aan RWs als partij op wie het exploitatierisico van het nieuwe gezondheidscentrum rust, lijkt de bepaling meer gericht op een globale inschatting en verdeling van de in het nieuwe centrum beschikbaar komende ruimte, waarbij (uiteraard) met het ruimtebeslag door de gebruikers van het huidige centrum rekening moet worden gehouden.

Opmerkelijk is in de derde plaats art. 3.1 van de intentieovereenkomst, waarin wordt geconstateerd dat door het wegvallen van de overkoepelende Stichting Gezondheidscentrum Rhenen er "op dit moment in organisatorische zin geen entiteit (is) die op de integraliteit van de eerstelijns gezondheidszorg kan worden aangesproken" en dat de beide contracterende huisartsenmaatschappen "worden geacht de rol van bewaker van de integrale opzet van een nieuw gezondheidscentrum op zich te nemen" en in deze rol de opgave ligt besloten "(vanuit een nieuwe juridische entiteit) het nieuwe gezondheidscentrum meer te laten worden dan louter een aantal functies onder een dak." Deze bepaling bevestigt mijns inziens dat (ook) in verband met het gezondheidscentrum te Rhenen de Gemeente slechts zaken wilde doen met een overkoepelende entiteit die zich de integraliteit van de in het beoogde gezondheidscentrum geboden gezondheidszorg en de synergie van de in dat centrum onder te brengen "functies" zou aantrekken (nota bene: niet alleen in de door het hof geciteerde passages uit het Collegeprogramma 2006-2010, maar ook in art. 3.1 van de intentieovereenomst is niet van gebruikers, maar van "functies" sprake). Waar de Gemeente méér wilde dan "een aantal functies onder een dak", was het naar mijn mening een redelijke keuze van de Gemeente om niet met individuele gebruikers maar met een overkoepelende entiteit te contracteren. In die opzet paste ook dat het in beginsel aan die entiteit zou worden overgelaten te beoordelen en te beslissen met welke partners in het gezondheidscentrum de beoogde integraliteit en synergie optimaal zouden kunnen worden gerealiseerd. Daarin paste niet dat de Gemeente zou tussenkomen en haar wederpartij samenwerking met door die wederpartij niet gewenste partners zou opleggen.

Op grond van het voorgaande falen de klachten van subonderdeel 1.1. Nog daargelaten dat de in een niet uitgevoerde intentieovereenkomst neergelegde voornemens en intenties een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kunnen dragen, rechtvaardigt de inhoud van de ingeroepen intentieovereenkomst niet de conclusie dat van een ontoelaatbaar ongelijke behandeling van de Apotheek in vergelijking met de gebruikers van het oude gezondheidscentrum te Rhenen sprake zou zijn geweest als de intentieovereenkomst wél tot uitvoering zou zijn gekomen. Ook in het geval Rhenen was er geen sprake van dat de Gemeente aan zittende gebruikers van het oude gezondheidscentrum een plaats in het nieuwe gezondheidscentrum garandeerde, in de situatie dat de wederpartij van de Gemeente een bepaalde functie in het nieuwe gezondheidscentrum door een ander dan door een zittende gebruiker wilde laten vervullen. Het hof heeft de stellingen van de Apotheek met betrekking tot de ingeroepen intentieovereenkomst niet uitdrukkelijk besproken, kennelijk omdat het deze stellingen als niet-essentieel beschouwde; voor de veronderstelling van het subonderdeel dat het hof de bedoelde stellingen op grond van de "één conclusie-regel" buiten beschouwing heeft gelaten, biedt het bestreden arrest geen aanknopingspunt, zodat het subonderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist.

Ook subonderdeel 1.2, dat een motiveringsklacht richt tegen het oordeel in rov. 4.12 dat "het hier niet twee gelijke gevallen betreft", kan niet tot cassatie leiden. Het bestreden oordeel houdt stand, in die zin dat in de opzet van het project Rhenen aan de zittende gebruikers niet iets is (of beter: zou zijn) geboden, wat in het project Elst aan de Apotheek is onthouden7.. Ook in het project Rhenen was niet aan de orde dat de Gemeente met individuele gebruikers zou contracteren of ten gunste van individuele gebruikers zou tussenkomen. Dat, zoals het subonderdeel onder meer aanvoert, in Elst voor één partij (SGE) is gekozen, terwijl de Gemeente in Rhenen met meerdere partijen in zee is gegaan, vindt haar verklaring in het feit dat de Rhenense "evenknie" van SGE, de Stichting Gezondheidscentrum Rhenen, voor de ondertekening van de intentieovereenkomst was geliquideerd (zie ook het tweede punt van de considerans) en de Gemeente, mede blijkens de aanhef van art. 3.1, daarom wel moest contracteren met de huisartsenmaatschappen "De Grebbe" en "Nieuw Rhenen", van welke maatschappen blijkens het vervolg van die bepaling werd verwacht "vanuit een nieuwe juridische entiteit" de integrale opzet van een nieuw gezondheidscentrum op zich te nemen.

Onderdeel 2 keert zich tegen het laatste gedeelte van rov. 4.12, waarin het hof heeft overwogen:

Het onderdeel klaagt dat het oordeel dat het niet aan de Gemeente is ervoor te zorgen dat de Apotheek geen concurrentie van een andere apotheek ondervindt en aldus haar goodwill kan behouden, gelet op de vastgestelde feiten, onbegrijpelijk is, omdat de Gemeente immers expliciet ervoor heeft gekozen om niet tot aanbesteding over te gaan om te voorkomen dat iedere ondernemer (ook van buiten Elst) zich zou kunnen inschrijven. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de Gemeente door een niet-neutrale rechtspersoon (SGE) te selecteren en door zonder enige vorm van selectie met de bij SGE aangesloten zorgverleners te contracteren, zich van het begin af aan actief heeft bemoeid met de invulling van het gezondheidscentrum.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het (in het bijzonder onder 14) ervan uitgaat dat de Gemeente met de bij SGE aangesloten zorgverleners heeft gecontracteerd. De Gemeente heeft ervoor gekozen met SGE te contracteren, juist om niet zelf individuele zorgverleners te behoeven selecteren en juist om niet zelf met individuele zorgverleners te behoeven contracteren. De Gemeente heeft een en ander, evenals de verdere invulling van het gezondheidscentrum, aan SGE overgelaten.

Overigens meen ik dat, wat overigens van de eigen taakopvatting van de Gemeente zij, het hof terecht heeft geoordeeld dat het niet aan de Gemeente is ervoor te zorgen dat de Apotheek geen concurrentie van een andere apotheek ondervindt en aldus haar goodwill kan behouden, en dat de Gemeente daarom niet op de enkele grond van blootstelling van de Apotheek aan concurrentie een inbreuk op art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM kan worden verweten.

Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3 klaagt dat het hof heeft miskend dat de handelwijze van de Gemeente zich niet verdraagt met hetgeen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van haar vergen. Het onderdeel is gericht tegen rov. 4.11:

Subonderdeel 3.1 klaagt, naar de kern genomen, dat het hof met zijn oordeel dat de Gemeente "in haar positie van verhuurder enkel met de SGE te maken heeft en dat niet is gebleken dat zij verdere bemoeienis met de invulling en exploitatie (...) van het gezondheidscentrum heeft", de actieve rol van de Gemeente heeft miskend, althans dat oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd. Het subonderdeel verwijst daartoe onder 15 naar onderdeel 2 en benadrukt onder 16 dat de Gemeente bij het sluiten van het contract met SGE heeft gekozen voor een "niet neutrale" partij, althans een partij die niet alle zorgverleners vertegenwoordigt. Onder 17 somt het subonderdeel een negental omstandigheden op, waaruit eveneens zou blijken dat voor de Gemeente wel degelijk een rol bij de invulling en exploitatie van het gezondheidscentrum was weggelegd. In dat verband wijst het subonderdeel erop (i) dat het gezondheidscentrum in opdracht van de Gemeente en met publieke middelen wordt gerealiseerd, (ii) dat de Apotheek al sedert 1985 een uitdeelpost in het oude gezondheidscentrum heeft, (iii) dat het idee van een nieuw centrum is voortgekomen uit overleg (waarbij de Apotheek niet was betrokken) naar aanleiding van de verouderde staat van en ruimtegebrek in het oude centrum, terwijl de gewenste nieuwbouw op de locatie van het oude centrum niet mogelijk bleek, (iv) dat de gemeentelijke interventie ter leniging van een huisvestingsprobleem zich (in strijd met het evenredigheids- en zorgvuldigheidsbeginsel) niet verhoudt met het achterblijven van de Apotheek, (v) dat de Apotheek de Gemeente meermalen heeft kenbaar gemaakt dat zij interesse voor het nieuwe centrum had maar door SGE werd uitgesloten; (vi) dat de concurrent van de Apotheek al voor het tekenen van de voorovereenkomst in het bestuur van SGE had plaatsgenomen, zodat de Gemeente wist of behoorde te weten dat de invulling van het SGE al lang en breed vastlag, (vii) dat een en ander de Gemeente niet ervan heeft weerhouden een voorovereenkomst met SGE aan te gaan, (viii) dat de Gemeente in dezelfde periode (inzake Rhenen) wel met individuele zorgverleners contracteerde en (ix) dat de Gemeente de intentieovereenkomst eenzijdig heeft geparkeerd omdat de eigenaar van het oude centrum nieuwe plannen had ontwikkeld, en zij een dergelijke ruimte niet heeft gelaten aan [A], de nieuwe eigenaar van het oude gezondheidscentrum in Elst, die eveneens nieuwbouw en renovatieplannen had. Onder 18 herhaalt het subonderdeel dat, gelet op al deze feiten en omstandigheden, het oordeel van het hof dat voor de Gemeente geen rol bij de invulling en exploitatie van het gezondheidscentrum was weggelegd, onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is; hetzelfde geldt volgens het subonderdeel voor het oordeel dat geen sprake is van schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Onder 19 voert het subonderdeel aan dat in het licht van deze omstandigheden ook het oordeel dat de Apotheek onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de Gemeente zich ervan had moeten weerhouden met SGE een huurovereenkomst aan te gaan, onbegrijpelijk is en bovendien feitelijk onjuist, nu ten tijde van het arrest nog slechts van een voorovereenkomst en niet van een huurovereenkomst sprake was. Onder 20 bestrijdt het subonderdeel de relevantie van de omstandigheid dat ook andere zorgverleners (waaronder de tandartsenpraktijk en het consultatiebureau) in het oude centrum zijn achtergebleven, daar dit hun eigen keuze was en de Apotheek deze keuze niet is geboden.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof niet heeft miskend dat het een keuze was van de Gemeente om met SGE te contracteren en de invulling en exploitatie van het nieuwe gezondheidscentrum aan SGE over te laten en dat de Gemeente in die zin de invulling en exploitatie van het nieuwe gezondheidscentrum heeft beïnvloed. Het hof heeft dan ook terecht overwogen "dat zij (de Gemeente; LK) in haar positie van verhuurder enkel met de SGE te maken heeft en dat niet is gebleken dat zij verdere bemoeienis met de invulling en exploitatie (...) van het gezondheidscentrum heeft, noch met de onderlinge samenwerking van de individuele gebruikers/onderhuurders" (onderstreping toegevoegd; LK). Wat het hof kennelijk heeft bedoeld, is dat de Gemeente, die een (legitiem) publiek belang erbij had te bewerkstelligen dat voor haar inwoners een modern en adequaat gezondheidscentrum beschikbaar zou komen, de invulling en exploitatie van het nieuwe gezondheidscentrum in beginsel aan SGE heeft overgelaten en zich bewust van verdere bemoeienis daarmee heeft onthouden.

Hiervóór (onder 2.7) vermeldde ik reeds dat, waar de Gemeente (mede blijkens het geval Rhenen) méér wilde dan "een aantal functies onder een dak", het naar mijn mening een alleszins redelijke keuze van haar was om niet met individuele gebruikers maar met een overkoepelende entiteit te contracteren. In die opzet paste ook dat het in beginsel aan die entiteit zou worden overgelaten te beoordelen en te beslissen met welke partners in het gezondheidscentrum integraliteit en synergie zouden kunnen worden gerealiseerd en of SGE in dat verband met alle zittende zorgverleners in het oude centrum "verder wilde". In die opzet paste niet dat de Gemeente zou tussenkomen en haar wederpartij (een voortgezette) samenwerking met een door die partij (c.q. de door haar geselecteerde zorgverleners) niet gewenste partner zou opleggen. Dat geldt temeer voor zover van een slechte werksfeer en/of een vertrouwensbreuk tussen bepaalde (beoogde) partners sprake was8.. Bij dit alles gold dat SGE jegens afgewezen zorgverleners voor haar beslissingen had in te staan, zeker in het geval dat die beslissingen een zittende zorgverlener in het oude centrum betroffen9..

De door de Gemeente gevolgde benadering zou wel de vraag kunnen oproepen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet eraan in de weg stonden dat de Gemeente zich zonder meer tot verhuur aan SGE verbond, zulks terwijl mogelijk ook derden in de aan SGE toegedachte rol (het opzetten van het nieuwe gezondheidscentrum en het realiseren van de beoogde integraliteit en synergie) waren geïnteresseerd. Daargelaten dat, nu reeds een functionerend gezondheidscentrum bestond, niet voor de hand lag bij de uitvoering van de plannen die in het bijzonder op een verbetering van de huisvestingssituatie van dat centrum waren gericht, een ander te betrekken dan de overkoepelende entiteit van het bestaande centrum, is de hiervoor bedoelde vraag niet de vraag waarom het in het onderhavige geschil uiteindelijk gaat. De Apotheek claimt weliswaar een nieuwe selectie, maar een nieuwe selectie die steeds (mede10.) de onderhuurders betreft, en dat bovendien slechts subsidiair en meer subsidiair; primair geldt dat de Apotheek vrede heeft met SGE als (hoofd)huurder, mits zij zich, in plaats van apotheek 't Bosje of andere apotheken, in het nieuwe gezondheidscentrum kan vestigen.

Tegen de achtergrond van het voorgaande meen ik dat de klachten van het subonderdeel niet tot cassatie kunnen leiden.

Het valt niet zonder meer in te zien waarom de omstandigheid dat SGE ook in de visie van de Gemeente (niet alle maar) "de belangrijkste eerstelijns disciplines vertegenwoordigt", de Gemeente ervan had moeten weerhouden met SGE te contracteren. SGE heeft (welke de samenstelling van haar bestuur ook moge zijn) een algemeen doel (de bevordering en de coördinatie van de preventieve en curatieve gezondheidszorg te Elst, provincie Utrecht, door inter- en multidisciplinaire hulpverlening en begeleiding van cliënten/patiënten en de gezinnen door het samenbrengen van alle daarvoor in aanmerking komende dienstverleningen, alsmede het verrichten van al hetgeen in verband daarmede in de meest ruimte zin van het woord verband houdt) en tracht dit doel te bereiken, onder meer door het verstrekken van tenminste huisartsenhulp, wijkverpleging, fysiotherapie, maatschappelijke dienstverlening, tandheelkundige hulp, verloskundige hulp en apotheekvoorziening11.. Voorts is het probleem hier niet dat de ene discipline boven een andere wordt voorgetrokken, maar dat voor de voorziening van de apothekersfunctie in het nieuwe gezondheidscentrum aan een ander dan de Apotheek de voorkeur werd gegeven.

Ook de onder 17 opgesomde omstandigheden zijn naar mijn mening niet van dien aard dat zij de Gemeente ertoe dwongen een grotere rol te spelen dan die welke zij op zich heeft genomen, te weten die van verhuurder van de ruimte. Dat het nieuwe centrum in opdracht van de Gemeente met publieke middelen wordt gebouwd (de onder (i) genoemde omstandigheid), dwingt de Gemeente niet ertoe zich ook met de keuze van de onderhuurders in te laten. Dat de Apotheek al sinds 1985 een uitdeelpost heeft in het oude centrum (de onder (ii) genoemde omstandigheid), maakt haar op zichzelf niet meer geschikt dan andere apotheken voor de vervulling van de apotheekfunctie in het nieuwe centrum; wel is de duur van die vestiging en van de samenwerking met de andere gebruikers (en met name de huisartsen) in het oude centrum van belang bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de beslissing van SGE en de huisartsen om de samenwerking met de Apotheek in het nieuwe centrum niet voort te zetten. Dat de gedachtevorming rond het nieuwe centrum vooral is ingegeven door de verouderde staat van en ruimtegebrek in het oude centrum (de onder (iii) en (iv) genoemde omstandigheden), sluit niet uit dat voor de vervulling van een bepaalde functie in het nieuwe centrum aan een andere zorgverlener dan de zittende gebruiker de voorkeur wordt gegeven; of een daartoe strekkende beslissing van SGE valt te rechtvaardigen, staat ter beoordeling van de burgerlijke rechter. Dat de Gemeente op de hoogte was van de interesse van de Apotheek en wist of behoorde te weten dat SGE aan een andere apotheek de voorkeur zou geven (de onder (v) en (vi) genoemde omstandigheden), behoefde voor de Gemeente geen aanleiding zijn terug te komen van het uitgangspunt dat niet zij maar SGE de onderhuurders koos. De Gemeente heeft zich door een en ander niet ervan laten weerhouden de voorovereenkomst met SGE aan te gaan (de onder (vii) genoemde omstandigheid), maar dat laatste stond haar in het licht van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook vrij. De veronderstelling dat de Gemeente in diezelfde periode wél met individuele gebruikers contracteerde en daarbij zou hebben bedongen dat aan de gebruikers van het bestaande centrum te Rhenen in ieder geval ruimte in het nieuwe centrum zou worden geboden (de onder (viii) genoemde omstandigheid), kwam hiervóór bij de bespreking van onderdeel 1 al aan de orde, evenals de ontoereikendheid van die veronderstelling voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel. Dat de Gemeente (evenals in het geval Rhenen) ruimte had moeten bieden aan plannen van de eigenaar van het oude centrum voor renovatie en nieuwbouw (de onder (ix) genoemde omstandigheid), kan ten slotte bezwaarlijk worden aangenomen, nu (naar ook uit de omschrijving van omstandigheid (iii) blijk) althans naar het oordeel van de Gemeente het realiseren van de gewenste nieuwbouwplannen op de locatie van het oude centrum niet mogelijk bleek.

Onder 20 keert het subonderdeel zich tegen de overweging in rov. 4.11 dat is gebleken dat ook andere zorgverleners in het oude centrum achterblijven, waaronder de tandartspraktijk en het consultatiebureau. De Apotheek voert in dat verband aan dat zulks een eigen keuze van de betrokken achterblijvers is en dat haar die keuze is onthouden.

Ook in zoverre kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden, nu de bestreden overweging kennelijk ten overvloede is gegeven ("Daarbij komt (...)") en, wat daarvan overigens zij, kennelijk geen andere strekking heeft dan de voor de Apotheek bestaande noodzaak van een verhuizing naar het nieuwe centrum te relativeren.

Subonderdeel 3.2 bestrijdt de opvatting van het hof dat de Gemeente slechts dan een verwijt zou treffen als zij de Apotheek opzettelijk van deelname aan het nieuwe gezondheidscentrum had willen uitsluiten, maar dat daarvan niet of onvoldoende is gebleken. Volgens het subonderdeel volstaat dat de Gemeente niet erop heeft toegezien dat de Apotheek een gelijke kans heeft gekregen als haar bij SGE aangesloten concurrente en dat uit niets blijkt dat de Gemeente ingevolge art. 3:4 lid 2 Awb rekening heeft gehouden met de belangen van de Apotheek bij haar besluit om uitsluitend met SGE te contracteren en daaraan vast te houden, ook toen haar duidelijk werd dat zij daarmee aan uitsluiting van de Apotheek meewerkte.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het is gericht tegen een overweging ten overvloede. Overigens meen ik dat het de Gemeente vrijstond zich niet in te laten met de selectie van de onderhuurders en die selectie over te laten aan SGE als de voor de opzet en exploitatie van het nieuwe gezondheidscentrum verantwoordelijke partij, die zich voor die selectie zonodig ten overstaan van de burgerlijke rechter had te verantwoorden12.. Wat het beroep van de Apotheek op art. 3:4 Awb betreft, meen ik ten slotte dat een beslissing van een bestuursorgaan tot verhuur van een faciliteit als de onderhavige aan een bepaalde partij, niet een besluit als bedoeld in de Awb is en dat, al ware dat anders, de belangen van potentiële onderhuurders daarbij niet rechtstreeks zijn betrokken in de zin van art. 3:4 lid 2 Awb.

Onderdeel 4 keert zich tegen de rov. 4.2-4.5:

Subonderdeel 4.1 klaagt dat de overweging dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat een huurovereenkomst niet is aan te merken als een overheidsopdracht en evenmin als een concessieovereenkomst voor diensten, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel wijst erop dat de Apotheek in de appeldagvaarding onder 17 heeft aangevoerd dat de uitzondering van art. 16 van Richtlijn 2004/18/EG (hierna: de Richtlijn) niet ziet op de verhuur van onroerend goed, maar op "overheidsopdrachten voor diensten betreffende de verwerving of huur" van onroerende zaken en dat de uitzondering van toepassing is op een overheidsorgaan dat onroerend goed huurt of verwerft en niet, zoals in het onderhavige geval, een overheidsorgaan dat onroerend goed verhuurt.

In zijn vonnis van 4 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter de toepasselijkheid van de regels van het Europese aanbestedingsrecht als volgt beoordeeld:

Met grief 2 is de Apotheek opgekomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat geen sprake is van een concessieovereenkomst voor diensten, omdat (i) de intentieovereenkomst en de definitieve huurovereenkomst meer omvatten dan alleen verhuur van onroerend goed, en (ii) de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat de Gemeente de verantwoordelijkheid op zich heeft genomen om het nieuwe gezondheidscentrum in het MFG te exploiteren en dat zij de verantwoordelijkheid voor de exploitatie aan SGE heeft overgedragen.

In de toelichting op deze grief in de appeldagvaarding onder 17 heeft de Apotheek voorts erop gewezen dat volgens haar de uitzondering genoemd in art. 16 van de Richtlijn niet van toepassing is:

Het hof heeft grief 2 verworpen omdat (i) de Apotheek niet aannemelijk heeft gemaakt dat de voorovereenkomst (en de nog af te sluiten definitieve huurovereenkomst) tussen de Gemeente en SGE méér omvat dan de verhuur van een gedeelte van het MFG ten behoeve van de exploitatie van een gezondheidscentrum, en (ii) niet is gebleken dat de Gemeente aan SGE heeft opgedragen om het gezondheidscentrum voor eigen risico te beheren en te exploiteren.

Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat de grief van de Apotheek niet is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat huurovereenkomsten op zich zelf beschouwd niet onder de Richtlijn vallen omdat zij als zodanig niet aan de definitie van een opdracht of een concessie voldoen. Grief 2 bestrijdt slechts het oordeel van de rechtbank dat de voorovereenkomst betrekking heeft op en de nog te sluiten definitieve overeenkomst kan worden beschouwd als louter een huurovereenkomst. Kennelijk ervan uitgaande dat toepasselijkheid van de Richtlijn niet reeds op grond van de daarin vervatte definities was uitgesloten, heeft de Apotheek (mogelijk naar aanleiding van het slot van rov. 4.5 van het vonnis van de voorzieningenrechter) zich nog erop beroepen dat ook de uitzondering opgenomen onder art. 16 van de Richtlijn de Gemeente niet kan baten, althans zo versta ik deze toevoeging aan de grief.

De in art. 16 van de Richtlijn opgenomen uitzondering is slechts relevant, indien de litigieuze overeenkomst aan de door de Richtlijn gegeven definitie van overheidsopdracht of concessieovereenkomst voor diensten beantwoordt. Zoals de rechtbank terecht (en in hoger beroep onbestreden (heeft geoordeeld, is een overeenkomst tot verhuur van onroerend goed als zodanig niet aan te merken als een overheidsopdracht voor diensten en kan een dergelijke overeenkomst evenmin als een concessieovereenkomst voor diensten, een en ander in de zin van Richtlijn 2004/18/EG, worden aangemerkt. Het hof was dan ook niet gehouden na te gaan of de Gemeente zich in het andere geval op de uitzondering opgenomen in art. 16 van de Richtlijn zou kunnen beroepen.

Subonderdeel 4.2 keert zich tegen rov. 4.3 waarin het hof heeft geoordeeld dat van een overheidsopdracht in de zin van de Richtlijn geen sprake is. Het subonderdeel klaagt dat waar het hof heeft geoordeeld dat de Apotheek niet aannemelijk heeft gemaakt dat de voorovereenkomst tussen de Gemeente en SGE meer omvat dan de verhuur van een gedeelte van het MFG ten behoeve van de exploitatie van een gezondheidscentrum, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat verhuur en/of het in exploitatie/beheer geven van publiek eigendom "reeds" onder de werking van de Richtlijn of althans de beginselen van het EG-Verdrag vallen, zoals aangegeven in de considerans onder 2 en in art. 2 van de Richtlijn. Bovendien is het oordeel van het hof volgens het subonderdeel feitelijk onjuist en daarmee onbegrijpelijk, waar het hof heeft geoordeeld dat het hier gaat om de verhuur van een gedeelte van het MFG, terwijl in werkelijkheid de bouw van een gezondheidscentrum dat losstaat van het MFG aan de orde zou zijn.. Deze nuance is van belang, omdat het hier niet gaat om een gebouw waarin toevallig een ruimte vrij is, maar om een gebouw dat specifiek voor de SGE en conform haar wensen wordt gebouwd, aldus nog steeds het subonderdeel.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Anders dan het subonderdeel kennelijk veronderstelt, kan in cassatie niet meer het standpunt worden betrokken dat verhuur van publiek eigendom reeds als zodanig onder de werking van de Richtlijn en/of de algemene beginselen van het EG-Verdrag (thans VWEU) valt, nu de voorzieningenrechter in tegengestelde zin had beslist en het hof heeft geoordeeld (en de Apotheek met subonderdeel 4.1 in cassatie tevergeefs bestrijdt) dat de Apotheek tegen die beslissing van de voorzieningenrechter geen grief heeft gericht. Overigens kan ik het subonderdeel niet volgen voor zover het voor de verdedigde opvatting steun zoekt in de considerans onder 2 en art. 2 van de Richtlijn. Zowel de genoemde passage in de considerans als art. 2 van de Richtlijn hebben op overheidsopdrachten c.q. de bij het plaatsen van zulke opdrachten in acht te nemen beginselen betrekking. Daaraan kunnen onmogelijk aanwijzingen worden ontleend dat huurovereenkomsten reeds als zodanig (ook als die publiek eigendom betreffen) als zulke opdrachten kunnen worden gekwalificeerd.

Voor zover het subonderdeel het hof onder 28 verwijt dat het bij de kwalificatie van de huurovereenkomst heeft miskend dat het gezondheidscentrum losstaat van het MFG en het hier gaat om een gebouw dat specifiek voor SGE wordt gebouwd, vindt het naar mijn mening geen steun in de vaststaande feiten. Het gezondheidscentrum is onderdeel van het MFG en niet een losstaand (zelfstandig) gebouw, dat specifiek voor SGE wordt gebouwd. Ook de verwijzing in voetnoot 33 van de cassatiedagvaarding overtuigt in dit verband niet. Dat volgens het verslag van de raadsvergadering van 25 september 2007 de bouw van het MFG niet afhankelijk is van het gezondheidscentrum, impliceert allerminst dat het gezondheidscentrum als losstaand (zelfstandig) gebouw wordt gerealiseerd; veeleer ligt voor de hand dat met die mededeling wordt bedoeld dat het MFG wordt gerealiseerd, ook als het daarin te vestigen gezondheidscentrum niet zou worden verwerkelijkt. Overigens meen ik dat de kwalificatie van een huurovereenkomst, al dan niet als overheidsopdracht of concessieovereenkomst voor diensten, niet noodzakelijkerwijze wordt beïnvloed doordat het gehuurde, specifiek met het oog op de betrokken verhuur, is gebouwd. Die omstandigheid impliceert geenszins dat van een opdracht tot exploitatie aan de huurder sprake is.

Subonderdeel 4.3 klaagt dat het hof in rov. 4.2 is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het Europeesrechtelijke begrip "overheidsopdracht", omdat uit dat begrip niet volgt dat sprake moet zijn van een expliciete opdracht zoals bedoeld door het hof, maar voldoende is dat sprake is van het bestaan van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel, ofwel het bestaan van een tegenprestatie van het overheidsorgaan.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Dat sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij de overheid is betrokken, volstaat niet om een overheidsopdracht in de zin van de Richtlijn aan te nemen. Tevens moet dan zijn voldaan aan de voorwaarde dat sprake is van een bij die overeenkomst door de overheid opgedragen uitvoering van werken, levering van producten of verlening van diensten, een en ander in de zin van de Richtlijn. Uit het door het subonderdeel genoemde arrest13. (waaruit voortvloeit dat niet is vereist dat de werken waarop de opdracht betrekking heeft, materieel of fysiek ten behoeve van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd, wanneer van uitvoering van deze werken in het rechtstreekse economische belang van deze dienst sprake is) vloeit niet anders voort. Overigens is het hof tot de slotsom gekomen dat SGE zich - kort gezegd - tot niet meer heeft verbonden dan tot het betalen van huur. Nu SGE in hoger beroep geen grieven heeft gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat een "kale" huurovereenkomst niet als een overheidsopdracht of concessieovereenkomst voor diensten kan worden aangemerkt, kan dit laatste ook in cassatie niet meer ter discussie worden gesteld.

Subonderdeel 4.4 klaagt dat het oordeel dat de Gemeente geen verplichting tot beheer en exploitatie van het gezondheidscentrum aan SGE heeft opgelegd, onbegrijpelijk is. Bij schriftelijk pleidooi heeft de Apotheek volgens het subonderdeel gewezen op het interpellatiedebat, waarin is aangegeven dat het College van de SGE verwacht dat "ze zorg draagt voor de aanwezigheid van een aantal voor de bevolking van Elst vitale gezondheidsdisciplines". Voorts is gewezen op art. 7 lid 11 en 12 van de voorovereenkomst waarin uitdrukkelijk de bestemming sociale gezondheidszorg is vastgelegd, en op de intentieverklaringen van SGE en haar onderhuurders waarin uitdrukkelijk wordt gesproken over verplichtingen van SGE jegens de Gemeente die zij "slechts kan aangaan indien zij zelf weet dat er onderhuurders zijn voor het door de stichting te huren gedeelte bestemd voor het gezondheidscentrum". Overigens maakt de omstandigheid dat de Gemeente heeft besloten om met publieke middelen speciaal voor SGE een gezondheidscentrum aan het MFG toe te voegen volgens het subonderdeel al dat er sprake is voor meer dan het (enkele) faciliteren van huurruimte. De Gemeente speelt, nog steeds volgens het subonderdeel, immers een zeer actieve rol, vergelijkbaar met een projectontwikkelaar, waardoor zij in concurrentie treedt met [A].

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het aan het hof als feitenrechter was voorbehouden de voorovereenkomst tussen de Gemeente en SGE op het punt van de daaruit voor SGE voortvloeiende (of later aan SGE op te leggen) verplichtingen uit te leggen en dat die uitleg in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Het oordeel in rov. 4.3 dat niet is gebleken dat de Gemeente aan SGE heeft opgedragen het gezondheidscentrum voor eigen risico te beheren en te exploiteren is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen het subonderdeel aanvoert. De bij het interpellatiedebat uitgesproken verwachting van het College omtrent hetgeen SGE zal doen, impliceert niet dat de bedoelde handelwijze juridisch bindend aan SGE is opgedragen. Dat laatste geldt ook voor de aangehaalde passages van de voorovereenkomst, waarin SGE eraan wordt herinnerd dat het gebruik van het gehuurde binnen een bepaalde bestemming (die van (sociale) gezondheidszorg) moet liggen en dat de Gemeente is gerechtigd de huurovereenkomst te ontbinden als het gebruik niet meer (volledig) met die bestemming overeenstemt. Wat betreft de geciteerde passage uit de intentieverklaringen blijkt uit het meer volledige citaat in de appeldagvaarding onder 26 dat, waar gesproken wordt over de verplichtingen van SGE, daarmee op geen andere verplichtingen wordt gedoeld dan die welke zijn vastgelegd in de voorovereenkomst ("4. Op grond van de overeenkomst met de gemeente Rhenen gaat de stichting een groot aantal verplichtingen aan, welke allen blijken uit deze schriftelijke overeenkomst."). De intentieverklaring (zie daarvoor ook productie 21 bij de inleidende dagvaarding) voegt in zoverre niets aan de tekst van de voorovereenkomst toe. Dat de omstandigheid dat het gezondheidscentrum met publieke middelen ten behoeve van SGE wordt gerealiseerd, niet impliceert dat van een opdracht aan SGE sprake is, kwam hiervoor (onder 2.27) reeds aan de orde.

Subonderdeel 4.5 klaagt dat het hof in rov. 4.4 ten onrechte heeft overwogen dat geen (voldoende) duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig is. Voor een dergelijk belang zou volgens het subonderdeel hier volstaan dat de Gemeente, door bewust niet te kiezen voor een aanbestedingsprocedure waarin individuele zorgverleners (ook van buiten Elst) voor een plaats in het nieuwe centrum hadden kunnen inschrijven, de markt voor niet-lokale ondernemers zou hebben afgeschermd.

De bestreden overweging is ten overvloede gegeven, omdat naar het oordeel van het hof het transparantiebeginsel en het beginsel van non-discriminatie reeds toepassing missen, nu geen sprake is van een overheidsopdracht of concessieovereenkomst voor diensten in de zin van de Richtlijn.

Op de verlening van een overheidsopdracht of concessieovereenkomst voor diensten in de zin van de Richtlijn die om een andere reden buiten het bereik van de Richtlijn vallen (in het bijzonder omdat zij niet-prioritaire diensten betreffen of onder de toepasselijke drempelwaarde liggen), zijn de genoemde beginselen niettemin van toepassing, als de betrokken opdracht of overeenkomst een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft14.. Het hof heeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door in rov. 4.4 (ten overvloede) te oordelen dat hetgeen de Apotheek over mogelijke interesse uit het buitenland heeft gesteld, in dat geval onvoldoende zou zijn om een concreet en duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig te achten. Dat geldt temeer nu de bedoelde beginselen strekken tot bescherming van in de opdracht of de overeenkomst geïnteresseerde partijen die in een andere lidstaat zijn gevestigd en de Apotheek, die als in Nederland gevestigde partij met haar aanspraak geen grensoverschrijdende activiteiten beoogt en daarentegen als zittende zorgverlener (ten koste van mogelijke nieuwkomers) ook in het nieuwe centrum een plaats tracht zeker te stellen, zich naar mijn mening vanwege die beperkte beschermingsomvang überhaupt niet op schending van de bedoelde beginselen kan beroepen.

Subonderdeel 4.6 voert aan dat het hof in de rov. 4.3 en 4.5 ten onrechte het betoog heeft verworpen dat ook los van de vraag of een concessieovereenkomst tot stand is gekomen, de Gemeente het beginsel van non-discriminatie en transparantiebeginsel had dienen na te leven. Volgens het subonderdeel volstaat het dat, zoals reeds in subonderdeel 4.5 gereleveerd, de Gemeente hier bewust van een oproep tot mededinging heeft afgezien. Daartoe verwijst het onderdeel (onder 41 en 42) in het bijzonder naar de zaken Vestergaard15. en Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia16., en onder 43 naar de zaak Lotto17. in combinatie met de zaak British Telecommunications18..

Wat overigens van de zaken Vestergaard en Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia zij, het staat buiten twijfel dat die zaken een (beneden de drempelwaarde vallende) overheidsopdracht voor de uitvoering van werken respectievelijk (een om een andere reden van de volle werking van de betrokken richtlijn uitgezonderde) overheidsopdracht voor (post)diensten betrof. Daaruit kan derhalve niet worden afgeleid dat, ook los van de vraag of een concessieovereenkomst voor diensten tot stand is gekomen, de Gemeente het beginsel van non-discriminatie en het transparantiebeginsel had dienen na te leven.

In de zaak Lotto oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie dat het beginsel van non-discriminatie en het transparantiebeginsel óók van toepassing zijn "op procedures voor de verlening en de verlenging van een vergunning aan één exploitant op het gebied van de kansspelen". Het hof heeft met juistheid geoordeeld dat hetgeen is overwogen in het Lotto-arrest zich niet leent voor rechtstreekse of analoge toepassing in het onderhavige geval. Het enkele sluiten van een huurovereenkomst geeft de huurder weliswaar een exclusief recht op het gebruik van het gehuurde, maar is overigens onvergelijkbaar met hetgeen in het Lotto-arrest aan de orde was, reeds omdat in verband met een dergelijke overeenkomst géén sprake is van de verlening van (exclusieve) toestemming voor het verrichten van een economische activiteit die zonder deze toestemming niet is toegestaan. Het sluiten van een ("kale") huurovereenkomst kan evenmin worden gelijkgesteld aan het verlenen van overheidswege van een bijzonder of uitsluitend recht zoals dat aan de orde was in de zaak British Telecommunications, nog daargelaten dat die zaak geheel was toegespitst op de bijzonderheden van de Europese telecommunicatiewetgeving en dat de gelding van het transparantiebeginsel daarin überhaupt niet aan de orde was.

Subonderdeel 4.7 klaagt dat het hof heeft miskend dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen van de Gemeente, reeds omdat het (volgens de Apotheek niet alleen uit het EG-Verdrag (VWEU), maar ook uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te destilleren) beginsel is geschonden dat voorschrijft dat wanneer de overheid voornemens is publieke middelen in te zetten, de ontvangers van deze middelen met inachtneming van de door de Richtlijn geboden waarborgen worden geselecteerd.

Nog daargelaten dat Europees recht in casu toepassing mist (de voorovereenkomst is geen overheidsopdracht en evenmin een concessieovereenkomst voor diensten, terwijl zij bovendien een duidelijk grensoverschrijdend belang mist) en nog daargelaten dat een beginsel zoals door het subonderdeel bedoeld naar mijn mening niet als zodanig kan worden gerekend tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, stuit de klacht reeds af op de vaststelling door het hof in rov. 4.8 dat niet is gebleken dat de Gemeente van SGE geen marktconforme huurprijs zal bedingen. In het licht van deze vaststelling mist het subonderdeel, dat kennelijk ervan uitgaat dat SGE "ontvanger" is van door de Gemeente uitgegeven publieke middelen, wat daarvan overigens zij, feitelijke grondslag.

Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel in de rov. 4.6-4.9 over de volgens de Apotheek door de Gemeente aan SGE toegekende staatssteun. Subonderdeel 5.1 keert zich rechtsoverweging 4.9:

Het subonderdeel - dat ik verkort weergeef - klaagt over een onvoldoende motivering van het oordeel dat de Apotheek onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een steunmaatregel in de zin van art. 107 lid 1 VWEU en dat de Apotheek onvoldoende heeft gesteld op welke wijze de mededinging is vervalst door de bouw en de exploitatie van het MFG en het daarin te vestigen gezondheidscentrum. Het subonderdeel voert aan dat in de appeldagvaarding onder 55 duidelijk is aangegeven waarom van staatssteun sprake is:

Het hof heeft in rov. 4.8 geoordeeld dat de Apotheek onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de (beoogde) huurprijs die de Gemeente voor de huur van delen van het MFG aan SGE in rekening brengt niet marktconform is en daarom een steunmaatregel vormt die aan de in art. 107 lid 1 VWEU bedoelde voorwaarden voldoet. De door het subonderdeel genoemde omstandigheden kunnen niet aan dit oordeel afdoen, omdat:

Subonderdeel 5.2 klaagt dat het hof ook ambtshalve had moeten onderzoeken of de Gemeente niet in strijd met de staatssteunregels handelde door met publieke middelen rechtstreeks in concurrentie te treden met [A]. Het subonderdeel herinnert eraan dat dit aspect uitvoerig aan de orde is gekomen in de procedure bij de voorzieningenrechter en dat de Apotheek belang hierbij had, omdat [A] (anders dan SGE) wél voornemens was de Apotheek in haar renovatieplannen te betrekken. Door dit ambtshalve onderzoek achterwege te laten is het hof volgens de subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zoals reeds hiervóór (onder 2.40) vermeld, meen ik dat het unierecht niet dwingt tot de conclusie dat de nationale rechter zonodig buiten de grenzen van de rechtsstrijd moet treden en/of zelf de nodige feiten moet bijbrengen om ambtshalve toepassing aan art. 108 lid 3 VWEU te kunnen geven.

Overigens lag het niet voor de hand dat, waar de Apotheek in eerste aanleg zich niet in het geding tussen de Gemeente en [A] heeft gevoegd en daarin ook niet is tussengekomen, en [A] zelf in de afwijzing van zijn vorderingen door de voorzieningenrechter heeft berust, het hof (laat staan ambtshalve) alsnog over de rechtsbetrekking tussen de Gemeente en [A] zou beslissen met het oog op een zo verwijderd belang als de Apotheek heeft gesteld (te weten dat in het geval het oude gezondheidscentrum door [A] zou zijn gerenoveerd, [A] bij de toewijzing van plaatsen in het nieuwe centrum haar beter gezind zou zijn geweest dan SGE).

Onderdeel 6 beoogt kennelijk te klagen over het in rov. 4.13 vervatte oordeel dat de Apotheek geen belang meer heeft bij de behandeling van grief 1. Met grief 1 had de Apotheek de vaststelling in rov. 2.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter bestreden, dat de Gemeente ter zake van een nieuw gezondheidscentrum in het MFG door SGE was benaderd. Volgens de Apotheek had de Gemeente het initiatief genomen en was het initiatief in elk geval niet uitsluitend van SGE uitgegaan. Bij die stand van zaken had de Gemeente, als zij de zorgverleners in verband met de huisvestingsproblemen te hulp had willen schieten, voor verhuizing van het gehele centrum kunnen kiezen. Daarentegen heeft zij van het begin af aan slechts met één partij, te weten SGE, overleg gevoerd en heeft zij de Apotheek, die, naar de Gemeente ook wist, graag wilde meeverhuizen, buiten alle besprekingen gehouden. Volgens het onderdeel is het oordeel dat de Apotheek geen belang meer heeft bij de behandeling van de grief onbegrijpelijk, omdat uit de daarin gestelde gang van zaken duidelijk blijkt dat de Gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door de Apotheek van meet af aan buiten elk overleg gehouden. Als het hof zou hebben geoordeeld dat het vooroverleg niet (meer) ter zake zou doen heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, daar de Gemeente de Apotheek, door haar niet in de gesprekken te betrekken en van meet af aan voor SGE te kiezen, in een nadelige positie heeft gebracht. Van een zorgvuldig en behoorlijk handelend bestuursorgaan mocht anders worden verwacht, aldus het onderdeel.

Naar ik meen mist de Apotheek belang bij de klacht van het onderdeel. Waar het de Apotheek blijkens het onderdeel om gaat, is dat de Gemeente haar niet in het overleg over een nieuw gezondheidscentrum heeft betrokken. Of dat laatste wel of niet zo is, heeft echter weinig te maken met de door de grief opgeworpen vraag of SGE dan wel de Gemeente dan wel beide partijen gezamenlijk het initiatief tot dat overleg hebben genomen. In de tweede plaats heeft het hof in rov. 4.13 weliswaar overwogen dat de Apotheek bij de behandeling van de grief geen belang meer heeft, maar in rov. 2.13 heeft het hof wel degelijk de nodige consequenties aan die grief verbonden (en die grief in wezen gehonoreerd) door de feitelijke vaststelling door de voorzieningenrechter die de Apotheek met die grief heeft bestreden, niet te betrekken bij feiten waarvan het hof is uitgegaan. Overigens biedt het bestreden arrest geen aanknopingspunten voor de opvatting dat het hof zou hebben aangenomen of ervan zou zijn uitgegaan dat de Apotheek wél bij het bedoelde overleg betrokken zou zijn geweest; het tegendeel is het geval, nu de voorzieningenrechter in rov. 2.3 van zijn vonnis uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat de Apotheek niet is betrokken in de gesprekken tussen de Gemeente en SGE over het nieuwe gezondheidscentrum en ook het hof blijkens rov. 3 van die vaststelling is uitgegaan.

Ten slotte teken ik nog aan dat, waar de Gemeente inzette (en naar mijn mening ook mocht inzetten) op verhuur aan een partij (een overkoepelende entiteit) aan wie de opzet van het nieuwe centrum en de invulling daarvan met door die partij te contracteren onderhuurders zou kunnen worden overgelaten, het niet in strijd is te achten met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat de Gemeente de mogelijke onderhuurders niet in het overleg met SGE heeft betrokken.

Ook onderdeel 6 kan daarom niet tot cassatie leiden.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal