HvJ EG, 18-12-2007, nr. C-220/06

In de eerste plaats moet worden nagegaan of een overeenkomst zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, viel binnen de werkingssfeer van de richtlijn voor overheidsopdrachten voor postdiensten die gold ten tijde van de feiten van het geding dat bij de verwijzende rechter aanhangig is, te weten richtlijn 92/50.

Bedoelde richtlijn stelt bepaalde procedure- en openbaarheidsvereisten aan de plaatsing van overheidsopdrachten die binnen haar werkingssfeer vallen.

Volgens de bewoordingen van artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 veronderstelt een overheidsopdracht voor dienstverlening het bestaan van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die wordt gesloten tussen een dienstverlener en een aanbestedende dienst in de zin van dat artikel 1, sub b.

Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 63 van zijn conclusie, moet worden erkend dat het Ministerio een aanbestedende dienst is en Correos een dienstverlener in de zin van de in het vorige punt genoemde bepalingen. Daarnaast staat vast dat de samenwerkingsovereenkomst schriftelijk en onder bezwarende titel is gesloten.

Nu de verwijzende rechter echter enkel heeft aangegeven dat met de op grond van bedoelde overeenkomst geleverde diensten een bedrag van meer dan 12 020,42 EUR op jaarbasis gemoeid is, rijst de vraag of dit bedrag de in artikel 7, lid 1, sub a, tweede streepje, punt ii, van richtlijn 92/50 vastgestelde drempel bereikt van 200 000 SDR, wat ten tijde van de feiten van het hoofdgeding overeenstemde met 249 681 EUR.

Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of, gelet op de nationale bepalingen ter omzetting van artikel 7, lid 5, tweede streepje, van richtlijn 92/50, de drempel van 249 681 EUR is bereikt.

Aangenomen dat bedoelde drempel is bereikt, rijst vervolgens de vraag of de samenwerkingsovereenkomst wel een overeenkomst in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 is. De Spaanse regering is immers van mening dat het hier niet gaat om een overeenkomst die vrijelijk tot stand komt, nu Correos de sluiting van een dergelijke overeenkomst niet kan weigeren, maar verplicht is die te aanvaarden.

In dit verband moet eraan worden herinnerd dat de definitie van een overheidsopdracht voor dienstverlening door het gemeenschapsrecht wordt beheerst, zodat de kwalificatie van de samenwerkingsovereenkomst naar Spaans recht irrelevant is voor de beoordeling of deze binnen de werkingssfeer van richtlijn 92/50 valt (zie in die zin arresten van 20 oktober 2005, Commissie/Frankrijk, C-264/03, Jurispr. blz. I-8831, punt 36, en 18 juli 2007, Commissie/Italië, C-382/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 30).

Het is juist dat het Hof in punt 54 van zijn arrest van 19 april 2007, Asemfo (C-295/05, Jurispr. blz. I-2999), heeft geoordeeld dat aan de voor toepasselijkheid van de richtlijnen inzake de plaatsing van overheidsopdrachten te vervullen voorwaarde dat er sprake was van een overeenkomst, niet was voldaan indien de overheidsonderneming in de zaak die tot genoemd arrest heeft geleid, geen enkele vrijheid had om een door de bevoegde instanties verstrekte opdracht al dan niet uit te voeren of om het op haar diensten toe te passen tarief te bepalen, hetgeen de verwijzende rechter diende na te gaan.

Deze redenering dient evenwel in haar specifieke context te worden gelezen. Zij volgt immers op de vaststelling dat bedoelde overheidsonderneming naar Spaans recht een instrumenteel middel en een technische dienst van het algemene bestuur van de staat en van dat van elk van de betrokken autonome regio's is, nadat het Hof reeds in een andere context dan de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Asemfo had geoordeeld dat de betrokken onderneming, als instrumenteel middel en technische dienst van het Spaanse bestuur, gehouden was uitsluitend de werkzaamheden uit te voeren die het centrale bestuur, de autonome regio's en de daarvan afhankelijke overheidsorganen haar toewezen (arrest Asemfo, reeds aangehaald, punten 49 en 53).

Correos heeft als leverancier van de universele postdienst een geheel andere taak, die met name impliceert dat haar klantenbestand bestaat uit elke persoon die op de universele postdienst een beroep wil doen. Het enkele feit dat deze onderneming geen enkele vrijheid toekomt, noch ten aanzien van de uitvoering van een door het Ministerio geplaatste bestelling noch wat het op haar verrichtingen toe te passen tarief betreft, heeft nog niet automatisch tot gevolg dat er tussen beide entiteiten geen overeenkomst zou zijn gesloten.

Een dergelijke situatie verschilt immers niet noodzakelijkerwijs van die waarin een particuliere klant een beroep wenst te doen op de tot de universele postdienst behorende diensten van Correos, nu uit de taak van leverancier van die dienst ipso facto volgt dat hij in een dergelijk geval ook verplicht is de gevraagde dienst te leveren en zulks, in voorkomend geval, tegen vaste of in elk geval transparante en niet discriminerende tarieven. Er bestaat geen twijfel over dat een dergelijke betrekking als contractueel moet worden gekwalificeerd. Enkel ingeval de tussen Correos en het Ministerio gesloten overeenkomst in werkelijkheid een eenzijdige bestuurshandeling zou zijn waarbij alleen ten laste van Correos verplichtingen worden opgelegd, dus een handeling die aanzienlijk zou afwijken van de normale voorwaarden van het commerciële aanbod van deze onderneming, hetgeen de verwijzende rechter moet nagaan, zou moeten worden geconcludeerd dat een overeenkomst ontbreekt en bijgevolg dat richtlijn 92/50 geen toepassing kan vinden.

In het kader van die verificatie zal de verwijzende rechter met name moeten onderzoeken of Correos de mogelijkheid heeft om met het Ministerio te onderhandelen over de concrete inhoud van de te leveren prestaties en de daarop toepasselijke tarieven en of deze onderneming, wat de niet voorbehouden diensten betreft, zich van de uit de samenwerkingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen kan bevrijden, op voorwaarde dat de hierin voorziene opzegtermijn worden nageleefd.

De overige argumenten die de Spaanse regering heeft ingeroepen om aan te tonen dat een samenwerkingsovereenkomst zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, ontsnapt aan de regels inzake overheidsopdrachten, moeten eveneens worden verworpen.

De Spaanse regering betoogt meer bepaald dat de samenwerkingsovereenkomst hoe dan ook niet aan de regels inzake overheidsopdrachten kan worden onderworpen, aangezien aan de in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde ‘in house’-criteria is voldaan.

Het is vaste rechtspraak van het Hof in dit verband dat een oproep tot inschrijving overeenkomstig de richtlijnen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten niet verplicht is, zelfs niet indien de medecontractant een lichaam is dat rechtens gescheiden is van de aanbestedende dienst, indien aan twee voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dient het overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam hetzelfde toezicht uit te oefenen als op zijn eigen diensten en in de tweede plaats dient dit lichaam het merendeel van zijn werkzaamheden te verrichten met de overheidsinstantie of overheidsinstanties waarvan dit lichaam in handen is (zie arrest van 18 november 1999, Teckal, C-107/98, Jurispr. blz. I-8121, punt 50, en reeds aangehaalde arresten Stadt Halle en RPL Lochau, punt 49; Carbotermo en Consorzio Alisei, punt 33, en Asemfo, punt 55).

Zonder dat nader hoeft te worden onderzocht of aan de eerste van de twee in het vorige punt genoemde voorwaarden is voldaan, volstaat het vast te stellen dat in het hoofdgeding de tweede voorwaarde niet is vervuld. Het staat immers vast dat Correos, als leverancier van de universele postdienst in Spanje, het merendeel van haar werkzaamheden niet met het Ministerio of met het openbaar bestuur in het algemeen verricht, maar dat deze onderneming postdiensten levert voor een onbepaald aantal klanten van bedoelde postdienst.

De Spaanse regering betoogt evenwel dat de betrekkingen tussen een overheidsinstantie en een onderneming waaraan een uitsluitend recht is toegekend per definitie exclusief zijn, hetgeen verder gaat dan ‘het merendeel van de werkzaamheden’. Correos is houder van een uitsluitend recht op grond dat zij krachtens artikel 58 van wet nr. 14/2000 gehouden is de overheidsinstanties de diensten te leveren die vallen binnen haar statutaire doel, dat zowel voorbehouden als niet voorbehouden diensten omvat.

Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, al aangenomen dat bedoelde verplichting inderdaad als een uitsluitend recht kan worden gekwalificeerd, hetgeen de verwijzende rechter zou moeten beoordelen, een dergelijk recht in het kader van het onderzoek met betrekking tot de twee in punt 58 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden, niet kan voldoen aan het vereiste dat de leverancier van de betrokken dienst het merendeel van zijn werkzaamheden verricht met de entiteit of de entiteiten waarvan hij in handen is.

Dit laatste vereiste heeft immers inzonderheid tot doel te waarborgen dat richtlijn 92/50 van toepassing blijft ingeval een door een of meer overheidslichamen gecontroleerde onderneming op de markt werkzaam is en dus met andere ondernemingen kan concurreren (zie naar analogie arrest Carbotermo en Consorzio Alisei, reeds aangehaald, punt 60). In casu staat vast dat Correos op de Spaanse postmarkt werkzaam is en daarbij, behalve wat de voorbehouden diensten in de zin van richtlijn 97/67 betreft, in concurrentie staat met andere postondernemingen, die volgens de opmerkingen van de Spaanse regering ongeveer 2000 in aantal zouden zijn.

Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat een samenwerkingsovereenkomst zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, niet voldoet aan de voorwaarden genoemd in punt 58 van onderhavig arrest en dus niet uit dien hoofde kan ontsnappen aan de toepassing van richtlijn 92/50.

Het bestaan van een uitsluitend recht kan evenwel de niet-toepassing van richtlijn 92/50 rechtvaardigen, aangezien deze richtlijn naar luid van artikel 6 ervan ‘niet van toepassing [is] op overheidsopdrachten voor dienstverlening die worden gegund aan een instantie, die zelf een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, sub b, op basis van een alleenrecht dat zij uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet, op voorwaarde dat deze bepalingen verenigbaar zijn met het Verdrag’.

Zonder dat hoeft te worden onderzocht of Correos voldoet aan de eerste van de drie in voormeld artikel 6 genoemde voorwaarden, namelijk of zij een aanbestedende dienst is, en in de veronderstelling dat deze laatste op grond van artikel 58 van wet nr. 14/2000 een uitsluitend recht geniet om aan overheidsinstanties de postdiensten te leveren die binnen haar statutaire doel vallen, volstaat het vast te stellen dat hoe dan ook niet is voldaan aan de derde voorwaarde, namelijk dat de bepaling uit hoofde waarvan het uitsluitend recht is toegekend verenigbaar is met het Verdrag.

Aangenomen dat bedoelde nationale bepaling de nationale leverancier van de universele postdienst het uitsluitende recht verleent, overheidsinstanties de niet voorbehouden postdiensten in de zin van artikel 7 van richtlijn 97/67, waartoe dit onderzoek beperkt is, te leveren, is zij immers onverenigbaar met de doelstelling van die richtlijn.

Zoals volgt uit de rechtspraak van het Hof zijn de lidstaten niet bevoegd om naar eigen goeddunken de aan de leveranciers van de universele dienst uit hoofde van artikel 7 van richtlijn 97/67 voorbehouden diensten uit te breiden, aangezien een dergelijke uitbreiding indruist tegen de doelstelling van deze richtlijn, die er volgens de achtste overweging van de considerans in bestaat om een geleidelijke en gecontroleerde liberalisatie van de postsector in te voeren (arrest van 11 maart 2004, Asempre en Asociación Nacional de Empresas de Externalización y Gestión de Envíos y Pequeña Paquetería, C-240/02, Jurispr. blz. I-2461, punt 24).

Deze vaststelling geldt niet alleen voor het horizontaal voorbehouden, dat wil zeggen het voorbehouden van een bepaalde postdienst als zodanig, maar ook, om het nuttig effect van artikel 7 van richtlijn 97/67 zeker te stellen, voor het verticaal voorbehouden van een dergelijke dienst, dat, zoals in het hoofdgeding, betrekking heeft op de uitsluitende levering van postdiensten aan bepaalde klanten. Zoals de Commissie van de Europese Gemeenschappen immers opmerkt, zou de toepassing van de Spaanse regeling die in het hoofdgeding aan de orde is betekenen dat in de praktijk alle door een Spaanse overheidsinstantie benodigde postdiensten potentieel zouden kunnen worden geleverd door Correos, met uitsluiting van alle andere postbedrijven, hetgeen duidelijk tegen de doelstelling van bedoelde richtlijn zou indruisen.

Bijgevolg moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan overheidsinstanties, buiten de regels inzake de plaatsing van overheidsopdrachten om, de verrichting van niet voorbehouden postdiensten in de zin van richtlijn 97/67 mogen toevertrouwen aan een openbare naamloze vennootschap waarvan het kapitaal geheel in overheidshanden is en die in die staat de leverancier van de universele postdienst is, voor zover de overeenkomsten waarop deze regeling van toepassing is

hetgeen de verwijzende rechter moet onderzoeken.

Voor zover de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling van toepassing is op overeenkomsten die niet de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 92/50 genoemde drempel bereiken, moet in de tweede plaats worden onderzocht of een dergelijke regeling strookt met de uit het Verdrag voortvloeiende vereisten inzake de plaatsing van overheidsopdrachten.

Ook al zijn bepaalde overeenkomsten van de werkingssfeer van de communautaire richtlijnen op het gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten uitgesloten, zijn de aanbestedende diensten die deze overeenkomsten sluiten, immers niettemin gehouden om de fundamentele regels van het Verdrag, inzonderheid het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, in acht te nemen (arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Dit is onder meer het geval met betrekking tot overheidsopdrachten voor dienstverlening waarvan de waarde beneden de door richtlijn 92/50 vastgestelde drempels ligt. Het enkele feit dat de gemeenschapswetgever heeft geoordeeld dat de bijzondere en strenge procedures van de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten niet geschikt zijn wanneer het gaat om overheidsopdrachten van geringe waarde, betekent niet dat die opdrachten van de toepassing van het gemeenschapsrecht zijn uitgesloten (beschikking van 3 december 2001, Vestergaard, C-59/00, Jurispr. blz. I-9505, punt 19, en arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 33).

Tot de verdragsbepalingen die specifiek van toepassing zijn op overheidsopdrachten voor dienstverlening waarvan de waarde beneden de in richtlijn 92/50 vastgestelde drempels ligt, behoren met name de artikelen 43 EG en 49 EG.

Naast het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit is eveneens het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers van toepassing op dergelijke overheidsopdrachten, ook wanneer van discriminatie op grond van nationaliteit geen sprake is (zie naar analogie arresten van 13 oktober 2005, Parking Brixen, C-458/03, Jurispr. blz. I-8585, punt 48, en 6 april 2006, ANAV, C-410/04, Jurispr. blz. I-3303, punt 20).

De beginselen van gelijke behandeling en van non-discriminatie op grond van nationaliteit houden met name een transparantieverplichting in, waardoor de aanbestedende overheidsinstantie zich ervan kan vergewissen dat deze beginselen in acht worden genomen. De op deze overheidsinstantie rustende transparantieverplichting houdt in dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gewaarborgd die de dienstenmarkt voor mededinging openstelt en een toetsing van de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid mogelijk maakt (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Parking Brixen, punt 49, en ANAV, punt 21).

Het volstrekt ontbreken van een oproep tot mededinging bij de gunning van een overheidsopdracht voor dienstverlening zoals die in het hoofdgeding, is in beginsel niet in overeenstemming met de vereisten van de artikelen 43 EG en 49 EG en evenmin met de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Parking Brixen, punt 50 en ANAV, punt 22).

Bovendien volgt uit artikel 86, lid 1, EG dat de lidstaten geen nationale wettelijke regeling dienen te handhaven waaronder de gunning van overheidsopdrachten voor dienstverlening zonder oproep tot mededinging is toegestaan, omdat deze gunning in strijd is met de artikelen 43 EG of 49 EG en met de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Parking Brixen, punt 52 en ANAV, punt 23).

Uit de gezamenlijke bepalingen van de leden 1 en 2 van artikel 86 EG volgt dat lid 2 van dit artikel kan worden ingeroepen om te rechtvaardigen dat een lidstaat met de verdragsbepalingen strijdige bijzondere of uitsluitende rechten toekent aan een onderneming belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, mits de vervulling van de aan die onderneming toevertrouwde bijzondere taak slechts door de verlening van dergelijke rechten kan worden verzekerd en voor zover de ontwikkeling van het handelsverkeer niet wordt beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap (arrest van 17 mei 2001, TNT Traco, C-340/99, Jurispr. blz. I-4109, punt 52).

Daarnaast moet worden vastgesteld dat een onderneming als Correos, die op grond van de regelgeving van een lidstaat belast is met de verzorging van de universele postdienst, een onderneming is belast met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang in de zin van artikel 86, lid 2, EG (zie in die zin arrest TNT Traco, reeds aangehaald, punt 53).

Al aangenomen dat de krachtens artikel 58 van wet nr. 14/2000 op Correos rustende verplichting om de overheidsinstanties de diensten te leveren die binnen het statutaire doel van deze onderneming vallen, als een uitsluitend recht ten voordele van deze laatste kan worden beschouwd, moet niettemin worden vastgesteld dat artikel 86, lid 2, EG niet kan worden ingeroepen ter rechtvaardiging van een nationale regeling als die aan de orde in het hoofdgeding, voor zover deze ziet op niet voorbehouden diensten in de zin van richtlijn 97/67.

Zoals de advocaat-generaal immers in punt 99 van zijn conclusie heeft opgemerkt, geeft richtlijn 97/67 uitvoering aan artikel 86, lid 2, EG wat betreft de mogelijkheid bepaalde postdiensten aan de leverancier van de universele postdienst voor te behouden. Zoals in punt 67 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, heeft het Hof reeds geoordeeld dat de lidstaten de op grond van artikel 7 van richtlijn 97/67 aan de leverancier van de universele postdienst voorbehouden diensten niet naar goeddunken mogen uitbreiden, aangezien een dergelijke uitbreiding indruist tegen het door die richtlijn nagestreefde doel, een geleidelijke en gecontroleerde liberalisatie van de postsector in te voeren.

In dit verband moet eraan worden herinnerd dat in het kader van richtlijn 97/67 rekening wordt gehouden met de vraag of het voor de verrichting van de universele postdienst onder economisch aanvaardbare omstandigheden noodzakelijk is dat sommige postdiensten aan de leverancier van die universele postdienst worden voorbehouden (arrest van 15 november 2007, International Mail Spain, C-162/06, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 50).

In het geval van niet voorbehouden postdiensten in de zin van richtlijn 97/67, de enige waar het onderhavige onderzoek zich op richt, kan artikel 86, lid 2, EG derhalve niet als rechtvaardiging dienen voor een uitsluitend recht ten voordele van de leverancier van de universele postdienst, dergelijke diensten aan overheidsinstanties te leveren.

De Spaanse regering betoogt niettemin dat de samenwerkingsovereenkomst niet aan de regels inzake de plaatsing van overheidsopdrachten is onderworpen, aangezien deze niet vrijelijk wordt gesloten. Correos zou immers niet kunnen weigeren een samenwerkingsovereenkomst als die in het hoofdgeding te sluiten, maar zou verplicht zijn deze te aanvaarden.

Zoals reeds in punt 54 van onderhavig arrest is opgemerkt, moet enkel ingeval de samenwerkingsovereenkomst in werkelijkheid een eenzijdige bestuurshandeling zou zijn waarbij alleen ten laste van Correos verplichtingen worden opgelegd, dus een handeling die aanzienlijk zou afwijken van de normale voorwaarden van het commerciële aanbod van deze onderneming, hetgeen de verwijzende rechter moet nagaan, worden geconcludeerd dat een dergelijke overeenkomst ontsnapt aan de regels inzake de plaatsing van overheidsopdrachten.

Aangaande het argument van de Spaanse regering dat de samenwerkingsovereenkomst niet aan de regels inzake overheidsopdrachten kan worden onderworpen omdat het een ‘in house’-situatie zou betreffen, moet worden erkend dat op het vlak van overheidsopdrachten voor dienstverlening de toepassing van de in de artikelen 12 EG, 43 EG en 49 EG neergelegde regels, alsmede van de algemene beginselen waarvan deze regels de bijzondere uitdrukking vormen, is uitgesloten, indien de aanbestedende overheidsinstantie op de entiteit ten voordele waarvan de gunning is geschied, hetzelfde toezicht uitoefent als op haar eigen diensten en deze entiteit bovendien het merendeel van haar werkzaamheden verricht met de instantie waarvan zij in handen is (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Parking Brixen, punt 62, en ANAV, punt 24).

In punt 63 van het onderhavige arrest is evenwel vastgesteld dat een samenwerkingsovereenkomst zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, niet voldoet aan de tweede van de in het vorige punt genoemde voorwaarden en dus niet uit dien hoofde kan ontsnappen aan toepassing van de regels vervat in de artikelen 12 EG, 43 EG en 49 EG en van de algemene beginselen waarvan deze regels de specifieke uitdrukking vormen.

Bijgevolg moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de artikelen 43 EG, 49 EG en 86 EG alsook het gelijkheidsbeginsel, het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en het transparantiebeginsel aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan overheidsinstanties, buiten de regels inzake de plaatsing van overheidsopdrachten om, de verrichting van niet voorbehouden postdiensten in de zin van richtlijn 97/67 mogen toevertrouwen aan een openbare naamloze vennootschap waarvan het kapitaal volledig in overheidshanden is en die in die staat de leverancier van de universele postdienst is, voor zover de overeenkomsten waarop deze regeling van toepassing is

hetgeen de verwijzende rechter moet nagaan.