HvJ EU, 25-03-2010, nr. C-451/08

Punt 2 van de considerans van richtlijn 2004/18 luidt:

Artikel 1, leden 2 en 3, van deze richtlijn bepaalt:

Artikel 16, sub a, van richtlijn 2004/18 bepaalt:

§ 10, lid 1, van het Duitse Baugesetzbuch (Duits bouwwetboek) van 23 september 2004 (BGBl. 2004 I, blz. 2414; hierna: ‘BauGB’) luidt:

§ 12 BauGB bepaalt:

In de meeste taalversies van richtlijn 2004/18 behelst het begrip ‘overheidsopdrachten voor werken’ in artikel 1, lid 2, sub b, ervan drie gevallen: het eerste de uitvoering — eventueel met het ontwerp — van bouwwerkzaamheden in het kader van een van de in bijlage I bij deze richtlijn vermelde categorieën; het tweede de uitvoering — eventueel met het ontwerp — van een werk en het derde het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.

Een ‘werk’ in de zin van deze bepaling is gedefinieerd als ‘het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen’.

Terwijl de meeste taalversies de term ‘werk’ zowel in het tweede als in het derde geval gebruiken, gebruikt de Duitse taalversie twee verschillende termen, namelijk ‘Bauwerk’ (werk) in het tweede geval en ‘Bauleistung’ (bouwactiviteit) in het derde geval.

Bovendien bepaalt alleen de Duitse taalversie van dit artikel 1, lid 2, sub b, dat de in het derde geval bedoelde activiteit niet alleen ‘met welke middelen dan ook’, maar ook ‘door derden’ (‘durch Dritte’) moet worden uitgevoerd.

Volgens vaste rechtspraak kan de in een van de taalversies van een Unierechtelijke bepaling gebruikte formulering niet als enige grondslag voor de uitlegging van die bepaling dienen; evenmin kan er in zoverre voorrang aan worden toegekend boven de andere taalversies. Een dergelijke benadering zou immers onverenigbaar zijn met het vereiste van eenvormige toepassing van het Unierecht. Wanneer er verschillen zijn tussen de taalversies, moet bij de uitlegging van de betrokken bepaling worden gelet op de algemene opzet en de doelstelling van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt (zie arresten van 27 maart 1990, Cricket St Thomas, C-372/88, Jurispr. blz. I-1345, punten 18 en 19; 12 november 1998, Institute of the Motor Industry, C-149/97, Jurispr. blz. I-7053, punt 16, en 9 oktober 2008, Sabatauskas e.a., C-239/07, Jurispr. blz. I-7523, punten 38 en 39).

De vragen van de verwijzende rechter dienen tegen de achtergrond van deze overwegingen te worden beantwoord.

Met zijn eerste twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip ‘overheidsopdrachten voor werken’ in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vereist dat de in het kader van de opdracht uit te voeren werken fysiek of materieel ten behoeve van de aanbestedende dienst en in diens rechtstreeks economisch belang wordt verkregen dan wel of volstaat dat deze werken een bepaalde publieke bestemming vervullen, zoals de stedenbouwkundige ontwikkeling van een bepaalde wijk.

Van meet af aan dient te worden gepreciseerd dat de verkoop van een onbebouwd of bebouwd kavel door een overheidsinstantie aan een onderneming geen overheidsopdracht voor werken in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vormt. In het kader van een dergelijke opdracht moet de overheidsinstantie immers optreden als koper en niet als verkoper. Bovendien moet een dergelijke opdracht betrekking hebben op de uitvoering van werken.

Deze analyse vindt steun in de bewoordingen van artikel 16, sub a, van deze richtlijn.

Uitgesloten is dus dat een verkoop — als in het hoofdgeding de verkoop van de Wittekind-kazerne door de Bundesanstalt aan GSS — op zich een overheidsopdracht voor werken in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 kan vormen.

Deze vragen van de verwijzende rechter betreffen evenwel niet deze betrekking tussen verkoper en koper, maar veeleer de betrekkingen tussen de gemeente Wildeshausen en GSSI, namelijk tussen de bevoegde stedenbouwkundige overheidsdienst en de koper van de Wittekind-kazerne. Deze rechter wenst te vernemen of deze betrekking een overheidsopdracht voor werken in de zin van deze bepaling kan vormen.

Dienaangaande dient te worden opgemerkt dat overheidsopdrachten volgens artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel zijn.

Het begrip overeenkomst is van wezenlijk belang voor de afbakening van de werkingssfeer van richtlijn 2004/18. Zoals is verklaard in punt 2 van de considerans van deze richtlijn, strekt zij tot toepassing van de regels van het Unierecht bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen. Deze richtlijn heeft geen betrekking op andere categorieën overheidsactiviteiten.

Bovendien kan alleen een overeenkomst onder bezwarende titel een overheidsopdracht vormen die onder richtlijn 2004/18 valt.

Een overeenkomst onder bezwarende titel betekent dat de aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor werken heeft afgesloten, in het kader ervan een prestatie voor een tegenprestatie ontvangt. Deze prestatie bestaat in de uitvoering van de werken waarover de aanbestedende dienst beoogt te beschikken (zie arresten van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a., C-399/98, Jurispr. blz. I-5409, punt 77, en 18 januari 2007, Auroux e.a., C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 45).

Deze prestatie moet wegens de aard ervan alsook de systematiek en de doelstellingen van richtlijn 2004/18 voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang inhouden.

Dit economisch belang staat duidelijk vast wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst eigenaar zal worden van de werken of het werk waarop de opdracht betrekking heeft.

Een dergelijk economisch belang kan ook worden vastgesteld wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over de in het kader van de opdracht uit te voeren werken zal kunnen beschikken met het oog op hun openbare bestemming (zie in die zin arrest Ordine degli Architetti e.a., reeds aangehaald, punten 67, 71 en 77).

Het economisch belang kan ook liggen in de economische voordelen die de aanbestedende dienst zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het werk, in het feit dat hij financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of in de risico's die hij loopt bij economische mislukking van het werk (zie in die zin arrest Auroux e.a., reeds aangehaald, punten 13, 17, 18 en 45).

Het Hof heeft al geoordeeld dat een overeenkomst waarbij een eerste aanbestedende dienst een tweede aanbestedende dienst belast met de uitvoering van een bouwwerk, een overheidsopdracht voor werken kan vormen, ongeacht of daarin al dan niet wordt bepaald dat de eerste aanbestedende dienst eigenaar is of wordt van het gehele bouwwerk of van een gedeelte ervan (arrest Auroux e.a., reeds aangehaald, punt 47).

Uit het voorgaande vloeit voort dat het begrip ‘overheidsopdrachten voor werken’ in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vereist dat de in het kader van de opdracht uit te voeren werken in het rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd zonder dat de prestatie evenwel noodzakelijkerwijze bestaat in de verkrijging van een materieel of fysiek voorwerp.

De vraag rijst of aan deze voorwaarden is voldaan wanneer de geplande werken beogen te voldoen aan een openbaar doel van algemeen belang, waarvoor de aanbestedende dienst moet zorgen, zoals de stedenbouwkundige ontwikkeling of coherentie van een wijk.

In de lidstaten van de Europese Unie is gewoonlijk voor de uitvoering van bouwwerken, althans van een bepaalde omvang, een voorafgaande vergunning van de bevoegde stedenbouwkundige dienst vereist. Deze dienst moet in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden oordelen of de uitvoering van de bouwwerken strookt met het algemeen belang.

Tot de gewone uitoefening van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw met het oog op het algemeen belang behoort evenwel niet het ontvangen van een contractuele prestatie of het voldoen aan een rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst, zoals vereist door artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18.

Bijgevolg dient op de eerste en de tweede vraag te worden geantwoord dat het begrip ‘overheidsopdrachten voor werken’ in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 niet vereist dat de werken waarop de opdracht betrekking heeft, materieel of fysiek ten behoeve van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd, wanneer deze werken in het rechtstreekse economische belang van deze dienst worden uitgevoerd. De uitoefening door deze laatste van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw volstaat niet om aan deze laatste voorwaarde te voldoen.

Met zijn derde en vierde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip ‘overheidsopdrachten voor werken’ in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vereist dat de aannemer zich direct of indirect verbindt tot de uitvoering van de betrokken werken en dat de uitvoering van deze verbintenis in rechte kan worden afgedwongen.

Zoals in de punten 45 en 47 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, definieert artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 de overheidsopdracht voor werken als een overeenkomst onder bezwarende titel. Dit begrip gaat ervan uit dat de aannemer zich voor een tegenprestatie verbindt tot de bij overeenkomst omschreven prestatie. Bij het afsluiten van een overheidsopdracht voor werken verbindt de aannemer zich er dus toe, de betrokken werken uit te voeren of te laten uitvoeren.

Het is irrelevant of de aannemer de werken met eigen middelen uitvoert dan wel daartoe onderaannemers inschakelt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Ordine degli Architetti e.a., punt 90, en Auroux e.a., punt 44).

Daar de uit de opdracht voortvloeiende verbintenissen juridisch bindend zijn, moet de uitvoering ervan in rechte kunnen worden gevorderd. Bij gebreke van Unierechtelijke regeling en overeenkomstig het beginsel van de procesautonomie moet de wijze van uitvoering van deze verbintenissen naar nationaal recht worden geregeld.

Bijgevolg dient op de derde en de vierde vraag te worden geantwoord dat het begrip ‘overheidsopdrachten voor werken’ in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vereist dat de aannemer zich direct of indirect verbindt tot de uitvoering van de betrokken werken en dat de uitvoering van deze verbintenis in rechte kan worden afgedwongen op de naar nationaal recht bepaalde wijze.

Met zijn vijfde en zesde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of ‘de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen’ in de zin van het derde geval van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 kunnen bestaan in de uitoefening door de aanbestedende dienst van de bevoegdheid te waarborgen dat het uit te voeren werk voldoet aan een openbaar belang, of in de uitoefening van de aan de aanbestedende dienst verleende bevoegdheid de bouwplannen te onderzoeken en goed te keuren.

Deze vragen vinden hun oorsprong in het feit dat in het hoofdgeding de gemeente Wildeshausen, die de aanbestedende dienst heet te zijn, geen bestek met eisen heeft opgesteld voor een op het terrein van de Wittekind-kazerne uit te voeren werk. Volgens de verwijzingsbeslissing verklaarde deze gemeente zich alleen bereid het conceptplan van GSSI te onderzoeken en een procedure voor de opstelling van een daarmee overeenstemmend bestemmingsplan te starten.

In het kader van het derde geval van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 is bepaald dat de overheidsopdrachten voor werken betrekking hebben op een ‘werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet’.

Een aanbestedende dienst heeft zijn eisen in de zin van deze bepaling eerst vastgesteld, wanneer hij maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen.

Het enkele feit dat een overheidsdienst in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw een aantal hem voorgelegde bouwplannen onderzoekt of op basis van bevoegdheden ter zake een besluit neemt, voldoet niet aan de voorwaarde ‘door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen’ in de zin van deze bepaling.

Op de vijfde en de zesde vraag dient dus te worden geantwoord dat de ‘door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen’ in de zin van het derde geval van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 niet kunnen bestaan in het enkele feit dat een overheidsdienst een aantal hem voorgelegde bouwplannen onderzoekt of een besluit neemt in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw.

Met zijn zevende vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een concessieovereenkomst voor openbare werken in de zin van artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18 is uitgesloten, wanneer de enige marktdeelnemer aan wie de concessie kan worden verleend, reeds eigenaar van de grond is waarop het werk dient te worden gerealiseerd, of wanneer de concessie voor onbepaalde tijd is verleend.

Volgens artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18 is de concessieovereenkomst voor openbare werken ‘een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij uit uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs’.

Een aanbestedende dienst moet over de exploitatie van een werk in de zin van deze bepaling kunnen beschikken om het recht van exploitatie aan zijn medecontractant te kunnen overdragen.

Dat is gewoonlijk niet het geval wanneer het exploitatierecht zijn oorsprong alleen in het eigendomsrecht van de betrokken marktdeelnemer vindt.

De eigenaar van een stuk grond heeft namelijk het recht het te exploiteren met inachtneming van de toepasselijke wettelijke voorschriften. Zolang een marktdeelnemer het recht geniet een stuk grond te exploiteren dat zijn eigendom is, kan een overheidsinstantie in beginsel geen concessie met betrekking tot deze exploitatie verlenen.

Bovendien zij erop gewezen dat de concessie er in wezen in bestaat dat de concessiehouder zelf het voornaamste economische en in elk geval wezenlijke risico van de exploitatie draagt (zie in die zin betreffende openbaredienstconcessies arrest van 10 september 2009, Eurawasser, C-206/08, Jurispr. blz. I-00000, punten 59 en 77).

Volgens de Commissie van de Europese Gemeenschappen kan dit risico bestaan in de onzekerheid voor de ondernemer over de vraag of de stedenbouwkundige dienst van het betrokken lichaam al dan niet zijn plannen zal goedkeuren.

Dit argument kan niet slagen.

In een situatie als bedoeld door de Commissie houdt het risico verband met de regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw van de aanbestedende dienst en niet met de uit de concessie voortvloeiende contractuele betrekking. Het risico houdt dus geen verband met de exploitatie.

Wat de concessieduur betreft, zijn er hoe dan ook gegronde redenen, waaronder met name de mededingingshandhaving, om aan te nemen dat concessieverlening voor onbepaalde tijd in strijd is met de Unierechtsorde, zoals de advocaat-generaal in de punten 96 en 97 van zijn conclusie heeft opgemerkt (zie in dezelfde zin arrest van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Jurispr. blz. I-4401, punt 73).

Op de zevende vraag dient dus te worden geantwoord dat in omstandigheden als in het hoofdgeding een concessieovereenkomst voor openbare werken in de zin van artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18 uitgesloten is.

De achtste en de negende vraag van de verwijzende rechter dienen samen te worden onderzocht. Met zijn achtste vraag wenst hij in wezen te vernemen of richtlijn 2004/18 van toepassing is op een situatie waarin een overheidsinstantie een stuk grond aan een onderneming verkoopt terwijl een andere overheidsinstantie voornemens is een opdracht voor werken op deze grond te plaatsen, hoewel deze laatste nog niet formeel tot de aanbesteding ervan heeft besloten. De negende vraag betreft de mogelijkheid om de verkoop van het stuk grond en de latere gunning van een opdracht voor werken op deze grond juridisch als een eenheid te beschouwen.

Dienaangaande is het raadzaam niet meteen de toepassing van richtlijn 2004/18 uit te sluiten op een procedure tot gunning in twee fasen, gekenmerkt door de verkoop van een stuk grond en vervolgens de gunning van een opdracht voor uitvoering van werken op deze grond, door deze handelingen als een eenheid te beschouwen.

De omstandigheden in het hoofdgeding bevestigen evenwel niet dat de voorwaarden voor een dergelijke toepassing van deze richtlijn aanwezig zijn.

Zoals de Franse regering in haar opmerkingen heeft gesteld, zijn de partijen in het hoofdgeding geen juridisch bindende verbintenissen aangegaan.

Om te beginnen zijn de gemeente Wildeshausen en GSSI geen dergelijke verbintenissen aangegaan.

Vervolgens is GSSI geen enkele verbintenis tot realisatie van het project tot ontwikkeling van het verworven stuk grond aangegaan.

Ten slotte wijzen de notariële verkoopakten nergens op de op til zijnde plaatsing van een overheidsopdracht voor werken.

De voornemens waarvan sprake in het dossier, vormen geen bindende verbintenissen en kunnen geenszins voldoen aan de voorwaarde van een door het begrip zelf van overheidsopdracht in artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 vereiste schriftelijke overeenkomst.

Op de achtste en de negende vraag dient dus te worden geantwoord dat in omstandigheden als in het hoofdgeding richtlijn 2004/18 niet van toepassing is op een situatie waarin een overheidsinstantie een stuk grond verkoopt aan een onderneming terwijl een andere overheidsinstantie voornemens is een opdracht voor werken op deze grond te plaatsen, hoewel deze laatste nog niet formeel tot de aanbesteding ervan heeft besloten.