287 Wanneer is een causaliteitsverweer een vestigingsverweer en wanneer een toerekeningsverweer?

Een vrouw spreekt een ziekenhuis aan voor schade die volgens haar is voortgevloeid uit een mislukte abortusingreep. De vrouw had in het ziekenhuis een curettage ondergaan om een zwangerschap van ruim zes weken te laten afbreken. Drie maanden later komt bij een controle aan het licht dat de abortusingreep is mislukt; de vrouw is dan ruim 18 weken zwanger. Vast is komen te staan dat het mislukken van de abortusingreep is veroorzaakt door een (toerekenbare) fout van het ziekenhuis. De vrouw heeft besloten geen tweede abortusingreep te ondergaan en is bevallen van haar kind. Het ziekenhuis voert als verweer dat het causaal verband tussen de schade en de fout ontbreekt omdat de vrouw de tweede abortus niet wenste omdat zij tijdens de controle zou hebben gezegd dat zij, nu de situatie zo was, haar kind eigenlijk toch wel wilde behouden. De vrouw betwist dat zij dit zou hebben gezegd.

De vraag was of het verweer van het ziekenhuis te kwalificeren was als een gemotiveerde ontkenning van het gestelde c.s.q.n.-verband (een grondslagverweer) of als een verweer dat was bedoeld om het reeds aangenomen causale verband te (doen) doorbreken (een bevrijdend verweer). De vordering van de vrouw werd in eerste aanleg afgewezen omdat zij de mogelijkheid tot het alsnog afbreken van de zwangerschap niet had benut waardoor tussen de geboorte en de schade het causaal verband (in de zin van c.s.q.n.-verband) was komen te ontbreken. De rechtbank kwalificeerde het verweer dus als een grondslagverweer. Het hof geeft aan dat de beslissing van de vrouw om de zwangerschap niet meer af te breken niet zonder meer meebracht dat de geboorte van haar kind niet meer aan de gynaecoloog kan worden toegerekend als gevolg van diens beroepsfout. Het hof oordeelt dat het ontbreken van het c.s.q.n.-verband tussen de fout en de schade zich pas voordoet wanneer komt vast te staan dat de vrouw zich bij de controle had bedacht en inmiddels een kind wenste. Het hof kwalificeerde de stellingen van het ziekenhuis dus als een bevrijdend verweer. De bewijslast van deze stelling berustte daarmee bij het ziekenhuis. De klacht over deze kwalificatie wordt door de Hoge Raad afgewezen, waarbij de Hoge Raad overigens het verweer niet uitdrukkelijk kwalificeert als een bevrijdend verweer, maar het bewijsrisico toedeelt aan het ziekenhuis dat een beroep deed op het feit dat het c.s.q.n.-verband zou zijn doorbroken. Het stellen van een feit dat een tot dusver door de rechter (vooralsnog) aangenomen c.s.q.n.-verband zou ontbreken, heeft tot gevolg dat de steller van dit feit het bewijsrisico van die feiten draagt.

Klaassen betoogt dat zij deze beslissing vindt passen in de ‘normale’ lijn wat betreft de verdeling van stelplicht en bewijslast. Het c.s.q.n.-verband tussen de ondeugdelijk uitgevoerde abortus en de kosten van de geboorte en het levensonderhoud van het alsnog geboren kind, dient in principe door de vrouw als eisende partij te worden gesteld en bewezen. Het verweer van het ziekenhuis – dat de vrouw sinds de mislukte abortus een kinderwens heeft ontwikkeld – richt zich niet op hetgeen de eisende partij heeft gesteld of had behoren te stellen ter staving van haar vordering tot schadevergoeding (dus geen grondslagverweer), maar voert een geheel andere grond aan die schadevergoeding in de weg zou staan c.q. voert een geheel andere grond voor de schade vanwege de geboorte aan (dus een bevrijdend verweer). De stelplicht en bewijslast ter zake rusten volgens haar bij de verweerder die zich op een dergelijk verweer beroept.3

Met behulp van het leerstuk van het splitsingsverbod geldt het volgende. De reactie van het ziekenhuis op de vordering van eiseres is een geclausuleerde erkenning. Dan moet in beginsel de hele reactie als geheel worden genomen tenzij de clausulering de vordering niet onderuit haalt. De clausulering haalt de vordering niet onderuit. De tekortkoming als gevolg van de niet goed uitgevoerde curettage is komen vast te staan. Niet kan worden gezegd dat de reactie van verweerder onverenigbaar is met de vordering van eiseres. Splitsing is geoorloofd. De clausulering zal gesteld en bewezen moeten worden door het ziekenhuis.