HR (Parket), 28-02-1989, nr. 26.179

Nr. 26.179

Kapitaalsbelasting

Derde Kamer B

Parket, 28 februari 1989

Mr. Moltmaker

Conclusie inzake

[X]

Tegen

De Staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College

1. Feiten en geschil

1.1 Voor de feiten moge ik verwijzen naar HR 23 december 1987, nr. 24.564, BNB 1988/92, nt. G.J. van Leijenhorst, FED 1988/142 aant. J.S. Rijkels en mijn conclusie voor dat arrest.

1.2 In rov. 5.1 van zijn uitspraak van 7 maart 1986 had het Hof beslist, dat het ter belegging in ontvangst nemen van gelden in een beleggingsfonds tegen uitgifte van participaties als omschreven in de zich onder de stukken bevindende voorwaarden van beheer en bewaring moet worden aangemerkt als het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal, dat belanghebbende op grond van de feitelijke omstandigheden moet worden aangemerkt als een doelvermogen en dat belanghebbende, uitsluitend beoordeeld naar de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR), kapitaalsbelasting verschuldigd is.

1.3 Het Hof verzocht aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) uitspraak te doen over de volgende vraag:

‘’Aan welke vereisten behalve een winststreven moet een samenwerking van personen (kapitaalverschaffers) zonder rechtspersoonlijkheid voldoen om te kunnen worden aangemerkt als een vennootschap in de zin van artikel 3, lid 2, van de Richtlijn?''

1.4 Bij uitspraak van 12 november 1987 (zaak 112/86) beantwoordde het HvJ deze vraag als volgt:

‘’Een samenwerking van personen, zonder rechtspersoonlijkheid, waarvan de leden kapitaal inbrengen in een afgescheiden vermogen met het oog op het behalen van winst, moet ingevolge artikel 3, lid 2 van richtlijn nr. 69/335 worden gelijkgesteld aan een kapitaalvennootschap, zonder dat terzake nadere vereisten gelden. Krachtens dezelfde bepaling is de nationale wetgever evenwel bevoegd, een dergelijke samenwerking voor de heffing van het kapitaalrecht al dan niet als een kapitaalvennootschap te beschouwen.''

1.5 Uit dit antwoord trekt het Hof thans bij uitspraak van 31 mei 1988 de conclusie, dat het bepaalde in de Richtlijn niet aan de heffing van kapitaalsbelasting in de weg staat, aangezien een beleggingsfonds als belanghebbende moet worden aangemerkt als een samenwerking van personen waarvan de leden kapitaal inbrengen in een afgescheiden vermogen met het oog op het behalen van winst.

1.6 Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van drie cassatiemiddelen.

In cassatiemiddel I wordt betoogd, dat het Hof een verkeerde uitleg heeft gegeven aan het begrip: ‘’in aandelen verdeeld kapitaal''.

Cassatiemiddel II verwijt het Hof een onjuiste uitleg te geven aan het begrip ‘’doelvermogen''.

Cassatiemiddel III klaagt over een onjuiste c.q. onbegrijpelijke motivering van 's Hofs beslissing, dat belanghebbende een in aandelen verdeeld kapitaal heeft, dat de participanten samenwerken en dat sprake is van een afgescheiden vermogen.

1.7 De staatssecretaris heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.

2. In aandelen verdeeld kapitaal

2.1 Voor de vaststelling van het karakter van de participaties in het kapitaal van het fonds zijn van belang de daarop betrekking hebbende voorwaarden van beheer en bewaring van beleggingsfondsen, welke voorwaarden, voor zover van belang, luiden:

Artikel 2

lid 2 Participaties zijn de hele eenheden, waarin wordt uitgedrukt de mate van gerechtigdheid in het gemeenschappelijk vermogen van de onderscheiden beleggingsfondsen. De gerechtigdheid van elke participant wordt uitgedrukt in participaties en in delen van participaties.

Artikel 3

lid 1 De beheerder zal ten minste per de veertiende en de ultimo van elke maand de waarde in guldens van het vermogen van de onderscheiden beleggingsfondsen vaststellen, zulks op grond van de op die data gedane (beurs)koersen ...

lid 3 Het op deze wijze vastgestelde vermogen, gedeeld door het op gemelde data uitstaande aantal participaties, geeft de rekenwaarde aan van de participaties op die data ...

Artikel 6

lid 1 De prijs, waartegen een hele participatie wordt afgegeven of teruggenomen, is gelijk aan de rekenwaarde, vastgesteld zoals omschreven in Artikel 3, verhoogd met een vergoeding voor ... kosten ...

2.2 Voor wat betreft het karakter van de participaties verschilt het onderhavige geval naar het mij voorkomt niet wezenlijk van dat van HR 10 januari 1968, BNB 1968/81, nt. Schuttevaer, NJ 1968, 134 nt. G.J.S., PW 17901 en HR 4 maart 1970, BNB 1970/131, nt. Schuttevaer, NJ 1970, 228, PW 18059. In dat geval werd voor de toepassing van art. 46 der Registratiewet 1917 door de HR beslist dat het beleggingsfonds een in aandelen verdeeld kapitaal had.

2.3 Bij de wetsgeschiedenis van de BRV werd op de voormelde arresten teruggegrepen; zie punt 3.2.6 van mijn conclusie BNB 1988/92. De MvT Tweede Kamer Zitting 1969-1970-10 560, nr. 3, blz. 22 rk. zegt:

‘’De omschrijving van het belastbare feit is in het wetsontwerp dus ruimer dan in de thans geldende wetgeving. Deze uitbreiding is in hoofdzaak een gevolg van de richtlijn, met name artikel 3, eerste lid, letters b en c. De aldaar gestelde vereisten omtrent de verhandelbaarheid van de aandelen en de aansprakelijkheid van de leden zijn niet overgenomen. De richtlijn laat hierin de Lid-Staten vrij ... Het aanbrengen van bovengenoemde beperkingen zou niet aansluiten bij de achter het ontwerp liggende gedachte om het bijeenbrengen van risicodragend aandelenkapitaal te belasten.''

In de MvA (stuk nr. 7) blz. 7 lk. wordt opgemerkt:

Maatschappen vallen onder de algemene term ‘’vennootschappen'' en voldoen dus aan die omschrijving, mits zij een in aandelen verdeeld kapitaal hebben. Eenvoudige beleggingsclubs zijn veelal vormen van samenwerking die niet als een vennootschap of vereniging kunnen worden aangemerkt. Voorts kan daarbij meestal niet worden gesproken van een aandelenkapitaal. Zij zullen dan ook in het algemeen niet beantwoorden aan de gebezigde omschrijving. Besloten beleggingsfondsen zullen echter in de meeste gevallen zijn te beschouwen als een vennootschap (maatschap-) op aandelen en als zodanig onder de omschrijving vallen.''

Tijdens de verdere behandeling in de Tweede Kamer werd ingevolge een amendement Scholten e.a. (stuk nr. 30) art. 32, lid 3, in de wet opgenomen, waarbij - ervan uitgaande dat zij in beginsel belastbaar waren - besloten beleggingsfondsen worden vrijgesteld. Tussen partijen is niet in geschil, dat het onderhavige fonds niet onder deze vrijstelling valt.

2.3 Gelet op het vorenstaande heeft het Hof naar mijn mening terecht aangenomen, dat het fonds een in aandelen verdeeld kapitaal heeft in de zin van art. 32 BRV. Cassatiemiddel I faalt derhalve, evenals cassatiemiddel III in zoverre dat klaagt over de motivering van het Hof op dit punt. Het betreft hier een rechtsoordeel, tot nadere motivering waarvan het Hof niet was gehouden.

3. Doelvermogen

3.1 Van een doelvermogen in de ruimste zin zou men kunnen spreken in alle gevallen waarin door een aantal personen vermogen wordt bijeengebracht voor een bepaald materieel of ideëel doel. Van de gekozen vorm is afhankelijk in hoeverre sprake is van

a. samenwerking tussen de inbrengers

b. een afgescheiden vermogen

c. zeggenschap over dat vermogen.

In algemene zin kan worden gezegd, dat als men kiest voor een rechtspersoon (NV, BV, stichting, vereniging) de samenwerking zich in de regel beperkt tot de oprichtingsakte en de gezamenlijke inbreng, dat er een duidelijk afgescheiden vermogen is, d.w.z. onaantastbaar voor crediteuren van de inbrengers (de inbrengers zijn geen juridisch eigenaar meer) en dat de zeggenschap over dat vermogen is opgedragen aan een bestuur.

Kiest men niet voor rechtspersoonlijkheid, dan zijn de vorm en de mate van samenwerking, zeggenschap en de eigendomsverhoudingen in sterke mate afhankelijk van de tussen de deelnemers gesloten overeenkomst. Sommige vormen zijn - met behoud van een zekere mate van contractsvrijheid - in de wet geregeld (maatschap, vennootschap onder firma, commanditaire vennootschap), andere niet. Deze laatste, die berusten op overeenkomsten sui generis, zou men dan kunnen aanduiden als doelvermogens in engere zin.

3.2 De vraag of i.c. sprake is van een doelvermogen in engere zin is slechts van belang indien moet worden aangenomen dat niet van een maatschap sprake is. Het Hof lijkt in zijn beantwoording van de vraag of sprake is van een maatschap dan wel van een doelvermogen niet geheel consequent. Na in rechtsoverweging 5.1 van de uitspraak van 7 maart 1987 te hebben overwogen, dat sprake is van een doelvermogen, zegt het Hof in rov. 5.3 van die uitspraak:

‘’..... onder het begrip vennootschap ….. mede moet worden begrepen de maatschap als bedoeld in artikel 1655 van het Burgerlijk Wetboek, zijnde een overeenkomst waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkander te delen, als hoedanig ook het onderhavige beleggingsfonds kan worden gekwalificeerd.''

3.3 Met betrekking tot het Amro-Pierson Fund, de voorganger van het onderhavige fonds, meent E. Cohen Henriquez, WPNR 5130 (1971), blz. 231 rk., dat van een maatschap beslist geen sprake is. Hij baseert dit op de omstandigheden, dat de participanten praktisch niets te vertellen hebben, er geen derde is op wiens benoeming zij invloed kunnen uitoefenen, er geen vergaderingen zijn, zij slechts beperkte mogelijkheden hebben om wijziging van de algemene voorwaarden tegen te houden (i.c. ingeval van schriftelijk verzet van meer dan een derde der uitstaande participaties, de beheerder/bewaarder niet afzetbaar is en de participanten dus slechts recht hebben op nakoming van de algemene voorwaarden en op de daarin voorziene uitkeringen.

3.4 Ik vraag mij af of de verschillen met het beleggingsfonds Union II (zie de genoemde arresten BNB 1968/81 en BNB 1970/131) van zodanige aard zijn, dat i.c. niet van een maatschap zou kunnen worden gesproken. Vgl. bijv. HR 6 februari 1935, B. 5795, NJ 1935, blz. 1513, nt. E.M.M. inzake de toepassing van art. 1 van de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting. Het betrof een lichaam zonder rechtspersoonlijkheid met een afgezonderd vermogen, beheerd door anderen dan de deelgerechtigden, waarbij wisseling van gerechtigden mogelijk was door de enkele overdracht van de aandeelbewijzen. De HR overwoog:

‘’dat het bij een burgerlijke maatschap noch ongeoorloofd, noch praktisch uitgesloten is, dat de vennooten niet zelf het beheer voeren, doch overeenkomen dit te doen plaats vinden door een door hen aan te stellen lasthebber.''

3.5 De vraag of i.c. van een maatschap sprake is, kan in het midden blijven indien het fonds kan worden aangemerkt als een doelvermogen in de zin van art. 32, lid 2, BRV. Dat hier een afgezonderd vermogen, bestemd voor een bepaald doel, bestaat lijkt mij buiten twijfel. Als men bij de maatschap blijkens voormeld citaat reeds niet te hoge eisen behoeft te stellen aan de samenwerking en het beheer van het vermogen door de deelgerechtigden, is er te minder reden om dat bij een doelvermogen te doen.

3.6 In zijn eerdervermelde aantekening in FED 1988/142 zegt J.S. Rijkels het volgende:

‘’Achter de kwalificatie ‘’doelvermogen'' voor het onderhavige beleggingsfonds kan naar mijn mening echter een vraagteken worden gezet. A.J. van Soest heeft in zijn aantekening onder HR 10 januari 1968, FED Reg.: Art. 46:3 opgemerkt dat ‘’participatie in een vermogen'' in strijd is met het karakter van doelvermogens. Ik onderschrijf deze mening. Van een participatie in een vermogen is in het onderhavige geval stellig sprake. Bij iedere participant berust een deel van het economisch belang bij het bijeengebrachte vermogen. Op de vraag of dit noodzakelijkerwijze leidt tot de conclusie dat sprake is van een maatschap (vennootschap) ga ik thans niet verder in. Ik verwijs volledigheidshalve naar de hiervoor aangehaalde arresten en naar het artikel Het Beleggingsfonds (maatschap of participatie-overeenkomst?) van prof. mr. E. Cohen Henriquez In WPNR 5130.''

3.7 Dat participatie in een vermogen in strijd zou zijn met het karakter van een doelvermogen, kan ik niet inzien. De eigendomssituatie is niet geheel doorzichtig. Wie is juridisch eigenaar van de activa van het fonds? Is dat de bewaarder en zijn de participanten slechts concurrente directeuren van de bewaarder? Zijn de participanten economische eigenaren van het fondsvermogen of zijn ze meer? Het vermogen lijkt mij in ieder geval in dier voege afgezonderd, dat de crediteuren van een participant geen rechtstreeks verhaal hebben op de activa van het fonds (d.w.z. op een onverdeeld aandeel van de participant daarin). De situatie doet denken aan de Anglo-Amerikaanse trust met zijn gesplitste eigendom (legal owner naast de beneficial owner), zij het dat daar de eigendomsverhoudingen beter geregeld zijn dan i.c.

3.8 Ik zie ook geen principiële tegenstelling tussen het begrip doelvermogen en participatie-overeenkomsten of potovereenkomsten. In Personenassociaties (losbl.), Onderdeel I Burgerlijke maatschap, Hfdst. I, par. 3 aant. 6 (W.J. Slagter) wordt de participatieovereenkomst gedefinieerd als de overeenkomst krachtens welke de ene partij op enige wijze deelt in de winsten van de andere partij. Een potovereenkomst wordt t.a.p. gedefinieerd als de overeenkomst krachtens welke enige partijen zich verbinden de door hen individueel gemaakte winsten in een pot te stoppen met de afspraak deze pot (‘’pool'') volgens een bepaalde sleutel - anders dan de basis van de inbreng - tussen hen te verdelen. Hoewel zulks bepaald niet uit de definities volgt, lijkt het mij niet uitgesloten, dat onder bepaalde omstandigheden de hier bedoelde overeenkomsten tot het ontstaan van een doelvermogen kunnen leiden.

3.9 De in punt 2.3 geciteerde MvA zegt op blz. 17 lk:

‘’Het begrip doelvermogens is slechts vermeld om te voorkomen, dat bij bepaalde rechtsfiguren met een in aandelen verdeeld kapitaal de heffing achterwege zou moeten blijven op de enkele grond dat zij toevallig niet onder een van de andere lichamen zouden kunnen worden gerangschikt.''

en voorts op dezelfde blz. rk:

‘’Met betrekking tot de vraag van verscheidene leden of onder het begrip doelvermogen ook een beleggingsfonds wordt begrepen, merken de ondergetekenden op, dat in het algemeen een beleggingsfonds de vorm zal hebben van een maatschap (vennootschap) op aandelen en als zodanig reeds onder de kapitaalsbelasting zal vallen. In andere gevallen zal het begrip doelvermogen ook beleggingsfondsen kunnen omvatten.''

3.10 Gelet op het vorenstaande valt naar mijn mening het onderhavige fonds zoal niet onder het begrip maatschap (vennootschap), dan toch onder het begrip doelvermogen als bedoeld is in art. 32, lid 2, BRV. Cassatiemiddel II wordt derhalve vruchteloos voorgesteld. Tot nadere motivering van zijn rechtsoordeel was het Hof ook hier niet gehouden, zodat ook cassatiemiddel III in zoverre faalt.

4. Conclusie

De cassatiemiddelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,