HR, 14-02-2020, nr. 18/04556

Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen. Onderdeel vijf bevat een louter voortbouwende klacht. De andere onderdelen betreffen het oordeel dat geen sprake is geweest van een gift. Alvorens die klachten te bespreken, schets ik het relevante juridische kader.

Juridisch kader

In deze zaak zijn het per 1 januari 2003 ingevoerde erf- en schenkingsrecht van Boek 4 en titel 7.3 BW van toepassing (zie in 1.1 onder (ix)).6.Aan de hand van de art. 4:63 e.v. en 7:186 lid 2 BW dient te worden beoordeeld of de handelingen die hebben plaatsgevonden in de periode 1994-1998 zijn aan te merken als een ‘gift’. Voor de bepaling van de betekenis van het begrip ‘gift’ is overigens de rechtspraak over het voor 1 januari 2003 geldende recht onverminderd van belang.

Het erfrecht kent aan kinderen het recht toe op een bepaald gedeelte van de nalatenschap, de legitieme portie.7.Art. 4:63 BW omschrijft de legitieme portie als het gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater waarop een legitimaris in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen van de erflater aanspraak kan maken. De omvang van de legitieme portie bedraagt volgens art. 4:64 lid 1 BW de helft van de waarde waarover zij wordt berekend, gedeeld door het aantal personen dat de erflater achterlaat, te weten de echtgenoot (hoewel zelf geen legitimaris) en de kinderen.8.

De legitieme porties worden berekend over de waarde van de goederen van de nalatenschap, vermeerderd met de in aanmerking te nemen giften en verminderd met bepaalde schulden (art. 4:65 BW). Welke giften voor de berekening van deze zogenoemde legitimaire massa in aanmerking komen, en voor welke waarde, wordt geregeld in de artikelen 4:65-4:69 BW. De waarde van giften die door de wet als quasilegaat worden aangemerkt, blijven bij de berekening buiten beschouwing.9.Voor het overige geldt krachtens art. 4:67 onder e BW als hoofdregel dat in aanmerking worden genomen alle giften waarvan de prestatie binnen vijf jaar voor het overlijden van de erflater is geschied. Op grond van art. 4:67 onder d BW worden ook in aanmerking genomen giften aan een afstammeling waarvan de prestatie langer dan vijf jaar voor het overlijden is geschied. Giften die niet in aanmerking worden genomen bij de berekening van de legitimaire massa zijn bijvoorbeeld de giften aan de echtgenoot.10.

Na berekening van de omvang van de legitimaire massa kan de legitieme portie worden vastgesteld door de legitimaire massa te vermenigvuldigen met het breukdeel bepaald aan de hand van art. 4:64 BW.

Krachtens art. 4:70 BW moeten op de legitieme portie in mindering worden gebracht de giften die de erflater aan de legitimaris heeft gedaan. Dit zijn dezelfde giften die bij de berekening van de legitimaire massa zijn meegenomen. Het bedrag dat resteert is de legitimaire aanspraak van het kind

Volgens art. 7:186 lid 2 BW is een gift iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van het eigen vermogen verrijkt. De gift omvat, naast de in art. 7:175 BW bedoelde overeenkomst van schenking (art. 7:175 BW),11.vele andere wijzen van bevoordeling.12.Uit de definitie van gift kan worden afgeleid dat sprake moet zijn van een handeling, verrijking, verarming en een bevoordelingsbedoeling (vrijgevigheid).13.

De vereiste handeling kan een rechtshandeling of een feitelijke handeling zijn.14.Het verwerpen door een erfgenaam van zijn aandeel in een nalatenschap kan worden gekwalificeerd als een gift indien deze verwerping is geschiedt met de bedoeling om een ander te bevoordelen.15.

De verrijking kan besloten liggen in een handeling die zich buiten de begiftigde om heeft afgespeeld, bijvoorbeeld afstand van een beperkt recht ten voordele van een andere beperkt gerechtigde met lagere rang of de verwerping van een nalatenschap ten voordele van de andere erfgenamen. De verarming van die persoon staat tegenover de verrijking van de begiftigde, maar zij hoeven niet altijd te corresponderen. Beide elementen moeten objectief worden vastgesteld. Zolang de begiftigde de verrijking niet heeft ontvangen of daarop nog geen aanspraak kan maken, is geen sprake van een gift. Er moet dus sprake zijn van een voltooide vermogensverschuiving.16.

Uit de woorden ‘die ertoe strekt’ in art. 7:186 lid 2 BW volgt de eis van bevoordelingsbedoeling bij de gever. In de toelichting op art. 7.3.1. Ontwerp BW is ten aanzien van de definitie van schenking opgemerkt:17.

"Het is immers niet in die mate normaal dat iemand zijn vermogen ten voordele van een ander wil verarmen, dat het recht de aanwezigheid van die rechtsgrond [schenking; AG] stilzwijgend bij iedere verrijking om niet zou mogen aannemen. Ook de enkele omstandigheid dat degeen die een ander om niet bevoordeelt, zich daarvan bewust is, levert niet altijd voldoende grond op voor het aannemen van een schenking. Dit zou immers betekenen dat geen terugvordering wegens onverschuldigde betaling mogelijk zou zijn, wanneer de nietigheid van de verbintenis bekend zou zijn aan degeen die voldoet (...). Anderzijds hoeft men niet zo ver te gaan dat men voor schenking eist dat degeen die zich verarmt, dit doet met het oogmerk de ander te bevoordelen. Door de overeenkomst hiervan afhankelijk te maken zou men zich verder begeven in de drijfveren van wat iemand tot bevoordeling van een ander beweegt, dan met het oog op de rechtszekerheid doelmatig en juist geacht moet worden. Voor het geldende recht heeft de Hoge Raad zich dan ook beperkt tot het stellen van de eis van vrijgevigheid. (…)"

In overeenstemming hiermee oordeelt de rechtspraak dat niet voldoende is dat degene die een ander bevoordeelt ten koste van zijn eigen vermogen, zich daarvan bewust is. Vereist is dat diens wil is gericht op bevoordeling van die ander.18.Het onderscheid blijkt duidelijk uit HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7272.19.Dit arrest gaat over de Successiewet 1956, welke wet als uitgangspunt voor het begrip schenking verwijst naar de civielrechtelijke gift.20.De Hoge Raad (derde kamer) overwoog:

“3.5 Opmerking verdient nog dat, naast bewustheid van bevoordeling, de wil tot bevoordelen een afzonderlijk vereiste vormt voor het aannemen van een schenking in de zin van (…) de Successiewet 1956, en dat de aanwezigheid van de wil tot bevoordeling zelfstandig moet worden beoordeeld op grond van de omstandigheden, en niet kan worden afgeleid louter uit de aanwezigheid van bevoordelingsbewustheid bij degene die bevoordeelt.”

Bewustzijn van bevoordeling zonder bevoordelingsbedoeling kan bijvoorbeeld aanwezig worden gedacht wanneer een verkoper door geldnood gedwongen wordt om een object aan de eerste de beste gegadigde voor een niet optimale prijs te verkopen.21.

Het bewustzijn dat een ander wordt verrijkt, kan, maar hoeft geen bevoordelingsbedoeling te impliceren. In deze zin kan de opmerking in de toelichting worden begrepen, dat bevoordelingsbewustzijn “niet altijd voldoende grond” oplevert voor het aannemen van een schenking. Of een bevoordelingsbedoeling aanwezig was, dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden vastgesteld.22.Dat een bevoordeling heeft plaatsgevonden in de familiesfeer, kan wijzen op de aanwezigheid van een dergelijke bedoeling.23.De rechter kan verder aan de omstandigheden van het geval een vermoeden ontlenen, dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was.24.

Zoals ook blijkt uit het in 2.6.1 weergegeven citaat, oordeelt de rechtspraak dat weliswaar de wil om de ander te bevoordelen dient vast te staan, maar dat diens daaraan ten grondslag liggende motieven in beginsel niet relevant zijn.25.Voldoende is dat de handelende, hoewel zich bewust van het ontbreken van enigerlei verplichting, desondanks de verrijking van de begiftigde heeft gewild.26.Zo kan sprake zijn van vrijgevigheid ook indien er een sterk motief van eigen belang speelt, zoals de hoop een grotere gift terug te zullen krijgen.27.Schols merkt op dat er een grijs gebied bestaat tussen wil en motief.28.

Kortom, bewustheid van bevoordeling is niet voldoende (‘ik handel terwijl ik weet dat u daardoor wordt verrijkt’). Er moet een bevoordelingsbedoeling zijn, dat wil zeggen dat de wil van de handelende partij moet zijn gericht op de verrijking van de ander (‘ik handel omdat ik wil dat u daardoor wordt verrijkt’). Buiten beschouwing kan blijven, waarom die wil er is; dit betreft slechts de motieven van de handelende partij (‘ik wil u verrijken, omdat …’).

De beoordeling of in dit concrete geval een bevoordelingsbedoeling aanwezig was, is overgelaten aan het gerechtshof als rechter die over de feiten oordeelt. De Hoge Raad beoordeelt slechts of het oordeel van het hof op dat punt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en of het oordeel van het hof voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.29.

Ik bespreek hierna de klachten van het cassatiemiddel.

Onderdeel 1

Het eerste onderdeel bevat vijf subonderdelen die zijn gericht tegen rov. 3.22. Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 1.1 heeft het hof ten onrechte de achterliggende motieven van erflaatster voor de constructie doorslaggevend geacht voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een gift. De achterliggende motieven zijn dat erflaatster zo min mogelijk belasting zou hoeven betalen en binnen afzienbare tijd over ruime liquide middelen zou kunnen beschikken zonder de aandelen [A] vroegtijdig aan derden te moeten verkopen.

Het subonderdeel wijst op zichzelf terecht op het verschil tussen de wil om de ander te bevoordelen en de motieven om dat te willen, en dat het alleen gaat om de aanwezigheid van een bevoordelingsbedoeling. Anders dan het subonderdeel betoogt, heeft het hof dit naar mijn mening niet miskend.

Het hof onderzoekt immers het element van de wil tot bevoordeling en zet in rov. 3.17-3.21 chronologisch uiteen hoe erflaatster, in overleg met haar adviseurs bij KPMG en partijen, kwam tot de constructie van verwerping van de nalatenschap van [vader eiser] in combinatie met de transacties tussen [A] en de kind-B.V.’s, en hoe deze constructie uiteindelijk door partijen is gerealiseerd. Het hof heeft deze uiteenzetting gedaan aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. In rov. 3.22 komt het hof op basis van zijn waardering hiervan tot de conclusie dat erflaatster zich ervan bewust was dat de constructie voordelen voor partijen met zich zou brengen, maar dat de wil tot die bevoordeling ontbrak. Erflaatster heeft volgens het hof de constructie uitdrukkelijk zo gewenst en zelf het initiatief genomen met als doel onder een zo gunstig mogelijk fiscaal regime en binnen afzienbare tijd over liquide middelen te beschikken zonder dat de aandelen in [A] (vroegtijdig) aan derden verkocht moesten worden.

Het hof heeft dus terecht onderzocht of erflaatster handelde op grond van een bevoordelingsbedoeling. Subonderdeel 1.1 berust op een onjuiste lezing van het arrest en dient te falen.

In subonderdeel 1.2 wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof bedoelt dat er uitsluitend gesproken kan worden van een gift indien bevoordeling van de ontvanger de enige of voornaamste bedoeling van de gever is. Nu de constructie voordelen voor gever en ontvanger meebrengt, sluit de omstandigheid dat de gever voordelen voor zichzelf nastreeft niet uit dat er tevens een wil tot bevoordeling van de ontvanger aanwezig is indien de gever zich van de bevoordeling bewust is geweest én deze heeft gewild. Meer in het bijzonder is onjuist volgens subonderdeel 1.3 dat, zoals het hof overweegt, de omstandigheid dat de constructie noodzakelijk was om erflaatster onder een gunstig fiscaal regime de nodige financiële middelen te verschaffen, uitsluit dat zij met die constructie ook haar kinderen heeft willen bevoordelen. De omstandigheid dat voor het besparen van belasting een vermogensverschuiving noodzakelijk is, impliceert een keuze dat vermogen aan haar kinderen te gunnen en hen daarmee te bevoordelen, aldus het subonderdeel.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Anders dan subonderdeel 1.2 veronderstelt, is het hof niet uitgegaan van de in dit subonderdeel bedoelde rechtsopvatting. Anders dan subonderdeel 1.3 aanvoert, heeft het hof niet miskend dat onder omstandigheden uit een bevoordelingsbewustzijn een bevoordelingsbedoeling kan worden afgeleid. Het hof heeft die bevoordelingsbedoeling niet aanwezig geacht. Het hof overwoog verder wel dat de constructie noodzakelijk was om erflaatster onder een gunstig fiscaal regime de nodige financiële middelen te verschaffen, maar het hof overwoog niet dat die omstandigheid uitsluit dat erflaatster met die constructie ook haar kinderen heeft willen bevoordelen. Beide subonderdelen berusten op een onjuiste lezing van het arrest en dienen te falen.

Het hof heeft geoordeeld dat er bevoordelingsbewustzijn was, maar geen bevoordelingsbedoeling. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is het oordeel over de wil van de erflaatster overgelaten aan het gerechtshof als rechter die over de feiten oordeelt.

Subonderdeel 1.4 bevat een motiveringsklacht voor zover het hof tot uitgangspunt neemt dat de voordelen die de constructie naar erflaatster wist voor haar kinderen met zich zou brengen, in het niet vallen bij of ondergeschikt zijn aan de (belasting)voordelen die de constructie voor erflaatster met zich brengt.

Het subonderdeel klaagt onder (i) dat het hof de voor- en nadelen van de constructie voor erflaatster en haar kinderen niet kwantificeert, onder (ii) dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom de voordelen van de constructie voor de kinderen in het niet vallen bij of ondergeschikt zijn aan de voordelen die erflaatster nastreefde, en onder (iii) dat de berekening van het netto-rendement van de kind-B.V.’s in rov. 3.21 onbegrijpelijk is.

De klacht van subonderdeel 1.4 onder (iii) verwijst naar subonderdeel 4.1 en wordt daar behandeld.

Voor het overige mist het subonderdeel feitelijke grondslag waar het betoogt dat het hof tot uitgangspunt neemt dat de voordelen van de constructie voor de kinderen in het niet vallen of ondergeschikt zijn aan de voordelen van de constructie voor erflaatster. Het hof heeft over de verhouding tussen de voordelen voor erflaatster en de voordelen voor partijen geen oordeel gegeven.

Het hof zet in rov. 3.17-3.21 gedetailleerd uiteen hoe de constructie, te weten de verwerping van de nalatenschap van [vader eiser] en de aandelentransacties tussen [A] en de kind-B.V.’s, is opgezet en uitgevoerd, een en ander waar nodig voorzien van een cijfermatige motivering. Het hof is op die basis tot zijn oordeel in rov. 3.22 gekomen. Het hof heeft het kennelijk niet nodig geacht om bij de toepassing van het element van bevoordelingsbedoeling een nadere (kwantitatieve) berekening te maken van de voordelen van de constructie voor erflaatster en voor haar kinderen.

Subonderdeel 1.5 betoogt dat, voor zover het hof bedoeld heeft dat de constructie noodzakelijk was om erflaatster de nodige financiële middelen te verschaffen zonder de aandelen aan derden te hoeven verkopen, dat oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat erflaatster (i) door verwerping haar volledige erfrechtelijke verkrijging verloor die een veel hogere waarde vertegenwoordigde en (ii) de liquide middelen ook had kunnen realiseren door zichzelf dividend uit te keren.

De klacht van subonderdeel 1.5 onder (i) sluit aan bij het betoog in de memorie van grieven namens [eiser] .30.Het hof heef dit betoog verworpen. Zijn oordeel berust op een waardering van de feiten. Het oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk te noemen in het licht van het gegeven dat erflaatster haar erfdeel opgaf. Het hof zet immers in rov. 3.22 uiteen dat dit deel uitmaakte van een plan om (belasting te besparen en om) liquide middelen te verkrijgen zonder dat de aandelen in [A] (vroegtijdig) aan derden moesten worden verkocht.

De klacht van subonderdeel 1.5 onder (ii) verwijst naar de volgende passage in rov. 3.22:

“Door de betaling van ƒ 1.008.000.- van ieder van de kind-B.V.'s voor de aan deze vennootschappen verkochte aandelen in [A] B.V. heeft erflaatster in 1997 een aanzienlijk bedrag aan liquide vermogen in privé ontvangen, zonder dat aandelen aan derden moesten worden verkocht. Indien zij in plaats van de aandelen aan de kind-B.V.’s te verkopen, ervoor zou hebben gekozen [A] B.V. rechtstreeks aan haar een bedrag aan liquide vermogen in privé uit te keren, zou zij over dat bedrag belasting verschuldigd zijn geweest.”

De klacht onder (ii) ontleent aan de laatste volzin van dit citaat het argument dat erflaatster de liquide middelen ook had kunnen realiseren door zichzelf dividend uit te keren (dus, kennelijk, zonder aandelen aan derden te verkopen). De klacht verwijst niet naar stellingen die door [eiser] in feitelijke instanties zijn ingenomen, zodat het hof op dit argument niet behoefde in te gaan. Bovendien geeft de klacht niet aan waarom bij een dividenduitkering niet zou gelden wat het hof in rov. 3.22 overweegt over de verschuldigdheid van belasting. Niet valt in te zien waarom het oordeel onjuist of onbegrijpelijk is in het licht van de in de klacht onder (ii) bedoelde stelling.

Subonderdeel 1.5 gaat niet op.

Onderdeel 2

Subonderdeel 2.1 acht het oordeel van het hof in rov. 3.22 dat de constructie niet (mede) is bedacht en uitgevoerd door erflaatster om haar kinderen te bevoordelen onbegrijpelijk, in het licht van (a) de brief van 13 december 1999 die [verweerster] op verzoek van erflaatster schreef aan KPMG en waaruit blijkt dat erflaatster wenste dat haar aandelenbezit in [A] zou afnemen en dat het aandelenbezit van haar kinderen zou toenemen tot ieder 33% wanneer zij 60 jaar zou zijn en (b) de aanwezigheid van de ouder-kind relatie.

Subonderdeel 2.2 klaagt erover dat het oordeel van het hof in rov. 3.17 onbegrijpelijk is omdat het hof de brief van 13 december 1999 noemt maar niet vermeldt dat erflaatster blijkens die brief ook een overheveling van haar vermogen bij leven naar haar kinderen wilde bereiken.

De klachten van subonderdeel 2.1 onder (a) en van subonderdeel 2.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij slagen naar mijn mening niet.

Het hof vermeldt in rov. 3.16 de stelling van [eiser] , dat de bedoeling van erflaatster was dat het aandelenbezit van partijen zou toenemen van 25% naar 33%. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof daarbij niet verwijst naar de brief van 13 december 1999.

In rov. 3.17 gaat het hof in op de totstandkomingsgeschiedenis van het plan van aanpak. Uit deze overweging blijkt dat het hof onder meer kennis heeft genomen van de inhoud van de brief van 13 december 1993 aan de adviseur bij KPMG.31.Het hof heeft uit de brief opgemaakt dat [verweerster] namens erflaatster KPMG verzocht om een (her)berekening van de verschuldigde successierechten bij verwerping dan wel aanvaarding van de nalatenschap. In aansluiting op deze brief is tijdens de bespreking van 21 december 1993 tussen erflaatster, partijen en de adviseur van KPMG het plan van aanpak besproken.32.Uit het verslag van die bespreking blijkt volgens het hof dat erflaatster met de constructie de intentie had zo min mogelijk belasting te betalen en te willen beschikken over een liquide vermogen zonder de aandelen in [A] aan derden over te dragen. Tot het plan van aanpak behoorden onder meer de verwerping van de nalatenschap door erflaatster en de verkoop op termijn van een aantal aandelen in [A] aan de kind-B.V.’s.

Naar het kennelijke oordeel van het hof moet de gestelde wens van erflaatster dat het aandelenbezit van partijen zou toenemen, worden begrepen in het licht van het plan van aanpak. Dat plan bevatte onder meer elementen die zien op (indirecte) verkrijging van aandelen door de kinderen, namelijk de verwerping van de nalatenschap en de verkoop van aandelen aan de kind-B.V.’s. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering in het licht van de in de klachten bedoelde stellingen van [eiser] .

Voor zover de klachten betogen dat het hof uit de brief van 13 december 1993 had moeten opmaken dat de bedoeling van de constructie alleen lag in het overhevelen van het vermogen van erflaatster bij leven naar haar kinderen,33.stuiten de klachten af op het andersluidende en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof.

Subonderdeel 2.1 onder (b) slaagt evenmin. De aanwezigheid van een familierelatie kan inderdaad een aanwijzing zijn voor het bestaan van een bevoordelingsbedoeling bij de gever. Het hof heeft echter, op basis van de omstandigheden van dit geval, waaronder tevens begrepen de familieverhoudingen, geoordeeld dat erflaatster de verwerping van de nalatenschap en de aandelentransacties tussen haar en partijen niet heeft uitgevoerd met de wil om haar kinderen te bevoordelen.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 betoogt dat het oordeel van het hof dat erflaatster niet mede beoogde haar kinderen te bevoordelen door verwerping van de nalatenschap van [vader eiser] onbegrijpelijk is in het licht van de (essentiële) stellingen van [eiser] , kort gezegd inhoudende, dat erflaatster

(a) door de verwerping weliswaar belasting bespaarde maar haar volledige erfrechtelijke verkrijging verloor en de verwerping daarmee een verarming inhield;

(b) wist dat haar kinderen door de verwerping een groter erfdeel zouden krijgen en daarmee verrijkt zouden worden;

(c) haar kinderen in de besluitvorming had betrokken; en

(d) zich had laten informeren over de fiscale gevolgen (voordelen) van de verwerping voor de kinderen.

De klacht, die kennelijk is gericht tegen rov. 3.17 en 3.22 en gedeeltelijk de klachten van de onderdelen 1 en 2 herhaalt, treft naar mijn mening geen doel. Uit het arrest van het hof blijkt dat het hof deze stellingen onder ogen heeft gezien. Het hof heeft de verwerping van de nalatenschap echter gezien als onderdeel van het plan van aanpak dat door erflaatster in overleg met haar adviseur en haar kinderen is bedacht en dat vervolgens door betrokkenen is uitgevoerd. De klacht veronderstelt ten onrechte dat de verwerping hiervan los dient te worden gezien.

Onderdeel 4

Onderdeel 4, dat uiteenvalt in subonderdelen 4.1, 4.2.1 tot en met 4.2.4 en 4.3, richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.22 dat uit de in rov. 3.17 en 3.19-3.21 beschreven aandelentransacties tussen [A] en de kind-B.V.’s niet blijkt dat erflaatster haar kinderen heeft willen bevoordelen. Het hof overwoog:

“3.19. Voor de 28 aandelen die erflaatster aan ieder van de kind-B.V.’s heeft verkocht bedroeg de aankoopprijs ƒ 1.512.000,-, welk bedrag bij de overdracht van de aandelen aan erflaatster schuldig is gebleven. In een brief van 4 oktober 1996 aan notaris Bisschop heeft KPMG daarover meegedeeld dat de structuur van de aankoop door partijen nauw samenhangt met de wijze van financiering van de koopsom. De financiering zou uiteindelijk plaatsvinden door middel van uitbetalingen door [A] B.V. Teneinde de dividendinkomsten onbelast te kunnen ontvangen was het van belang dat de aandelen werden aangekocht door de (toen nog op te richten) kind-B.V.’s. Aan het einde van de brief is voorts vermeld dat een belangrijke overweging bij de overdracht van de aandelen door erflaatster was de mogelijkheid om in dat jaar nog gebruik te kunnen maken van het 20% aanmerkelijk belang tarief. De transacties dienden daarom vóór 1 januari 1997 te zijn uitgevoerd.

Deze transactie maakte deel uit van het door erflaatster en partijen gemaakte plan. Niet kan worden vastgesteld dat de aankoopprijs, die was gebaseerd op 85% van de intrinsieke waarde, geen reële waarde was. De waarde hing immers af van de rentabiliteit van de onderneming en partijen hebben destijds verklaard dat de winstontwikkeling de afgelopen jaren niet belangrijk was gewijzigd, waarbij een zekere onderrentabiliteit aanwezig was. Eerst naderhand, door de overeenkomst van verkoop van de gehele onderneming aan een derde, is de verkoopwaarde voor partijen bij verkoop aan een derde komen vast te staan. Tot die tijd was het risico voor de waardeontwikkeling voor de kopers, waarbij partijen bovendien een meerwaardeclausule hadden opgenomen, die de kopers verplichtte bij een verkoop binnen drie jaren na overdracht van de aandelen, 50% van deze hogere waarde aan erflaatster (als verkoper) te betalen.

Een deel van de koopsom, ƒ 1.008.000,-, is in 1997 door ieder van de kind-B.V.’s aan erflaatster voldaan uit de in dat jaar door de kind-B.V.’s ontvangen dividenduitkering. Op bladzijde 15 van de jaarrekening 1996 staat vermeld dat het als gevolg van een statutenwijziging van maart 1997 mogelijk was een gescheiden dividendpolitiek te voeren, hetgeen inhield dat door de houders van de desbetreffende aandelen besloten kon worden om uitkeringen te doen ten laste van de eigen reserverekening. De statutenwijziging maakte deel uit van het op 21 december 1993 overeengekomen plan van aanpak. Een beslissing van erflaatster als meerderheidsaandeelhouder was daarom niet nodig voor de dividenduitkering aan de kind-B.V.’s. Uit productie 54 hij de memorie van grieven, zijnde een bladzijde uit de concept-jaarrekening 1997, blijkt dat het bedrag van ƒ 1.008.000,- in dat jaar is afgeboekt van de reserve van ieder van de kind-B.V.’s. De gerechtigdheid van de kind-B.V.’s in het kapitaal van [A] B.V. is daarmee verminderd met het bedrag van de dividenduitkering. Niet geconcludeerd kan derhalve worden dat de aflossing op de schuld aan erflaatster niet door de kind-B.V.’s zelf is opgebracht.

In de door erflaatster en partijen voor akkoord getekende brief van KPMG van 17 december 1998 is de verdeling van de verkoopopbrengst van de aandelen van [A] B.V. uiteengezet. Daaruit blijkt dat de kind-B.V.’s, na aftrek van de aan erflaatster verschuldigde restant-koopsom (vermeerderd met rente) en het uit hoofde van de meerwaarde aan erflaatster verschuldigde, ƒ 1.461.028.- ( [B] B.V.) respectievelijk f 1.460.549,- ( [C] B.V.) hebben ontvangen. Rekening houdend met het eerder aan erflaatster afgeloste bedrag van ƒ 1.008.000.-, bedroeg de netto-opbrengst voor de kind-B.V.’s ƒ 453.028.- respectievelijk ƒ 452,549,-.”

Subonderdeel 4.1 klaagt in de eerste plaats over de begrijpelijkheid van de vaststelling in rov. 3.21 dat de netto-opbrengst van de verkoop van de aandelen [A] voor de kind-B.V.’s f. 453.028 respectievelijk f. 452.549 bedroeg. Uit rov. 3.20 kan immers geen andere conclusie worden getrokken, dan (i) dat de kind-B.V.’s de aflossing van f. 1.008.000 hebben opgebracht door een waardevermindering van hun aandelen, (ii) de vermindering al tot uitdrukking is gekomen in de waarde(bepaling) van de aandelen bij de verkoop in 1998 en in de verkoopopbrengst aan de kind-B.V.’s is toegekend, zodat (iii) de waardevermindering van f. 1.008.000 niet nogmaals van de verkoopopbrengst dient te worden afgetrokken.

Het hof overweegt over de aankoop van 28 aandelen in [A] door de kind-B.V.’s van erflaatster het volgende.

(a) De koopprijs bedroeg in 1996 (steeds) f. 1.512.000 en is aanvankelijk schuldig gebleven (rov. 3.19).

(b) Een deel van de kooprijs ad f. 1.008.000 is door ieder van de kind-B.V.’s voldaan in 1997. De kind-B.V.’s hebben dit gefinancierd uit een dividenduitkering aan hen uit [A] ter hoogte van dit bedrag. Dit bedrag is vervolgens afgeboekt van de reserve van ieder van de kind-B.V.’s bij [A] , zodat de gerechtigheid van de kind-B.V.’s in het kapitaal van [A] met dit bedrag is verminderd. Niet geconcludeerd kan worden dat de aflossing niet door de kind-B.V.’s zelf is opgebracht (rov. 3.20).

(c) Daarna hebben de kind-B.V.’s het restant van de aan erflaatster verschuldigde koopsom met rente en het uit hoofde van de meerwaardeclausule verschuldigde betaald uit de opbrengst van de verkoop van de aandelen [A] aan een derde (rov. 3.21).

(d) Uit het restant van de verkoopopbrengst van f. 1.461.028 respectievelijk 1.460.549 minus de eerder betaalde f. 1.008.000, resteerde netto voor de kind-B.V.’s f. 453.028 respectievelijk f. 452.549 (rov. 3.21).

Het hof overweegt in rov. 3.20 dat de dividenduitkering van f. 1.008.000 is afgeboekt op de reserve van de kind-B.V.’s bij [A] . Het hof verbindt hieraan geen overweging over enig effect hiervan op de waarde van de aandelen. Een dergelijk effect lijkt zich ook niet noodzakelijkerwijs voor te doen, omdat voor [A] tegenover de dividenduitkering aan de kind-B.V. steeds een vermindering van de reserve van die kind-B.V. bij [A] met eenzelfde bedrag stond, zodat het vermogen van [A] , althans boekhoudkundig, daardoor niet werd aangetast.

Subonderdeel 4.1 veronderstelt dat de aandelen van de kind-B.V.’s in [A] door deze gang van zaken minder waard zijn geworden (steeds met het bedrag ven f. 1.008.0000) en dat die waardevermindering tot uitdrukking is gekomen in de verkooprijs voor de aandelen bij de verkoop van de aandelen aan een derde. Het middel noemt echter voor het een noch voor het ander vindplaatsen in de stukken van het geding, waaruit blijkt dat deze stellingen reeds in feitelijke instanties zijn aangevoerd. Omdat zij een feitelijk onderzoek vergen, kunnen deze stellingen niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd.

Subonderdeel 4.1 betoogt in de tweede plaats dat uit de verschillende stellingen van [eiser] volgt dat de netto-opbrengst van [B] B.V. in werkelijkheid f 1.461.028,34.is.

Voor zover hier sprake is van een zelfstandige klacht, geldt dat deze afstuit op hetgeen door het hof in rov. 3.19-3.21 is overwogen. Ten overvloede merk ik op dat, zelfs indien het hof de omvang van de netto-opbrengst van de kind-B.V.’s onjuist zou hebben berekend, daaruit niet zonder meer de onjuistheid of onbegrijpelijkheid volgt van het oordeel van het hof over het ontbreken van een bevoordelingsbedoeling bij erflaatster.

Subonderdeel 4.2.1 acht het oordeel van het hof in rov. 3.19 dat de kind-B.V.’s een reële koopprijs voor de 28 aandelen hebben betaald, onbegrijpelijk in het licht van de volgende stellingen van [eiser] :

(a) de waarde van de aandelen in 1996 is bepaald op 85% van de netto-vermogenswaarde, hetgeen minder was dan het in [A] BV aanwezige zichtbare vermogen op het moment van de overdracht;

(b) er is bij het bepalen van de koopprijs geen rekening gehouden met de goodwill;

(c t/m e en i) erflaatster wist dat zij via de kind-B.V.’s haar kinderen een voordeel toeschoof;

(f) partijen hielden er rekening mee dat de toekomstige marktwaarde van [A] BV hoger zou zijn en zijn een meerwaardeclausule overeengekomen om schenkingsrecht te vermijden;

(g t/m i) een en ander betekent niet dat sprake was van een reële kooprijs die marktconform was, zoals ook blijkt uit de doorverkoop van de aandelen in 1998 voor een aanzienlijk hoger bedrag toen wel met de reeds aanwezige goodwill rekening werd gehouden.

Het subonderdeel beoogt met deze stellingen nogmaals het oordeel van het hof aan te vechten, dat erflaatster haar kinderen niet bewust heeft willen bevoordelen door deze koopprijs voor de aandelen overeen te komen. Het subonderdeel gaat naar mijn mening niet op.

In rov. 3.19 komt het hof tot een voldoende gemotiveerd, feitelijk oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat de aankoopprijs van 85% van de intrinsieke waarde geen reële waarde was. Dit oordeel steunt op de overwegingen dat de waarde afhing van de rentabiliteit van de onderneming, dat partijen hebben verklaard dat de winstontwikkeling de afgelopen jaren niet belangrijk was gewijzigd en dat een zekere onderrentabiliteit aanwezig was, dat pas naderhand de verkoopwaarde voor partijen bij verkoop aan een derde is komen vast te staan, dat tot die tijd het risico voor de waardeontwikkeling bij de kind-B.V.’s lag en dat partijen daartoe een meerwaardeclausule hadden opgenomen. Daarmee is het hof voldoende ingegaan op de in het subonderdeel bedoelde stellingen van [eiser] .

Gezien het voorgaande, gaat de klacht van subonderdeel 4.2.2 niet op. Het hof heeft onderkend dat de koopprijs was gebaseerd op 85% van de intrinsieke waarde. Het hof heeft overigens wel overwogen dat waardedalingen voor risico van de kind-B.V.’s kwamen, maar heeft niet overwogen dat er geen minderwaardeclausule was overeengekomen. Dat laatste is ook niet nodig om een eventuele waardedaling van de gekochte aandelen voor risico van de koper van die aandelen te laten komen.

Anders dan subonderdeel 4.2.3 tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet verondersteld dat de koopprijs voor de aandelen vóór 1 januari 1997 moest zijn voldaan (zie hierboven in 2.28.1). Deze klacht faalt omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest.

Gezien de in subonderdeel 4.2.1 genoemde stellingen, is volgens subonderdeel 4.2.4 onbegrijpelijk het oordeel in rov. 3.19 en 3.22 dat erflaatster haar kinderen met deze koopprijs niet bewust heeft willen bevoordelen.

Deze klacht stuit af op het oordeel van het hof in rov. 3.19 dat niet kan worden vastgesteld dat de aankoopprijs van 85% van de intrinsieke waarde geen reële waarde was.

Subonderdeel 4.3 acht het in rov. 3.21 en 3.22 besloten liggende oordeel van het hof dat de verdeling van de bij de verkoop van de aandelen aan Lotus-Corona N.V. gerealiseerde goodwill geen bewuste en gewilde bevoordeling door erflaatster van haar kinderen inhield, onbegrijpelijk.

Volgens de klacht (a) had erflaatster 50,1% van de gewone en preferente aandelen in [A] , (b) ontving erflaatster 26% van de goodwill, wat (c) strookt met de percentages gewone aandelen van erflaatster en haar kinderen, maar waarbij (d) geen rekening is gehouden met het gegeven dat erflaatster daarnaast 55% van de preferente aandelen hield.

Uit een door erflaatster en partijen getekende brief van 17 december 1998 (en uit de brief van KPMG aan erflaatster van 14 november 1998) blijkt dat erflaatster er bewust voor gekozen heeft een onevenredig groot deel van de gerealiseerde goodwill aan haar kinderen en hun kind-B.V.’s) toe te schuiven, aldus de klacht.

Deze klacht slaagt naar mijn mening niet. De memorie van grieven op p. 26-27, waarnaar subonderdeel 4.3 verwijst, behandelde naar het kennelijke oordeel van het hof de kwestie van de verdeling van de goodwill niet.35.Daar ging het om de vraag die aan de orde is gesteld in de subonderdelen 4.1 en 4.2, namelijk wat de netto-opbrengst was van de verkoop van de aandelen [A] voor de kind-B.V.’s. In dat verband is in de memorie van grieven verwezen naar een als productie 2 bij conclusie van antwoord in het geding gebracht overzicht van KPMG waarin de verdeling van de verkoopopbrengst van de aandelen [A] is uiteengezet. Dit overzicht is vervat in een brief van 17 december 1998 van KPMG die door erflaatster en partijen, alsmede namens de kind-B.V.’s, voor akkoord is ondertekend.36.

In feitelijke instanties is bij pleidooi in hoger beroep door [eiser] aangevoerd dat erflaatster 50,1% van de aandelen had en maar 26% van de goodwill ontving, en dat dit een gewilde bevoordeling inhield omdat eiseres de meerderheid van de stemmen binnen de AVA had.37.Daarbij werd verwezen naar productie 67, een brief van 24 november 1998 van KPMG aan erflaatster inzake de verdeling van de opbrengst van de aandelen [A] . Naar deze brief wordt verwezen in de hiervoor genoemde brief van 17 december 1998.38.

[verweerster] heeft bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat uit de genoemde productie 67 blijkt (i) dat, gezien de verdeling van de reserves/het eigen vermogen, de dividenduitkeringen aan de kind-B.V.’s waren verrekend en (ii) dat de goodwill is verdeeld naar rato van ieders aandeel.39.

De conclusie moet zijn dat, voor zover er al bij pleidooi een beroep is gedaan op de betekenis van het aantal preferente aandelen van erflaatster voor haar eventuele gerechtigheid ten aanzien van de bij verkoop van de aandelen gerealiseerde goodwill (en het hof dit beroep zou hebben moeten opvatten als een uitwerking van eerdere stellingen van [eiser] en niet als een nieuwe stelling bij pleidooi), daarbij geen beroep is gedaan op de in subonderdeel 4.3 bedoelde brieven van 17 december 1998 en 14 november 1998 ter adstructie van de stelling dat de wijze van verdeling van de goodwill berustte op een bevoordelingsbedoeling aan de zijde van erflaatster. Hierop loopt de klacht reeds stuk.

Onderdeel 5

Onderdeel 5 bevat een voortbouwende klacht die zich richt tegen rov. 3.28-3.33 en het dictum onder 4 van het arrest en kan gezien het voorgaande niet slagen.

Slotsom

De slotsom is dat de klachten van het middel niet opgaan, zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.