HR, 28-10-2014, nr. 13/03355

a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin, en op een tijdstip waarop, voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden is, of,

b. als op het tijdstip van de aan de verdachte verweten gedraging de onder a. bedoelde situatie weliswaar is beëindigd en derhalve de noodzaak tot verdediging niet meer bestaat, maar niettemin deze gedraging toch het onmiddellijk gevolg is van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.1.

4. In onderhavige zaak doet zich de situatie onder b. genoemd voor en is het criterium waaraan getoetst moet worden of de gedragingen van verdachte, nadat de noodweersituatie was beëindigd, het onmiddellijke gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door hetgeen zich daaraan voorafgaand heeft afgespeeld.

5. Met betrekking tot het beroep op noodweerexces heeft de rechtbank in haar door het hof bevestigde vonnis het volgende overwogen dat van belang is voor de beoordeling van de klacht:

‘Allereerst stelt de rechtbank vast dat verdachte [betrokkene 2] tegen het hoofd heeft geschopt toen hij al op de grond lag. De rechtbank heeft hierbij gelet op de verklaringen van getuigen [getuige 1] en [getuige 2] die gezien hebben dat verdachte met zijn rechtervoet [betrokkene 2] tegen het hoofd schopte toen hij al op de grond lag, en op het bij het slachtoffer geconstateerde letsel aan het hoofd zoals blijkt uit de medische verklaring; zwelling aan de linker kaak, zwelling aan het linker jukbeen, een wond aan de linker wenkbrauw en blauwe oogkassen. Vast staat dat [betrokkene 2] op het moment waarop het vorenomschreven geweld op hem werd uitgeoefend geen enkele bedreiging (meer) vormde voor verdachte. Door de klap die verdachte uitdeelde kwam een einde aan de dreiging die van [betrokkene 2] naderende aanval uitging. Het schoppen tegen het hoofd van [betrokkene 2] en het springen op diens buik was derhalve niet (langer) geboden ter noodzakelijke verdediging. Anders dan de raadsvrouw is de rechtbank van oordeel dat ten aanzien van het springen op de buik van de weerloos op de grond liggende [betrokkene 2] en het schoppen tegen zijn hoofd, geen sprake is van noodweerexces. Niet aannemelijk is geworden dat verdachte deze handelingen heeft verricht onder invloed van een hevige gemoedstoestand, veroorzaakt door de direct daaraan voorafgegane aanval. De rechtbank heeft daarbij onder meer acht geslagen op de eigen verklaring van verdachte die bij de politie heeft verklaard dat hij wilde laten zien dat er niet met hem te sollen viel. Ter zitting verklaarde verdachte dat hij wilde laten zien dat ze hem niet nog een keer moesten lastig vallen. Uit deze verklaringen leidt de rechtbank af da dat verdachte juist doelbewust en weloverwogen heeft gehandeld. Tegenover de verbalisanten die verdachte zeer kort na het gebeuren treffen verklaarde verdachte ook schijnbaar kalm over de vechtpartij waar hij kort daarvoor bij betrokken was geweest.’

6. Het hof heeft met de rechtbank aangenomen dat bij de verdachte geen sprake is geweest van een hevige gemoedsbeweging als bedoeld in art. 41, tweede lid, Sr. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op de vaststellingen dat de verdachte ‘juist doelbewust en weloverwogen heeft gehandeld’ en ‘zeer kort’ na het gebeuren ‘schijnbaar kalm’ over de vechtpartij verklaarde. Verweven als dit oordeel is met waarderingen van feitelijke aard, kan het in cassatie niet verder worden getoetst.

7. De tweede klacht faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan.

8. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Nr. 13/03355

Mr. T.N.B.M. Spronken

Zitting: 20 mei 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

‘Ik [[slachtoffer], AG] heb als slachtoffer een verklaring opgesteld die ik graag zou laten voorlezen door een vriend die ik naar de terechtzitting heb meegebracht.

De voorzitter deelt de benadeelde partij mede dat de wet niet voorziet in deze mogelijkheid en stelt voor dat deze verklaring door de voorzitter zal worden voorgelezen.

De benadeelde partij stemt daarmee in.

De voorzitter leest vervolgens een door de benadeelde partij opgemaakte, aan het hof overgelegde, schriftelijke verklaring voor, die aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud wordt geacht hier te zijn ingevoegd.

Op verdere vragen van de voorzitter verklaart de benadeelde partij als volgt.

Het klopt dat ik sinds het voorval last heb van uitvallen. Ik heb daar met niemand over gesproken. Een maand of 2-3 geleden stond ik met een paar vriendinnen te praten en toen kreeg ik een dergelijke uitval. Het wordt dan helemaal zwart voor mijn ogen en dan val ik. Als ik gevallen ben, kom ik meteen weer bij en dat vindt men gek. Die vriendinnen schrokken ervan omdat zij zagen dat ik mezelf niet tegenhield. Zij hebben mij toen naar het ziekenhuis gebracht. In het ziekenhuis heeft men allerlei scans, hersen- en hartfïlmpjes gemaakt. Het is nu al zover dat men een kastje bij mij heeft ingebracht dat mijn hart controleert.

Die uitvallen heb ik na dit incident gekregen; daarvoor had ik die niet. De dokters durven bijna met zekerheid te zeggen dat het hierdoor is veroorzaakt. Volgende week wordt het kastje eruit gehaald. Als het dan niet aan mijn hart blijkt te liggen, ligt het waarschijnlijk aan mijn hersenen dat ik telkens uitvallen krijg.

De verdachte zegt de hele tijd dat hij bang was voor mij, maar ik zou niet weten waarom.

Het klopt wel dat ik in mijn pubertijd af en toe heb gevochten.’

5. Welke vragen de voorzitter heeft gesteld, blijkt niet uit het proces-verbaal. Wel bevindt zich bij de stukken een geschrift met als opschrift ‘slachtofferverklaring’. Ik neem aan dat dit de slachtofferverklaring is, die de voorzitter ter terechtzitting van het hof heeft voorgelezen en van het proces-verbaal deel uitmaakt. Onder punt 8 houdt de slachtofferverklaring het volgende in:

‘23 jaar

15-18 vechtersbaas geweest’

6. Kennelijk heeft de voorzitter naar aanleiding van de op schrift gestelde slachtofferverklaring nadere vragen gesteld zoals bedoeld in art. 302, eerste lid, Sv. Daarvoor is het in de regel niet nodig het slachtoffer als getuige te beëdigen. Beëdiging als getuige is wel aangewezen zodra de spreekgerechtigde blijkt geeft bewijsrechtelijk relevante zaken te melden te hebben.1.Met het oog daarop is in de Wet versterking positie slachtoffer in het strafproces, die op 1 januari 2011 in werking is getreden,2.art. 302 lid 1 aangepast in die zin dat nadere vragen aan de spreekgerechtigde uitsluitend door of via tussenkomst van de voorzitter worden gesteld. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit is gedaan om te waarborgen dat het onderscheid tussen vragen aan het slachtoffer als de spreekgerechtigde en vragen die het slachtoffer alleen als getuige kunnen worden gesteld te bewaken:

‘De wijziging van artikel 302, eerste lid, is opgenomen om te verduidelijken dat hier sprake is van een afwijkende situatie van de gebruikelijke ondervraging van een getuige. In dit bijzondere geval dient de voorzitter te beoordelen of de nadere vragen die de officier van justitie en de verdediging aan het slachtoffer willen stellen, uitsluitend betrekking hebben op diens verklaring omtrent de gevolgen die het strafbaar feit voor hem heeft gehad en niet op andere vragen die mogelijk samenhangen met de beantwoording van de vragen van artikelen 348 en 350 Sv.’3.

7. Het is vaste rechtspraak en ook in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever4., dat een mondelinge slachtofferverklaring, of een aan de rechter overgelegd afschrift daarvan, niet voor het bewijs mag worden gebruikt.5.De vraag is vervolgens hoe het zit met de verklaring van de spreekgerechtigde als deze een rol kan spelen bij de overige vragen van art. 350 Sv, te weten de strafbaarheid van het feit of de dader, zoals aan de orde gesteld door mijn ambtgenoot Jörg in zijn conclusie voor HR 11 oktober 20116.:

‘Tussen de bewijsvraag van art. 350 en de straftoemetingsvraag van dat artikel zitten echter nog de vragen van de strafbaarheid van feit en dader. Die vragen behoeven niet opgehelderd te worden met bewijsmiddelen; het onderzoek ter terechtzitting kan daarvoor de bouwstenen leveren. Op zichzelf zou — bij ontbreken van een duidelijke wettelijke afgrenzing van de reikwijdte van de slachtofferverklaring — aan de slachtofferverklaring nog wel relevantie verbonden kunnen zijn (of worden) voor de onaannemelijkheid dat de feiten waarop de verdediging zich bij haar beroep op — bijvoorbeeld — noodweer baseert zich hebben voorgedaan zoals wordt gesteld. Evenwel, de wettelijke afgrenzing van de mondelinge slachtofferverklaring is gelegen in de vragen van 348 en 350 Sv, zo luidt de aan de Eerste Kamer7.gegeven toelichting. Het zal in ieder geval zo zijn dat de slachtofferverklaring niet voor de eerste drie volgens art. 350 Sv te beantwoorden vragen mag worden gebruikt.’

8. Over dit laatste aspect, of mondelinge verklaringen van het slachtoffer, die niet voor het bewijs, maar wel voor de strafbaarheid van het feit of de dader van belang kunnen zijn, voor de beoordeling hiervan mogen worden gebruikt, heeft de Hoge Raad zich in zijn arrest van 11 oktober 2011 niet met zoveel woorden uitgelaten. Zijn oordeel is in deze zaak toegespitst op de onbruikbaarheid voor het bewijs van de verklaring van het slachtoffer die niet als getuige is gehoord.8.

9. Reijntjes schrijft in zijn noot bij dit arrest dat de slachtofferverklaring naar zijn mening ook niet mag worden gebruikt voor het verwerpen van enig verweer:

‘Met de bijzondere positie van het slachtoffer hangt samen dat zijn verklaring — ofschoon zij wel in het zittings-pv behoort te worden vastgelegd (NJ 2007/247: niet op straffe van nietigheid) — voor het bewijs niet mag worden gebruikt, en evenmin als steun voor het verwerpen van enig verweer. Dit is begrijpelijk, gelet op a. de beperkingen welke de verdediging zijn opgelegd, en b. het uitblijven van een beëdiging.’

10. In zijn arrest van 6 maart 2012, dat gaat over de vraag wat het processuele gevolg moet zijn van het voorlezen van een verklaring van het slachtoffer door een van de vriendinnen van het slachtoffer, welke laatste zelf niet tot de wettelijke categorie van spreekgerechtigden behoort en evenmin was beëdigd, heeft de Hoge Raad zich wel met zoveel woorden uitgelaten over het gebruik van verklaringen van het slachtoffer voor de strafbaarheid van het feit of de dader:

‘Hoewel aan de inhoud van de voorgelezen verklaring bruikbaarheid voor de beantwoording van de in art. 350 Sv vermelde vragen moet worden ontzegd [onderstreping AG], heeft het Hof deze bij de motivering van de opgelegde straf betrokken. In aanmerking genomen dat het Hof aan de inhoud van deze verklaring slechts een zeer beperkt gewicht heeft toegekend, dat niet verder gaat dan een accentuering van het beeld dat reeds uit het dossier was verkregen, terwijl de verdediging de gelegenheid heeft gehad tegen de door M. afgelegde verklaring in te brengen wat zij geraden achtte, komt aan het gebruik daarvan in de strafmotivering een zodanig ondergeschikte betekenis toe, dat dit niet tot cassatie behoeft te leiden.’9.

11. Uit de eerste zin van de hiervoor geciteerde overweging kan worden afgeleid dat de verklaring van de spreekgerechtigde, die niet als getuige is beëdigd, niet alleen niet mag bijdragen aan het bewijs, maar evenmin aan de beantwoording van de andere vragen van art. 350 Sv, zoals die aan de orde kunnen komen bij een beroep op noodweer of noodweerexces. Zie in dit verband ook Claassens die in zijn analyse van de Wet versterking positie slachtoffer in het strafproces in het Strafblad10.schrijft, dat in ons strafproces niet past ’dat een onbeëdigde verklaring ter terechtzitting er toe doet voor de beslissing op de vragen van artikel 348-350’.

12. Dan keer ik nu terug naar de bespreking van het middel.

13. Het middel richt zich op het onderdeel van de door het slachtoffer [slachtoffer] als spreekgerechtigde ter terechtzitting afgelegde verklaring, naar aanleiding van een door de voorzitter aan hem gestelde vraag, dat de verdachte de hele tijd zegt dat hij bang voor hem ([slachtoffer]) was, maar dat [slachtoffer] niet zou weten waarom terwijl het wel klopt dat [slachtoffer] in zijn puberteit af en toe heeft gevochten. Daaruit kan, zo wordt onder 1.10 van de toelichting van de klacht gesteld, ‘bezwaarlijk anders […]worden afgeleid dan dat de voorzitter de getuige betreffende vragen heeft gesteld in verband met het door de verdediging in eerste aanleg gevoerde verweer, welk verweer – naar verwachting – in hoger beroep eveneens zou worden gevoerd’

14. In mijn ogen heeft de steller van het middel gelijk, dat het feit dat het slachtoffer een vechtersbaas is geweest, van belang is voor het beroep dat de verdachte heeft gedaan op noodweer c.q. noodweerexces. Daaraan heeft de verdachte onder meer ten grondslag gelegd dat hij werd benaderd door een groep waarvan enkelen, waaronder het latere slachtoffer, als vechtersbaas bekend stonden (‘ik kende de reputatie van [slachtoffer] en zijn maat’).

15. Had de voorzitter, gelet op het verweer inzake noodweer c.q. noodweerexces dat reeds in eerste aanleg was gevoerd, het slachtoffer als getuige moeten beëdigen voordat hij over dit punt van de slachtofferverklaring nadere vragen stelde?

16. Ik ben van mening van wel, nu het duidelijk was c.q. had moeten zijn dat een onderdeel van de slachtofferverklaring, naar aanleiding van de door de voorzitter gestelde vragen, betrekking heeft op enige op de voet van art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing, namelijk de strafbaarheid van het feit of de strafbaarheid van de dader. Uit de gewraakte antwoorden van het slachtoffer blijkt immers dat de vragen van de voorzitter kennelijk niet beperkt zijn gebleven tot de gevolgen die het strafbare feit bij het slachtoffer teweeg heeft gebracht, terwijl dat in art. 51e, eerste lid, Sv is voorgeschreven.

17. Dan is de volgende vraag of dat verzuim in de onderhavige zaak tot cassatie moet leiden. Daarbij spelen mijns inziens de volgende aspecten een rol.

‘Zodra de verdediging evenwel opheldering wil over een onderdeel van de verklaring van het slachtoffer, zal deze als getuige moeten worden gehoord en is hij gehouden de vragen te beantwoorden. De rechter zal een verzoek van de verdediging niet kunnen weigeren: personen die reeds op de terechtzitting aanwezig zijn en kunnen verklaren over het strafbaar feit worden als regel gehoord. Het slachtoffer dat zich niet op een dergelijk verhoor heeft voorbereid, kan daardoor voor een onaangename verrassing komen te staan. Anderzijds kan op het ondervragingsrecht van de verdediging in dit opzicht niet worden beknibbeld. Deze heeft het recht alles wat ten laste van de verdachte wordt aangevoerd, te betwisten of in ieder geval zijn visie op het gebeurde aan de rechter voor te houden. Evenmin is er reden om voetstoots aan te nemen dat alles wat het slachtoffer verklaart per definitie waar is en niet voor weerlegging vatbaar is.’11.

Van de andere kant legt de wijziging die in 2011 in art. 203 lid 1 Sv is doorgevoerd, zoals hiervoor onder 6 is uiteengezet, de verantwoordelijkheid bij de voorzitter om te bewaken of een vraag uitsluitend betrekking heeft op de verklaring van het slachtoffer omtrent de gevolgen die het strafbaar feit voor hem heeft gehad en niet op andere vragen die mogelijk samenhangen met de beantwoording van de vragen van artikelen 348 en 350 Sv. In het laatste geval is immers de beëdiging als getuige voorgeschreven.

Het gaat in onderhavige zaak om een vraag die niet uit de koker van de verdediging komt, maar door de voorzitter zelf is gesteld.

In een hybride soort ondervraging als die van het slachtoffer, is het van groot belang dat er de nodige duidelijkheid bestaat voor alle betrokken procespartijen, in welke hoedanigheid het slachtoffer wordt gehoord of zou moeten worden gehoord. Voorafgaande beëdiging verschaft die duidelijkheid, namelijk dat hetgeen de voorzitter zal gaan vragen, van betekenis kan zijn voor het bewijs of de verwerping of aanvaarding van een verweer. De beëdiging zelf doordringt ook het slachtoffer van het feit dat hij overeenkomstig de waarheid moet verklaren. Bovendien is dan ook zowel de verdediging als het OM in de gelegenheid het slachtoffer in de hoedanigheid van getuige (nadere) vragen te stellen.

Niet valt uit te sluiten dat de verklaring van het slachtoffer een rol heeft gespeeld bij de beoordeling door het hof van het verweer van de verdachte dat hij op grond van noodweer c.q. noodweer exces heeft gehandeld.

18. Alles afwegend ben ik van mening dat het verzuim gesanctioneerd moet worden nu er wel een belang van de verdediging is geraakt, waarop - zo moet ik toegeven - de raadsman van verdachte ter zitting wellicht alerter had kunnen reageren. Maar dat laat onverlet dat het hier gaat om de kwaliteit van het onderzoek ter terechtzitting, waarbij over de betekenis en begrenzing van de slachtofferverklaring duidelijkheid dient te bestaan en de verantwoordelijkheid daarvoor door de wetgever in handen van de voorzitter is gelegd. Ik vind dus dat de klacht gegrond is en ook tot cassatie moet leiden.

19. Nu de eerste klacht naar mijn mening doel treft en tot vernietiging van de bestreden uitspraak zou moeten leiden, acht ik de bespreking van de andere klacht niet opportuun nu niet valt uit te sluiten dat indien de Hoge Raad tot vernietiging besluit, het hof dat de zaak opnieuw zal berechten het slachtoffer als getuige hoort en diens verklaring mogelijk een ander licht kan werpen op het gedane beroep op noodweer(exces). Uiteraard ben ik bereid aanvullend te concluderen indien de Hoge Raad anders beslist.

20. Het middel slaagt voor wat betreft het eerste onderdeel.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG