Rb. Den Haag, 20-02-2019, nr. C/09/181799 / HA ZA 02-1706

Ten behoeve van de hierna volgende beoordeling zal de rechtbank op onderdelen een samenvatting geven van beslissingen in het tussenvonnis, onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen in het tussenvonnis. Verder zal de rechtbank omwille van de leesbaarheid van dit vonnis op sommige punten verwijzen naar (delen van) die overwegingen uit het tussenvonnis.

In het tussenvonnis zijn de vorderingen jegens gedaagden sub 3 tot en met 7 en 9 afgewezen (r.o. 4.11 en 4.56 tussenvonnis). De vorderingen tot staking van merkinbreuk (r.o. 3.1 onder (a) tussenvonnis) en opgave van informatie (r.o. 3.1 onder (b) tussenvonnis) zijn ten aanzien van Brown-Forman en Pitts Bay afgewezen (r.o. 4.5 tussenvonnis). In dit vonnis gaat het om de (verdere) beoordeling van de in r.o. 3.1 van het tussenvonnis opgenomen vorderingen. Voor zover thans van belang is daarover in het tussenvonnis geoordeeld dat:

a. ten aanzien van de met de T1-status verkochte goederen geen sprake is van merkinbreuk (r.o. 4.15 en 4.21 tussenvonnis);

b. de transacties inkoop T1-status en verkoop AGD-status en de transacties inkoop T1-status en verkoop ‘vrij’ in beginsel inbreukmakend zijn (r.o. 4.15 en 4.22 tussenvonnis);

c. de transacties met status onbekend ook inbreukmakend zijn te achten (r.o. 4.24 tussenvonnis);

d. het beroep van Kamstra c.s. op uitputting, onverschuldigde betaling en verrekening niet opgaat (r.o. 4.26, 4.29 en 4.30 tussenvonnis);

e. Kamstra International inbreuk heeft gemaakt op de Beneluxmerken van Jack Daniel's, maar niet op de Uniemerken1.van Jack Daniel's (r.o. 4.32 en 4.34 tussenvonnis);

f. FBE en BBS naast inbreuk op de Beneluxmerken (r.o. 4.32) elk ook inbreuk hebben gemaakt op de Uniemerken van Jack Daniel's (r.o. 4.33 en 4.35 tussenvonnis);

g. Jack Daniel's recht heeft op afdracht van de behaalde netto winst, zijnde de bruto winst minus een percentage van 3% van de omzet aan kosten, voor goederen die zijn ingekocht met T1-status en verkocht met de status ‘vrij’ en voor goederen waarvan de status onbekend is, voor zover het vast te stellen bedrag hoger is dan de in verband met dezelfde transacties vast te stellen schadevergoeding (r.o. 4.39, 4.42 en 4.43 tussenvonnis);

h. Jack Daniel's voor goederen met T1-status die onder AGD-status zijn verkocht enkel recht heeft op schadevergoeding (r.o. 4.38, 4.46 en 4.47 tussenvonnis);

i. wettelijke rente over de af te dragen winst en schadevergoeding verschuldigd is vanaf 22 september 1999 tot de dag van volledige voldoening (r.o. 4.44, 4.45 en 4.54 tussenvonnis);

j. wordt aangenomen dat alle transacties Jack Daniel’s producten betreffen die afkomstig waren uit het Duty Free kanaal zodat voor de berekening van de door Jack Daniel's geleden schade kan worden uitgegaan van de gemiddelde prijs waarvoor Jack Daniel's de goederen in het Duty Free kanaal heeft verkocht (r.o. 4.48 en 4.55 tussenvonnis);

k. de schadeberekening van de deskundige van Jack Daniel's, Daniel (EP31, hierna: Daniel I), niet om de reden dat daarin geen rekening is gehouden met de effecten van prijselasticiteit van de desbetreffende producten terzijde wordt geschoven (r.o. 4.49 en 4.55 tussenvonnis).

Jack Daniel's is in het tussenvonnis toegelaten Daniel I bij akte aan te vullen, aan te passen en nader te onderbouwen omdat in Daniel I geen onderscheid is gemaakt tussen de verschillende categorieën transacties, zodat schade specifiek door transacties inkoop T1-status en verkoop AGD-status uit Daniel I niet is af te leiden, en bijlagen 3 tot en met 6 ontbreken. Daarbij is Jack Daniel’s toegelaten de bij de berekening gehanteerde productiekosten en verkoopprijzen in het voor de berekening relevante territorium verder te onderbouwen (r.o. 4.51, 4.52 en 4.55 tussenvonnis).

Jack Daniel's heeft bij de akte van 5 april een aangepast rapport (hierna: Daniel II) in het geding gebracht. In die akte (randnummer 41) verzoekt zij de rechtbank ook terug te komen op de beslissing over de ingangsdatum van de verschuldigde wettelijke rente (r.o. 4.44 en 4.54 tussenvonnis). In de akte van 12 april heeft Jack Daniel's voor zover nodig haar eis voor wat betreft de ingangsdatum van de verschuldigde wettelijke rente gewijzigd in de zin dat van alle in een bepaald fiscaal jaar verrichte inbreukmakende transacties de wettelijke rente wordt berekend vanaf de laatste dag van dat fiscale jaar, waartegen Kamstra c.s. bij akte van 26 april bezwaar heeft gemaakt.

Kamstra c.s. verzoekt de rechtbank in de akte van 12 juli (randnummers 11 en 45 e.v.) om terug te komen op de beslissingen in het tussenvonnis dat (i) voor de schadeberekening wordt uitgegaan van de winst die Jack Daniel's heeft behaald in het Duty Free kanaal (r.o. 4.48 tussenvonnis) en (ii) voorbij wordt gegaan aan het argument dat in Daniel I geen rekening wordt gehouden met de prijselasticiteit in de verschillende lokale markten (r.o. 4.49 tussenvonnis).

bezwaar tegen de eiswijziging

De rechtbank honoreert het bezwaar van Kamstra c.s. tegen de eiswijziging van Jack Daniel's en overweegt daartoe als volgt. De eiswijziging betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente. Daarover is reeds een bindende eindbeslissing genomen in het tussenvonnis, nadat Kamstra c.s. zowel in haar conclusies van antwoord en dupliek als tijdens het pleidooi verweer had gevoerd tegen de in de dagvaarding gevorderde ingangsdatum van de wettelijke rente. Jack Daniel's heeft ruimschoots de gelegenheid gehad om de thans gevorderde ingangsdata van de wettelijke rente eerder aan de orde te stellen en haar eis daarop aan te passen. Nu de eiswijziging betrekking heeft op een reeds afgedaan punt en de procedure zich in een afrondend stadium bevindt, laat de rechtbank deze als strijdig met de eisen van de goede procesorde buiten beschouwing.

verzoeken om terug te komen op bindende eindbeslissingen

Bij de beoordeling van de verzoeken om terug te komen op de in het tussenvonnis genomen bindende eindbeslissingen stelt de rechtbank voorop dat het uitgangspunt is dat zij in het verdere verloop van het geding in deze instantie is gebonden aan deze uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen. De besliste geschilpunten zijn voor deze instantie afgedaan en dienen te worden bestreden in hoger beroep. Dit uitgangspunt berust op de goede procesorde en heeft een op beperking van het debat gerichte functie: er is geen plaats voor heropening van het debat over afgedane geschilpunten.

Dit uitgangspunt gaat echter niet zo ver, dat de feitenrechter wordt gedwongen een einduitspraak te doen waarvan hij weet dat deze ondeugdelijk is. De eisen van een goede procesorde brengen evenzeer mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.2.Deze uitzondering is een in voorkomend geval te hanteren correctiemechanisme om te voorkomen dat het eindvonnis berust op een onjuiste of ondeugdelijke feitelijke of juridische grondslag. Deze uitzondering is niet bedoeld om partijen de mogelijkheid te bieden het debat te heropenen over een afgedaan punt. Indien een verzoek om heroverweging van een bindende eindbeslissing geen beslissing op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag betreft, maar neerkomt op heropening van het debat met een bestrijding van die beslissing die in hoger beroep thuishoort (een verkapt intern appel), kan de rechtbank dus zonder meer daaraan voorbijgaan.

De rechtbank overweegt met inachtneming van het voorgaande als volgt.

Het verzoek van Jack Daniel's om terug te komen op de bindende eindbeslissing over de ingangsdatum van de wettelijke rente strekt er enkel toe het debat over dit afgedane geschilpunt te heropenen door een andere, wellicht in het kader van het in goede justitie vaststellen van de ingangsdatum van de wettelijke rente te verdedigen, benadering te bepleiten die volgens Jack Daniel’s meer recht doet aan haar positie. Daarmee is echter geen sprake van een beslissing die is gestoeld op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De rechtbank gaat daarom voorbij aan dit verzoek.

Het verzoek van Kamstra c.s. om terug te komen op de aanname dat alle transacties Jack Daniel’s producten betreffen die afkomstig waren uit het Duty Free kanaal komt eveneens neer op het (opnieuw) bepleiten van een volgens Kamstra c.s. passender uitgangspunt voor de schadeberekening dan de in het tussenvonnis door de rechtbank aangehouden Duty Free prijs. Daarmee stelt Kamstra c.s. geen feitelijke of juridische onjuistheid van de (grondslag van de) bindende eindbeslissing aan de orde, maar bestrijdt zij dit afgedane punt met een betoog dat in hoger beroep thuishoort. De rechtbank gaat daarom ook aan dit verzoek voorbij.

De rechtbank ziet in het punt van de prijselasticiteit evenmin reden om terug te komen op dat wat in het tussenvonnis is overwogen en licht dat als volgt toe. De rechtbank gaat er met Kamstra c.s. van uit dat bij het onderhavige product, whisky, sprake is van prijselasticiteit van de vraag die als effect zal hebben gehad dat Kamstra c.s. vanwege een lagere prijsstelling meer producten heeft verkocht dan Jack Daniel's had kunnen verkopen. De prijselasticiteit van dit product is evenwel geen feit van algemene bekendheid dat geen bewijs behoeft. Het had dus (al voor het tussenvonnis, zoals overwogen in r.o. 4.49 tussenvonnis) op de weg van Kamstra c.s. gelegen om invulling te geven aan haar verweer op dit punt. Kamstra c.s. had de procentuele prijsverandering op grond van de prijsgegevens in Daniel I kunnen berekenen. In dat rapport heeft Daniel immers al de gemiddelde prijs vermeld van de verkoop door Jack Daniel's en de prijs die Kamstra c.s. hanteerde (in de annexen 1.4 en 1.10 tot en met 1.19 bij Daniel I, telkens per land, per jaar). Kamstra c.s., die op dezelfde markt opereert als Jack Daniel's, had verder concreet kunnen onderbouwen wat een algemeen aanvaarde prijselasticiteit voor de onderhavige producten vormt. Op basis van die ratio en de prijsgegevens in Daniel I zou zij in staat moeten zijn geweest om een berekening te (laten) maken van de verandering van het verkoopvolume in de fictieve situatie dat er geen inbreuk was gemaakt (hoeveel flessen zou Jack Daniel's minder verkocht hebben dan Kamstra c.s. bij de prijzen die Jack Daniel's hanteerde). Kamstra c.s. herhaalt nu haar door de rechtbank verworpen betoog. Zij stelt dat zij nadere gegevens nodig heeft om dit verweer te concretiseren en verzoekt om een termijn daarvoor. Van een grond voor heroverweging als in 2.8 beschreven, is daarmee geen sprake. De rechtbank gaat dan ook aan dat verzoek voorbij.

overige verweren van Kamstra c.s.

Kamstra c.s. stelt zich in de akte van 12 juli op het standpunt dat de schadeberekening van Daniel I/II is gebaseerd op onbetrouwbare brondata (randnummer 13). Zij verwijst daartoe naar de als GP38 overgelegde rapportage van Ernst & Young (hierna: E&Y 20173.), welke rapportage zij heeft laten opstellen in reactie op Daniel II. De rechtbank oordeelt over de door Kamstra c.s. daartoe naar voren gebrachte punten als volgt.

Het (algemene) verweer dat de brondata onvoldoende zijn geverifieerd (randnummers 14 t/m 20 van de akte van 12 juli), is tardief. De brondata zijn blijkens randnummer 3 van Daniel I geput uit het systeem dat de accountant van Jack Daniel's gebruikt voor de accountantscontrole (Clarity) en heeft geverifieerd in gesprekken met medewerkers van Jack Daniel's. Kamstra c.s. heeft in haar antwoordakte van 9 augustus 2006 en haar nadere antwoordconclusie van 19 maart 2014 weliswaar uitgebreid kritiek geuit op de uitgangspunten van Daniel I, maar dat het putten van data uit Clarity onjuist zou zijn, of dat de brondata onvoldoende zijn geverifieerd, wordt daarin als zodanig niet genoemd. Nu Kamstra c.s. al in Daniel I had kunnen lezen dat Daniel de brondata uit Clarity had geput en hoe hij ze heeft geverifieerd, had zij de kritiek die zij nu opwerpt eerder kunnen en ook moeten uiten.

Tardief is ook het betoog dat een rapport zoals dat nu door E&Y is gemaakt eerder geen zin had omdat bijlagen 3 t/m 6 van Daniel I ontbraken. Alle informatie waar Kamstra c.s. nu kritiek op uit, stond ook al in Daniel I (de informatie bedoeld in randnummers 23 t/m 27, 32 en 34 t/m 43 van de akte van 12 juli) of bleek uit de jaarrekeningen van Jack Daniel's (de informatie bedoeld in randnummers 29 t/m 31 en randnummers 39-40 van de akte van 12 juli). Daar komt nog het volgende bij. Volgens paragraaf 5.1.1 van E&Y 2017 betekent het feit dat de berekening in Daniel I/II is gebaseerd op dezelfde administratie als de administratie die is gebruikt voor de, door een accountant gecontroleerde, financial statements van Jack Daniel's niet, dat de in Daniel I/II gebruikte bronnen voldoende betrouwbaar zijn. Zij wijst er op dat, in het kader van de internationale controlestandaarden, een onafhankelijke deskundige zou moeten kijken naar de in de schadeberekening gebruikte gegevens. Jack Daniel's heeft in de akte van 6 september aangevoerd dat de relevante internationale controlestandaarden van toepassing zijn op accountants die audits doen op financial statements. Van dergelijke werkzaamheden is in dit geval echter geen sprake. Zoals overwogen in het tussenvonnis (r.o. 4.48) gaat het hier om een schadebegroting die niet exact hoeft te zijn. Daniel I/II hoeft dan ook niet te voldoen aan de door Kamstra c.s. genoemde internationale controlestandaarden. Dat Daniel gebruik heeft gemaakt van de administratie die gebruikt is voor de financial statements, waarop een audit heeft plaatsgevonden, vormt naar het oordeel van de rechtbank juist een aanwijzing dat de geraadpleegde gegevens een betrouwbare bron zijn voor het maken van een schadeberekening.

Kamstra c.s. maakt ook bezwaar tegen dubbeltellingen in de hoeveelheid van haar eigen verkopen (randnummers 56 t/m 65 van de akte van 12 juli). Ook dit verweer is tardief. Het gaat immers om haar eigen administratie zoals die blijkt uit de E&Y rapportage naar aanleiding van het beslag van 12 april 1999 (EP20). Dit verweer en de onderliggende cijfers waren dus al lang bij Kamstra c.s. bekend.

Kamstra c.s. wijst er ten slotte nog op dat de mutaties in de overige posten in de in randnummer 26 van de akte van 12 juli weergegeven tabellen ‘opmerkelijk’ zijn, waardoor zij vermoedt dat de classificatie van kortingen, supports en fees in de netto-omzet niet correct is. Kamstra c.s. kon dit verweer niet eerder voeren. De tabellen in randnummer 26 zijn onder andere ontleend uit de pas in Daniel II overgelegde annex 5.1. Gelet op dat wat in het tussenvonnis (r.o. 4.48 t/m 4.50) en hiervoor over de betrouwbaarheid van Daniel I/II is overwogen, is de enkele omstandigheid dat Kamstra c.s. ten aanzien van de classificatie zich niet eerder heeft kunnen verweren onvoldoende om – zoals Kamstra c.s. betoogt – voor de schadeberekening Daniel I/II terzijde te stellen. Kamstra c.s. betoogt enkel dat de classificaties niet controleerbaar zijn. Dat er reden is om aan te nemen dat de classificaties onjuist zijn (met als gevolg dat ook de schadeberekening onjuist is), is echter niet nader gemotiveerd.

Bij de schadeberekening wordt dan ook uitgegaan van Daniel I/II.

de vorderingen

Dat wat in het tussenvonnis reeds is overwogen over de vorderingen van Jack Daniel's en het bovenstaande leidt tot het navolgende.

verbod

Gelet op de in het tussenvonnis vastgestelde merkinbreuken (r.o. 4.31 t/m 4.35) heeft (enkel) Jack Daniel’s Properties (r.o. 4.5 tussenvonnis) recht op toewijzing van een inbreukverbod jegens Kamstra International, FBE en BBS. Het verbod zal gelden voor de Benelux, voor zover het de door Kamstra International, FBE en BBS gepleegde inbreuken op de Beneluxmerken betreft. Gezien de vaststaande inbreuken op de Uniemerken door FBE en BBS zal hen tevens een verbod worden opgelegd daarop inbreuk te maken, welk verbod zich zal uitstrekken tot de gehele Europese Unie.

Kamstra c.s. heeft nog aangevoerd (Conclusie van Dupliek randnummer 100) dat er geen belang is bij een algemeen verbod zoals door Jack Daniel's gevorderd (om iedere inbreuk op de merken te staken en gestaakt te houden). Volgens Kamstra c.s. moet worden aangesloten bij de omschrijving onder a2 van het petitum van de dagvaarding, waarin – kort gezegd – het verhandelen van producten voorzien van de JACK DANIEL’S-merken wordt verboden. De rechtbank ziet echter geen reden om het verbod te beperken in de door Kamstra c.s. voorgestelde zin. Gelet op de activiteiten van Kamstra International, FBE en BBS, bestaat ook een dreiging dat zij naast verhandeling van producten andere voorbehouden handelingen zullen plegen. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om het in de EU in het verkeer brengen en het ter verhandeling in voorraad hebben van waren voorzien van de JACK DANIEL’S-merken en het gebruik van de JACK DANIEL’S-merken in stukken voor zakelijk gebruik. Nu niet is te voorzien welke vorm een dreigende inbreuk door Kamstra International, FBE en/of BBS zal aannemen, is een in algemene termen vervat verbod in dit geval op zijn plaats4..

dwangsommen

Jack Daniel's vordert versterking van het verbod met een dwangsom van

€ 25.000,- voor iedere dag, dan wel ieder product dat Kamstra c.s. (deels) niet aan de veroordeling voldoet. Kamstra c.s. verweert zich tegen de hoogte van de gevorderde dwangsom voor het (deels) niet voldoen aan het verbod. Het betoog slaagt in zoverre dat de rechtbank een dwangsom van € 25.000,- per product waarmee inbreuk wordt gemaakt niet proportioneel vindt. Voor het overige komt de hoogte van de gevorderde dwangsommen de rechtbank niet onredelijk voor. De te bepalen dwangsom moet een voldoende prikkel tot nakoming inhouden. De gevorderde dwangsommen zullen gelet op het voorgaande worden toegewezen als in het dictum bepaald en daarnaast worden gemaximeerd.

gegevensverstrekking

Jack Daniel’s Properties heeft, gezien de vaststaande merkinbreuken, in beginsel recht op gegevensverstrekking. Jack Daniel’s Properties heeft de vordering tot het doen van opgave tijdens het pleidooi op 2 februari 2016 beperkt tot opgave van gegevens over de periode 1 januari 1996 tot en met 22 september 1999. Over die periode heeft Kamstra c.s. al opgave gedaan van de gevorderde gegevens middels de rapporten van E&Y van 9 november 1999 (producties EP20 en EP21). Jack Daniel's heeft al die informatie dus al, zodat de rechtbank niet inziet welk belang Jack Daniel's Properties nog heeft bij deze opgavevordering. Die komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.

beslagkosten

Jack Daniel's vordert een verklaring voor recht dat Kamstra c.s. ieder voor zich de kosten voor de beslagleggingen van 12 april 1999 verschuldigd zijn. Daarvoor ziet de rechtbank geen grond. Tussen partijen is niet in geschil dat Kamstra c.s. deze kosten aan Jack Daniel's heeft voldaan. Jack Daniel's betoogt dat zij desondanks belang heeft bij een “bekrachtiging” in de zaak ten principale in de zin van artikel 50 lid 6 TRIPS-Verdrag5.dat Kamstra c.s. de beslagkosten niet onverschuldigd heeft voldaan. De rechtbank begrijpt dit betoog aldus dat Jack Daniel’s buiten twijfel wil stellen dat de op artikel 706 Rv gestoelde betaling van de beslagkosten door Kamstra c.s. niet – achteraf bezien – zonder grond is geschied, omdat Jack Daniel’s daartoe geen vordering in de hoofdzaak binnen de daarvoor op grond van artikel 50 lid 6 TRIPS gestelde termijn zou hebben ingesteld. Het niet tijdig instellen van een vordering in de hoofdzaak kan het beslag doen vervallen, maar brengt niet zonder meer met zich dat het beslag nietig is of als onnodig of onrechtmatig moet worden aangemerkt. Nu niet is gesteld of gebleken dat Kamstra c.s. in of buiten rechte het standpunt inneemt dat zij recht zou hebben op schadevergoeding vanwege onnodig of onrechtmatig gelegd beslag, valt niet in te zien welk belang Jack Daniel's heeft bij toewijzing van de door haar gevorderde verklaring voor recht. Deze vordering zal reeds daarom worden afgewezen.

winstafdracht

De hoogte van de winstafdracht waarop Jack Daniel's recht heeft voor goederen die zijn ingekocht op T1-status en verkocht onder de status ‘vrij’ en voor goederen waarvan de status onbekend is, is bepaald in r.o. 4.43 van het tussenvonnis. De af te dragen winst komt voor FBE in totaal uit op 10.763,07 Nederlandse guldens, voor Kamstra International op 38,05 Nederlandse guldens en voor BBS op 1.906,92 Nederlandse guldens. Op die plaats is verder overwogen dat veroordeling tot winstafdracht volgt voor zover dat bedrag hoger ligt dan de schadevergoeding uit die transacties waarop Jack Daniel's recht zou hebben (r.o. 4.39 tussenvonnis).

schadevergoeding

Kamstra c.s. voert nog aan dat over de periode voor de datum van inschrijving van de Uniemerken (4 mei 1998) slechts schadevergoeding kan worden gevorderd voor inbreuk op de Beneluxmerken en dat Jack Daniel's evenmin recht heeft op een redelijke vergoeding als bedoeld in artikel 9 lid 3 GMVo, thans 11 lid 2 UMVo. Het is juist dat Jack Daniel's geen recht op schadevergoeding heeft, maar hoogstens recht op een redelijke vergoeding, op grond van handelingen voor 4 mei 1998, die na die datum inbreuk zouden maken op de Uniemerken. Dat maakt voor de schadebegroting echter geen verschil. Op grond van haar Beneluxmerken vormt het gebruik van de JACK DANIEL’S-merken in de periode 1 januari 1996 tot 4 mei 1998 in de Benelux eveneens een onrechtmatige daad waarvoor Kamstra c.s. schadeplichtig is. Kamstra c.s. heeft in deze procedure niet gesteld dat (een deel van) het gestelde inbreukmakende handelen niet in de Benelux maar slechts in andere delen van de Gemeenschap heeft plaatsgevonden. Integendeel, tussen partijen is jarenlang gediscussieerd over de vraag of goederen die zich fysiek in Nederland bevonden met een T1- of AGD-status, inbreuk maakten op de merkrechten van Jack Daniel's. In de kort geding procedure heeft Jack Daniel's zich daarbij slechts op haar Benelux merkrechten beroepen. Op basis van een inbreuk op de Benelux merkrechten is opgave gedaan door E&Y van transacties door Kamstra c.s. die inbreuk maakten. In Daniel I en II zijn de transacties uit de opgaves van E&Y tot uitgangspunt genomen. Dit verweer van Kamstra c.s. staat derhalve niet in de weg aan begroting van de schade conform de schadeberekening in Daniel II.

Het voorgaande brengt met zich dat de rechtbank de door Jack Daniel's als gevolg van het handelen van Kamstra c.s. geleden schade door gederfde winst voor het bij de schadeberekening in aanmerking te nemen territoir (het zgn. Pitts Bay-territoir en de overige relevante landen van West-Europa) zal begroten op het totaal van de in annex 1.1 van Daniel II genoemde bedragen voor dat territoir, zijnde respectievelijk USD 105.523,-, USD 747.222,-, en USD 410.262,- voor Kamstra International, FBE en BBS.

Het ter gelegenheid van het pleidooi gedane beroep van Kamstra c.s. op matiging van de schadevergoeding en de wettelijke rente op grond van artikel 6:109 BW6.wordt niet gevolgd. Kamstra c.s. betoogt dat de rechtsontwikkeling en het (tijds-)verloop van de procedure tot matiging aanleiding geven en wijst verder op de aard van de schade (zuivere vermogensschade) en aansprakelijkheid (hoogstens lichte schuld). Zij verzuimt echter aan te geven waarom die omstandigheden maken dat toekenning van het volledige bedrag voor haar zou leiden tot kennelijke onaanvaardbare gevolgen. In zoverre heeft zij niet aan haar stelplicht voldaan. Andere omstandigheden die reden kunnen zijn de schadevergoeding te matigen, zijn niet gesteld of gebleken.

Toewijzing winstafdracht of schadevergoeding

Dat brengt de rechtbank bij de vraag of Jack Daniel's belang heeft bij toewijzing van winstafdracht of schadevergoeding, nu deze bedragen niet cumulatief toewijsbaar zijn (zie r.o. 4.39 en 4.43 tussenvonnis).

Gezien hetgeen in het tussenvonnis in r.o. 4.48 tot en met 4.52 en hiervoor in r.o. 2.13.1 tot en met 2.13.4 is overwogen over het recht op schadevergoeding en Daniel I/II wordt op grond van Daniel II schadevergoeding toegewezen voor transacties a) inkoop T1-status / verkoop AGD-status (waarvoor Jack Daniel's geen recht op winstafdracht heeft), b) inkoop T1-status / verkoop status ‘vrij’ en c) transacties onbekend (waarvoor Jack Daniel's wel recht op winstafdracht heeft).

Daniel II maakt echter geen onderscheid tussen de categorieën ‘T1/AGD’ enerzijds en ‘T1/vrij’ en ‘status onbekend’ anderzijds. Dat betekent dat niet kan worden bepaald of de winstafdracht waarop Jack Daniel's recht heeft voor de transacties ‘T1/vrij’ en ‘status onbekend’ (zie r.o. 4.39 en 4.43 tussenvonnis) hoger is dan het aandeel van die transacties in het totaal van de begrote schade. Dat zou het geval kunnen zijn als die transacties maar een heel klein aandeel van de hele schadebegroting vormen en de transacties T1/AGD veruit het grootste deel. Gelet op de hoogte van de toewijsbare schadevergoedingsbedragen ten opzichte van de toewijsbare winstafdrachtbedragen, acht de rechtbank die kans echter zeer klein. De rechtbank ziet geen aanleiding Jack Daniel's in dit stadium van de procedure gelegenheid te geven zich daarover alsnog uit te laten. Om die reden zal enkel de vordering tot betaling van schadevergoeding worden toegewezen.

Het bovenstaande leidt ertoe dat, gelet op de verdeling van het schadebedrag in annex 1.1 van Daniel II, Kamstra International, FBE en BBS worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van een bedrag van respectievelijk USD 105.523,-, USD 747.222,-, en USD 410.262,-. De wettelijke rente daarover zal, overeenkomstig dat wat daarover in het tussenvonnis is overwogen (r.o. 4.54), worden toegewezen vanaf 22 september 1999 tot de dag van volledige voldoening. Jack Daniel's heeft gevorderd de schadevergoeding te voldoen door overmaking op de derdengeldenrekening van het advocatenkantoor waar haar advocaat destijds aan was verbonden. De rechtbank zal dat onderdeel van de vordering niet toewijzen omdat zij er van uit gaat dat Jack Daniel's dat, na het vertrek van haar advocaat bij dat kantoor, niet langer bedoelt te vorderen.

buitengerechtelijke kosten

Jack Daniel's vordert op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b BW een totaalbedrag van USD 46.061,90 aan buitengerechtelijke kosten. Onder de noemer van opsporing van de inbreuk gaat het daarbij om USD 22.196,40 voor Engelse advocaten (Bird & Bird) en detectives (Julian Hill Associates). Volgens Jack Daniel's heeft zij deze kosten gemaakt om de inbreukmakende handelingen van Kamstra c.s. op te sporen en vast te stellen. Zij betoogt dat de schimmige handelwijze van Kamstra c.s. en de gesloten wereld van de parallelhandel tot het inschakelen van een Engelse partij en de aanzienlijke omvang van de buitengerechtelijke kosten heeft geleid. Voor een merkhouder als Jack Daniel's is het niet eenvoudig om de inbreukmakende praktijken van Kamstra c.s. aan het licht te brengen, aldus Jack Daniel's. Verder wordt ter vaststelling van de omvang van de schade kosten voor een second opinion met als doel het vaststellen van het schadebedrag door accountants (PriceWaterhouseCoopers, hierna: PWC) een bedrag van USD 23.865,50 gevorderd. Kamstra c.s. betoogt dat Jack Daniel's de opgevoerde kosten ten onrechte en geheel overbodig heeft gemaakt.

Uit de stellingen van Jack Daniel's en de overgelegde kostenspecificaties kan niet worden afgeleid of de verrichtingen van Bird & Bird en Julian Hill Associates op meer zien dan handelingen die zijn verricht ter voorbereiding van de onderhavige procedure en/of de inschatting van proceskansen (in het geval van Bird & Bird), noch dat zij redelijk waren (in het geval van Bird & Bird en Julian Hill Associates). Jack Daniel's heeft onvoldoende gemotiveerd welke verrichtingen deze Britse bureaus hebben verricht voor de vaststelling van aansprakelijkheid en schade. Jack Daniel's heeft in zoverre dus niet aan haar stelplicht voldaan. De conclusie is dat geen sprake is van schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW zodat deze kosten niet worden toegewezen.

De declaratie van PWC ziet op de werkzaamheden die hebben geleid tot het PWC-rapport (EP22). Uit bedoeld rapport valt op te maken dat de werkzaamheden van PWC hebben bestaan uit, kort gezegd, het tegen het licht houden van de rapporten van E&Y van 9 november 1999 voor zover het de berekeningsmethode ter bepaling van de winsten, en in het bijzonder de berekeningswijze van de in de winstberekening gehanteerde aftrek voor bedrijfskosten, betreft. De daarmee gemoeide kosten zijn aldus gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Zij zijn daarmee zelf ook te beschouwen als schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 onder b BW en komen voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank overweegt dat het ook redelijk was die kosten te maken omdat Jack Daniel's bezwaren had tegen de door E&Y in haar rapporten gehanteerde berekeningsmethode, die de rechtbank heeft gehonoreerd (vgl. r.o. 4.40 t/m 4.42 tussenvonnis). Tegen de hoogte van de declaratie van PWC heeft Kamstra c.s. zich verder niet uitdrukkelijk verweerd. Het gevorderde bedrag van USD 23.865,50 zal, nu dat bedrag de rechtbank ook niet onredelijk voorkomt, worden toegewezen.

Kamstra c.s. heeft zich niet verweerd tegen de hoofdelijke veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente daarover. Nu de vorderingen van Jack Daniel's tegens de gedaagden sub 3 tot en met 7 en 9 worden afgewezen, zullen Kamstra International, FBE en BBS hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het in r.o. 2.31 genoemde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover als gevorderd.

proceskosten

Kamstra International, FBE en BBS worden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij(en) veroordeeld in de kosten van de procedure die Jack Daniel's jegens hen heeft aangespannen. Partijen hebben – terecht – geen aanspraak gemaakt op een vergoeding van de proceskosten op grond van artikel 1019h Rv, nu de dagvaarding in deze procedure is uitgebracht voordat dat artikel van kracht werd. De proceskosten zullen dan ook worden toegewezen conform het liquidatietarief. De rechtbank begroot de proceskosten van Jack Daniel's tot op heden op (8 punten x € 3.856 =) € 30.848,- aan advocaatkosten, (3/9 x € 3.439,- =) € 1.146,33 aan griffierecht en (3/9 x € 77,56 =) € 25,85 aan exploitkosten, derhalve in totaal op € 32.020,18. De gevorderde hoofdelijke veroordeling in de proceskosten is eveneens toewijsbaar.

Jack Daniel's wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure die zij jegens gedaagden 3 tot en met 7 en 9 heeft aangespannen. De rechtbank begroot de proceskosten van deze gedaagden op (7,5 punten x € 3.856 =) € 28.920,- aan advocaatkosten en (6/9 x € 3.439,- =) € 2.292,66 aan griffierecht, derhalve in totaal op € 31.212,66. De kosten gemaakt door gedaagden na het tussenvonnis, zijn niet bij deze begroting betrokken, gelet op hetgeen is overwogen in r.o. 4.11 en 4.56 van het tussenvonnis. Bij gebreke van een vordering daartoe zal deze proceskostenveroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Jack Daniel's vordert na herhaalde wijziging van de eis4., zakelijk weergegeven5.:

verbod

(a) veroordeling van Kamstra c.s. tot staking van iedere inbreuk in de Europese Gemeenschap op de JACK DANIEL’S-merken, meer in het bijzonder van elke verhandeling in de Europese Gemeenschap van producten die zijn voorzien van één of meer van de JACK DANIEL’S-merken die niet door Jack Daniel’s of met haar toestemming in de EER in het verkeer zijn gebracht, op straffe van een dwangsom;

accountantsverklaringen

(b) opgave van informatie met betrekking tot verhandelde inbreukmakende producten over de periode vanaf 1 januari 1996, op straffe van een dwangsom;

beslagkosten

(e) een verklaring voor recht dat Kamstra c.s., ieder voor zich, aan Jack Daniel’s de kosten van de hiervoor vermelde beslagen ad € 6.355,91, te vermeerderen met rente, verschuldigd zijn;

afdracht winst

(f) veroordeling van Kamstra International tot afdracht van de ten gevolge van het inbreukmakend handelen genoten winst, tot een totaalbedrag van € 56.864,71, vermeerderd met wettelijke rente (berekend tot 1 januari 2007) uitkomend op

€ 94.061,88;

(g) veroordeling van FBE tot afdracht van de ten gevolge van het inbreukmakend handelen genoten winst, tot een totaalbedrag van € 368.275.82, vermeerderd met wettelijke rente (berekend tot 1 januari 2007) uitkomend op € 609.177,74;

(h) veroordeling van BBS tot afdracht van de ten gevolge van het inbreukmakend handelen genoten winst, tot een totaalbedrag van € 56.283,11, vermeerderd met wettelijke rente (berekend tot 1 januari 2007) uitkomend op € 93.099,85;

schadevergoeding

(i) veroordeling van Kamstra International tot betaling van de door Jack Daniel's geleden schade door gederfde winst tot een totaalbedrag van USD 141.789,95, vermeerderd met wettelijke rente (berekend tot 1 januari 2007) uitkomend op USD 234.539,64;

j) veroordeling van FBE tot betaling van de door Jack Daniel's geleden schade door gederfde winst tot een totaalbedrag van USD 976.743,60, vermeerderd met wettelijke rente (berekend tot 1 januari 2007) uitkomend op USD 1.615.665,28;

(k) veroordeling van gedaagde sub 5 tot betaling van de door Jack Daniel's geleden schade door gederfde winst tot een totaalbedrag van USD 3.413,20, vermeerderd met wettelijke rente (berekend tot 1 januari 2007) uitkomend op USD 5.645,89;

(l) veroordeling van BBS tot betaling van de door Jack Daniel's geleden schade door gederfde winst tot een totaalbedrag van USD 300.219,24, vermeerderd met wettelijke rente (berekend tot 1 januari 2007) uitkomend op USD 496.603,01;

buitengerechtelijke kosten

(m) Kamstra c.s., ieder voor zich te veroordelen, des de een betalende, de anderen

zullen zijn bevrijd, tot betaling van de door Jack Daniel's geleden schade, die

bestaat uit de buitengerechtelijke kosten, tot een totaalbedrag van USD

46.061,90, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente;

met hoofdelijke veroordeling van Kamstra c.s. in de proceskosten en uitvoerbaar bij voorraad verklaring.

Bij pleidooi op 2 februari 2016 heeft Jack Daniel’s de eerder ingestelde vordering tot afgifte van voorraden ingetrokken. Zij heeft voorts verklaard dat de gevorderde opgave kan worden beperkt tot de periode tot 22 september 1999 en dat zij schadevergoeding en winstafdracht niet cumulatief vordert, maar alternatief, afhankelijk van haar keuze.

Jack Daniel’s heeft zich in de dagvaarding, voor zover thans relevant, ter onderbouwing van deze vorderingen op het navolgende standpunt gesteld.

Gedaagden 1 tot en met 8 zijn betrokken bij omvangrijke parallel-import van JACK DANIEL’S-producten die niet door of met toestemmming van Jack Daniel’s in de EER op de markt zijn gebracht. Dit blijkt uit de onder 2.5 vermelde prijslijsten, de verkoop aan Hydale en de door Kamstra c.s. verstrekte verklaringen van Ernst & Young.

Jack Daniel’s kan zich daartegen verzetten op grond van de (destijds geldende) artikelen 9 lid 1 jo. 13 lid 1 van de Gemeenschapsmerkenverordening (Verordening (EG) 40/94 van de Raad inzake het Gemeenschapsmerk van 20 december 1993, verder te noemen: GMVo (oud)) en artikel 13A lid 1 sub a jo. artikel 13A lid 9 van de Eenvormige Beneluxwet op de Merkenwet (verder: BMW).

Jack Daniel’s heeft door de merkinbreuken schade geleden door winstderving. De omzet die Kamstra c.s. heeft behaald is ten koste gegaan van de omzet in de reguliere handelskanalen van Brown-Forman respectievelijk Pitts Bay.

Brown-Forman heeft een exclusieve wereldwijde licentie van Jack Daniel’s Properties. Pitts Bay heeft van Brown-Forman een sublicentie verkregen. Brown-Forman en Pitts Bay kunnen als licentiehouders op grond van artikel 11D BMW in de door de merkhouder Jack Daniel’s Properties ingestelde vordering als bedoeld in artikel 13A lid 4 en 5 BMW tussen komen om rechtstreeks de door hen geleden schade vergoed te krijgen.

De wettelijke rente over de te betalen schadevergoeding moet steeds worden berekend vanaf het moment dat de schade wordt geleden. Dat is het moment waarop het inbreukmakende product door Kamstra c.s. is verkocht. Het is echter aannemelijk dat de totaal verschuldigde rente gelijkgesteld kan worden aan de rente berekend over de gehele geleden schade in de periode 1 januari 1996 tot 22 september 1999 vanaf het midden van deze periode, 21 november 1997.

Jack Daniel’s heeft bovendien recht op afdracht van de door Kamstra c.s. genoten winst, zoals die kan worden berekend uitgaande van de rapportages van Ernst & Young. Kamstra c.s. heeft de inbreuken te kwader trouw gemaakt.

Jack Daniel’s heeft aanzienlijke kosten moeten maken om de inbreukmakende handelingen op te sporen en om de schade vast te stellen. Deze buitengerechtelijke kosten kan zij op Kamstra c.s. verhalen. Jack Daniel’s heeft bovendien recht op vergoeding van de kosten van de beslagen. Deze kosten zijn door Kamstra c.s. al op 2 augustus 1999 voldaan.

[A] bepaalt bij gedaagden 1 tot en met 8 feitelijk de bedrijfsvoering. Hij maakt daarmee zelf merkinbreuk en handelt onrechtmatig op grond van het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid. Er is daarom voldoende grond ook [A] in privé te veroordelen.

Kamstra c.s. voert, voor zover in dit stadium van de procedure (nog) relevant, het navolgende, per onderwerp weergegeven verweer.

gedaagde vennootschappen sub 3 tot en met 7

De gedaagde vennootschappen sub 3 tot en met 7 houden zich niet bezig met de handel in alcoholhoudende dranken en kunnen dus geen inbreuk hebben gemaakt. Evenmin is sprake van een concrete dreiging van inbreuk door deze vennootschappen.

gedaagde vennootschappen sub 2 en 5

Uit het arrest Top Logistics6.blijkt dat FBE en gedaagde sub 5 als douane-expediteurs bij het verlenen van hun diensten niet geacht kunnen worden gebruik te maken van de merken van Jack Daniel’s.

bestuurdersaansprakelijkheid

[A] kan niet aansprakelijk worden gehouden omdat geen sprake is van een ernstig verwijt dat hem kan worden gemaakt.

onrechtmatig verkregen opgave

De door Kamstra c.s. verstrekte opgaven (producties 20 en 21 van Jack Daniel’s) moeten buiten beschouwing blijven voor zover deze betrekking hebben op de periode 1 januari 1996 tot 1 september 1998. De vonnissen in kort geding zijn in zoverre door het hof vernietigd, welk oordeel in cassatie is bekrachtigd. De gegevens zijn onrechtmatig verkregen en er wordt door Jack Daniel’s onrechtmatig gebruik van gemaakt.

Voor zover Kamstra c.s. over die periode opgave heeft gedaan, heeft zij onverschuldigd gepresteerd. Jack Daniel’s kan zich daarom in rechte niet op die opgave beroepen.

Het door Kamstra c.s. aan Jack Daniel’s verschuldigde bedrag over de periode 1 januari 1996 tot 1 september 1998 vormt voor haar schade die is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van Jack Daniel’s omdat Jack Daniel’s, naar is vastgesteld in het hoger beroep, niet het recht had opgave over deze periode te vorderen. Deze schade kan Kamstra c.s. verrekenen met het aan Jack Daniel’s verschuldigde bedrag.

transitohandel

Voor zover niet-communautaire (T1-) producten zijn verkocht aan afnemers in de Benelux, waren de kopers bekend met de niet-communautaire status en bestond het oogmerk de waren in derde landen7.af te zetten of door te verkopen binnen de EER aan ondernemingen met hetzelfde oogmerk. Dit geldt ook voor de verkoop aan Hydale. Deze partij was bekend met de niet-communautaire status van de producten en heeft jegens Kamstra c.s. verklaard de producten buiten de EER te willen afzetten. Ook de ondernemersactiviteiten van de door Jack Daniel’s met name genoemde afnemers Fourcroy-Renglet S.A., Premier International Spirits Ltd., Euroimport Rudorfer GmbH en Select Drinks B.V. geven geen enkele aanleiding te veronderstellen dat de producten noodzakelijk in de EER in de handel zouden worden gebracht. Jack Daniel’s heeft niet aangetoond dat ook maar één niet-communautaire fles daadwerkelijk in de EER in de handel is gebracht. Deze transitohandel vormt geen merkinbreuk. Slechts een klein aantal extracommunautaire producten (minder dan 1%) is door Kamsta c.s. ingeklaard en aan afnemers in de Benelux verkocht.

Verkoop of te koop aanbieden van niet-communautaire goederen aan afnemers in de Gemeenschap betekent volgens het Class-arrest8.niet noodzakelijk dat de goederen in de Gemeenschap in de handel worden gebracht.

uitputting

Een deel van de producten die door Kamstra c.s. in 1999 in douane-entrepot werden gehouden was afkomstig uit St. Maarten. Voor zover producten door Jack Daniel’s in het verkeer zijn gebracht in LGO-landen (landen en gebieden overzee), is het merkrecht uitgeput. Een andere opvatting zou in strijd zijn met het Gemeenschapsrecht en het LGO-besluit.

Een deel van de transacties betrof voorts producten die door Jack Daniel’s binnen de EER in het verkeer waren gebracht dan wel waren afgenomen van leveranciers die de producten onder het tot 1 januari 1996 in de Benelux geldende regime van wereldwijde uitputting binnen de EER hadden gebracht.

Jack Daniel’s heeft impliciet toestemming gegeven voor het in het verkeer brengen van de producten in de EER omdat zij aan Brown-Forman en Pitts Bay een wereldwijde distributielicentie heeft gegeven en geen territoriale beperkingen heeft opgelegd.

Voor zover de status van de transacties onbekend is, is het aan Jack Daniel’s aan te tonen dat de producten niet door of met toestemming van de merkhouder in het verkeer zijn gebracht. De bewijslast van de uitputting dient niet bij Kamstra c.s. te liggen. Kamstra c.s. doet beroep op de uitzondering dat de bewijslastverdeling haar niet mag opzadelen met een onmogelijke bewijslast en de merkhouder de mogelijkheid biedt marktscheiding toe te passen.

licentiehouders

Pitts Bay kan geen vorderingen instellen omdat zij geen licentiehouder is van de merkhoudster, Jack Daniel’s Properties. Artikel 11 onder D BMW ziet niet op de licentienemer van de licentienemer.

Kamstra c.s. bestrijdt dat Jack Daniel’s Properties aan Brown-Forman als licentienemer het recht tot het instellen van een zelfstandige vordering heeft verleend.

De importrechten zijn bovendien verkocht aan Bacardi/Martini, zodat Bacardi/Martini eventuele schade heeft geleden en Brown-Forman en Pitts Bay geen belang meer hebben bij hun vorderingen.

De licentienemer kan in ieder geval geen verbodsvordering instellen.

Bij pleidooi op 2 februari 2016 heeft Kamstra c.s. nog aangevoerd dat Pitts Bay geen aanspraak meer kan maken op schadevergoeding nu zij ontbonden is. Zij heeft bij die gelegenheid voorts betwist dat Brown-Forman licentiehouder is van de merken waarop de vorderingen zijn gebaseerd.

winstafdracht

Winstafdracht is slechts mogelijk in geval van piraterij maar niet indien het gaat om authentieke merkproducten.

Kamstra c.s. heeft er steeds op vertrouwd dat de transitohandel geen inbreuk maakt op de merkrechten van Jack Daniel’s. Er is dus geen sprake van kwade trouw, zodat winstafdracht niet aan de orde is.

Kamstra c.s. bestrijdt de door Jack Daniel’s gestelde omvang van de winst. Bij de berekening moet worden uitgegaan niet alleen van variabele kosten, maar ook van een deel van de vaste kosten. Voorts moet rekening worden gehouden met verliesgevende transacties. Ernst & Young is onder andere ten onrechte uitgegaan van de periode 1 september 1996 tot 22 september 1999, terwijl alleen de periode 1 september 1998 tot 22 september 1999 relevant is. Ernst & Young gaat uit van een reële winst door op de bruto winst een percentage van 7,7% respectievelijk 7,5% aan organisatiekosten in mindering te brengen.

schadevergoeding

Jack Daniel’s stelt ten onrechte dat op de gevorderde schadevergoeding en winstafdracht Nederlands recht van toepassing is. Toegepast dient te worden het recht van het respectievelijke contracts- en afzetgebied van Jack Daniel’s.

De gestelde inbreuken zijn niet te wijten aan de schuld van Kamstra c.s. en komen ook niet voor haar rekening. Kamstra c.s. had geen reden aan te nemen dat de transitohandel merkinbreuk zou opleveren.

Tussen het fysiek in Nederland brengen van transitogoederen, de opslag en de doorvoer van die goederen naar derde landen waar Jack Daniel’s geen merkrechten heeft en de door Jack Daniel’s gestelde winstderving in die derde landen bestaat geen conditio sine qua non-verband. Kamstra c.s. had die goederen namelijk rechtstreeks naar dat derde land kunnen laten verschepen, in welk geval Jack Daniel’s dezelfde winstderving zou hebben geleden. De schade is voorts niet redelijkerwijs aan de handelingen van Kamstra c.s. toe te rekenen en de overtreden norm strekt niet tot bescherming tegen schade zoals Jack Daniel’s die stelt te hebben geleden.

Kamstra c.s. bestrijdt de uitgangspunten van de schadeberekening van Jack Daniel’s. De berekening is onvoldoende onderbouwd. Het door Jack Daniel’s overgelegde rapport van Daniel is gebaseerd op gegevens die niet in het geding zijn gebracht omdat deze vertrouwelijk zouden zijn. Kamstra c.s. bestrijdt dat enige vorm van schade in de vorm van gederfde winst of anderszins is geleden. Het bewijsaanbod van Jack Daniel’s moet worden gepasseerd omdat zij in de gelegenheid is geweest bewijs in het geding te brengen. Ook bestrijdt Kamstra c.s. dat bij de berekening van de wettelijke rente (zowel over de schadevergoedingsvordering als de winstafdracht) een berekening gemaakt kan worden met als aanvangsdatum de datum gelegen halverwege de periode waarin de relevante transacties hebben plaatsgevonden.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.