HR, 20-06-2014, nr. 14/01163

Bij inleidend verzoekschrift van 1 november 2013 heeft de officier van justitie in het arrondissement Noord-Holland aan de rechtbank aldaar een voorlopige machtiging verzocht om verzoekster tot cassatie (geboren in 1957, hierna: betrokkene) in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen en te doen verblijven (art. 2 Wet Bopz). Bij het verzoekschrift was een geneeskundige verklaring d.d. 29 oktober 2013 gevoegd, opgemaakt en ondertekend door een niet bij de behandeling betrokken psychiater.

Op 5 december 2013 heeft de rechtbank gehoord: betrokkene en haar advocaat en [betrokkene 1] (begeleidster van Vangnet en Advies1.). Bij beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank de verzochte machtiging verleend voor de duur van zes maanden.

Namens betrokkene is − tijdig − beroep in cassatie ingesteld2.. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

Onderdeel I van het middel klaagt over onbegrijpelijkheid van de beslissing omdat deze op 5 december 2013 is uitgesproken hoewel de rechtbank op blz. 2 verwijst naar stukken die de rechtbank op 10 december 2013 heeft ontvangen. Onderdeel II klaagt samengevat dat de beslissing in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor en met art. 8 lid 9 Wet Bopz, omdat uit de bestreden beschikking niet blijkt dat betrokkene naar behoren in de gelegenheid is gesteld, zich over de nagezonden stukken uit te laten.

Zowel in de “kop” als aan het slot van de beschikking is vermeld dat deze is uitgesproken op 5 december 2013. Daarmee is inderdaad niet te verenigen dat de rechtbank kennis heeft genomen van informatie die eerst op 10 december 2013 door de rechtbank is ontvangen. De rechtbank vermeldt op blz. 2 dat de behandeling van de zaak is aangehouden omdat uit het dossier onvoldoende duidelijk werd of en, zo ja welk, gevaar door betrokkene werd veroorzaakt. Volgens de rechtbank is dat gevaar alsnog gebleken uit de politiemutaties en andere informatie die de rechtbank op 10 december 2013 heeft ontvangen.

Art. 19 Rv bepaalt dat de rechter zijn oordeel ten nadele van een der partijen niet baseert op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Uit de beschikking noch uit het proces-verbaal blijkt dat betrokkene in de gelegenheid is gesteld om kennis te nemen van de aan de rechtbank nagezonden informatie en zich hierover uit te laten. De bestreden beschikking vermeldt ook niet om welke reden van deze regel is afgeweken3.. Art. 8, lid 4, Wet Bopz bepaalt dat de rechter zich zo mogelijk doet voorlichten door (onder meer) de instelling of psychiater die de betrokkene behandelt of begeleidt. Ingevolge het bepaalde in lid 8 van dat artikel wordt de zakelijke inhoud van de door een informant als bedoeld in het vierde lid verstrekte inlichtingen aan de betrokkene medegedeeld. Het negende lid schrijft voor dat de betrokkene of zijn raadsman in de gelegenheid wordt gesteld om zijn zienswijze kenbaar te maken naar aanleiding van de mededelingen en verklaringen van de personen als bedoeld in het vierde lid. Ook dit voorschrift is niet nageleefd. Deze schending van de regel van hoor en wederhoor leidt tot vernietiging van de bestreden beschikking4.. De slotsom is dat de onderdelen I en II slagen en dat de bestreden beschikking geen stand houdt.

Onderdeel III klaagt dat de beschikking ontoereikend is gemotiveerd ten aanzien van het door de rechtbank aangenomen gevaar. Indien een van de vorige klachten slaagt, behoeft deze klacht geen bespreking meer. Ik volsta daarom met een korte opmerking over dit middelonderdeel. De klacht houdt in dat de gegeven motivering niet duidelijk maakt:

- welk gevaar de stoornis van de geestvermogens betrokkene doet veroorzaken;

- waarom de rechtbank het voorstel van de advocaat om een voorwaardelijke machtiging te verlenen niet heeft gevolgd;

- waarom het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten het psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend.

Een voorlopige machtiging kan slechts worden verleend indien naar het oordeel van de rechter de stoornis van de geestvermogens betrokkene gevaar doet veroorzaken, en dit gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten het psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend (art. 2 lid 2 Wet Bopz). Over de diagnose van de stoornis (paranoïde psychose) gaat het cassatiemiddel niet. De rechtbank vermeldt dat de geconstateerde stoornis betrokkene naar de mening van de artsen gevaar doet veroorzaken voor haarzelf en voor anderen, te weten:

- het gevaar dat betrokkene maatschappelijk te gronde gaat;

- het gevaar dat betrokkene met hinderlijk gedrag agressie van anderen zal oproepen;

- gevaar voor de algemene veiligheid van personen of goederen.

Dit oordeel stemt overeen met rubriek 5 van de geneeskundige verklaring5.. In rubriek 6 van die verklaring wordt ingegaan op de vraag waarom dit gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten het psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend.

Betrokkene heeft blijkens het proces-verbaal een betrekkelijk uitvoerige verklaring afgelegd. De advocaat van betrokkene heeft ter zitting als verweer aangevoerd:

“(…) Ik begreep van de buurvrouw van betrokkene dat het erg rustig is op dit moment. Betrokkene woont hier sinds 2010. Momenteel is het erg rustig, er is nu geen gevaar en betrokkene hoeft niet haar huis uit van de woningbouw. Indien de rechtbank twijfelt, kan er misschien ook een second opinion komen of een voorwaardelijke machtiging.

Op dit moment is er onvoldoende aanwijzing voor zo een zware maatregel. Ik wil graag dat er een tolk komt, dan kan betrokkene het misschien beter uitleggen.”

De rechtbank heeft hierin aanleiding gevonden om nader inlichtingen in te winnen. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank overwogen dat de nagezonden stukken duidelijk maken dat betrokkene als gevolg van haar geestesstoornis ernstige overlast voor de buurt veroorzaakt. Daarop heeft kennelijk ook het oordeel betrekking dat het gevaar bestaat dat betrokkene met hinderlijk gedrag agressie van anderen zal oproepen6.. Ten einde de rechter die na verwijzing over de zaak zal moeten oordelen niet voor de voeten te lopen, onthoud ik mij verder van bespreking van de materiële gronden voor de voorlopige machtiging.

Onderdeel IV klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, geen gevolg heeft gegeven aan het namens betrokkene gedane verzoek om een tolk in te schakelen voor de mondelinge behandeling. Volgens de rechtsklacht had betrokkene op grond van art. 5 lid 1 (aanhef en onder e) in verbinding met art. 5 lid 2 EVRM er recht op, te worden gehoord in een taal die zij verstaat.

Met het oog op de behandeling na verwijzing behoudt betrokkene belang bij behandeling van deze klacht, ook indien een van de vorige middelonderdelen slaagt. De Wet Bopz geeft geen regels over tolken of vertalingen. De Wet beëdigde tolken en vertalers7.regelt de registratie van tolken en vertalers alsmede de aan die registratie verbonden kwaliteitseisen. Deze wet bevat geen regels over de vraag of en, zo ja, wanneer een tolk moet worden ingeschakeld in Bopz-zaken.

In procedureel opzicht worden Bopz-zaken behandeld als burgerlijke rekestzaken. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geeft, merkwaardig genoeg, geen voorschriften voor het inschakelen van tolken en vertalers8.. Taalvoorschriften zijn, uit de aard der zaak, wel te vinden in verdragen en EU-verordeningen voor het grensoverschrijdende rechtsverkeer; van grensoverschrijdend rechtsverkeer is in de onderhavige zaak geen sprake9.. De Hoge Raad heeft de vraag of een procespartij in een echtscheidingsprocedure recht had op de kosteloze bijstand van een tolk geplaatst in het kader van het begrip ‘fair hearing’ in art. 6 lid 1 EVRM. Uit HR 19 december 199710.:

“Voor wat betreft civiele procedures voorzien het Nederlandse recht niet in een dergelijk recht, zodat de vraag rijst of het onmiddellijk aan het bepaalde in art. 6 lid 1 kan worden ontleend. Deze vraag moet als volgt worden beantwoord. Het enkele feit dat het verdrag wél in een dergelijk recht voorziet voor wat betreft de behandeling van strafzaken, maar niet voor wat betreft die van burgerlijke zaken, wettigt immers nog niet de slotsom dat daarvan voor wat betreft burgerlijke zaken nimmer sprake zou kunnen zijn (vgl. ECMR 9 december 1981 inzake App. 9099/80, D&R 27, p. 210). Onder bijzondere omstandigheden kan het onthouden van kosteloze bijstand van een tolk in burgerlijke zaken in strijd komen met de in het begrip ‘fair hearing’ besloten vereisten, waaronder het beginsel van ‘equality of arms’.

Het is dus met het recht op kosteloze bijstand van een tolk in beginsel juist zo gesteld als met het recht op kosteloze rechtsbijstand: onder het EVRM vloeit de verplichting van de verdragsstaten tot het voorzien in kosteloze rechtsbijstand in strafzaken voort uit art. 6 lid 3 onder c; in burgerlijke zaken is daarentegen van een dergelijke uitdrukkelijke bepaling geen sprake; toch is ook daar soms sprake van een verplichting tot het voorzien in kosteloze rechtsbijstand, namelijk indien zulke bijstand nodig is om te verzekeren dat voldaan wordt aan het ‘fair trial’ vereiste van art. 6 lid 1 (vgl. EHRM 23 november 1983 inzake Van der Mussele tegen België, serie A no. 70, par. 29, p. 14); óf zulks het geval is, hangt echter geheel af van de bijzonderheden van het gegeven geval, met name van de vraag of kosteloze rechtsbijstand onmisbaar is voor een eerlijke behandeling van de zaak (vgl. EHRM 9 oktober 1979 inzake Airey tegen Ierland, serie A no 32, par. 26, p. 16; NJ 1980, 376).”

Binnenlandse rechtsvergelijking leert dat in art. 42 van de Wet op het notarisambt een compacte regel is opgenomen over vertaling door een tolk van de zakelijke inhoud van de notariële akte “indien een verschijnende partij de taal van de akte niet voldoende verstaat”. De Algemene wet bestuursrecht bevat, naast algemene bepalingen over het gebruik van de taal in het bestuurlijk verkeer (art. 2:6 e.v. Awb), bepalingen over de oproeping van een tolk door de bestuursrechter (art. 8:35 e.v. Awb). Aan een door de bestuursrechter opgeroepen tolk wordt een vergoeding toegekend ten laste van het Rijk (art. 8:36 Awb). Daarnaast kunnen partijen, maar dan voor eigen rekening, in een procedure voor de bestuursrechter gebruik maken van een door henzelf meegebrachte tolk11.. De bijzondere voorzieningen voor tolken in vreemdelingenzaken (regulier en asiel) laat ik op deze plaats onbesproken.

In het strafprocesrecht was en is de tolkenbijstand geregeld in art. 275 en 276 Sv. Indien een verdachte de Nederlandse taal niet of niet voldoende beheerst, wordt het onderzoek niet voortgezet zonder de bijstand van een tolk. In de gevallen waarin de bijstand van een tolk wordt gevorderd, wordt ten bezware van de verdachte geen acht geslagen op hetgeen ter terechtzitting is gesproken of voorgelezen, zonder dat dit voor hem vertolkt is. Indien eerst ter terechtzitting blijkt dat de bijstand van een tolk nodig is, wordt deze door de rechtbank opgeroepen. De Hoge Raad heeft hieraan de uitleg gegeven dat vertolking nodig is in een taal die de verdachte wél voldoende beheerst; dat is niet noodzakelijk zijn of haar moedertaal12.. De regeling van de tolkenbijstand in het strafprocesrecht houdt verband met Europese regelgeving. Art. 6, lid 3 onder e, EVRM geeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien hij de taal die ter terechtzitting wordt gebezigd, niet verstaat of niet spreekt13.. Daarnaast schrijft dit artikel, in lid 3 onder a, voor dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht heeft onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging14..

Inmiddels is in werking getreden de wet van 28 februari 2013, Stb. 85, tot implementatie van richtlijn nr. 2010/64/EU van het Europees Parlement en de Raad van 20 oktober 2010 betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures (PbEU L 280)15.. In het Wetboek van Strafvordering zijn verscheidene bepalingen ingevoegd over de wijze waarop de verdachte moet worden geïnformeerd indien hij de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst en op welke wijze hij zich kan laten bijstaan door een tolk. De memorie van toelichting wijst op de uitspraak van het EHRM inzake Kamasinski/Oostenrijk16., waarin onder meer is uitgemaakt dat het in art. 6, lid 3 onder e, EVRM bedoelde recht op kosteloze bijstand van een tolk niet slechts geldt tijdens het onderzoek ter terechtzitting, maar zich ook uitstrekt over de daaraan voorafgaande fase van het verhoor van de verdachte door de rechter-commissaris. Het recht op een vertaling gaat niet zo ver dat een verdachte steeds recht heeft op een schriftelijke vertaling van het complete dossier17.. Uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Cuscani/Verenigd Koninkrijk wordt afgeleid dat de rechter uiteindelijk degene is die moet nagaan of de verdachte het proces kan volgen of dat hij de bijstand van een tolk behoeft18..

In de onderhavige Bopz-zaak gaat het niet om een strafvervolging. Art. 5 lid 2 EVRM − waarop in het middelonderdeel een beroep is gedaan − bepaalt dat een ieder die is gearresteerd of gedetineerd overeenkomstig lid 1 onder c van dit artikel, onverwijld en in een taal die hij verstaat op de hoogte moet worden gebracht van de redenen van zijn arrestatie en van alle beschuldigingen die tegen hem zijn ingebracht. Ofschoon de tekst van deze verdragsbepaling suggereert dat zij van toepassing is bij vrijheidsbeneming in het kader van een strafzaak, is door het EHRM beslist dat dit voorschrift een ruimere strekking heeft:

“27. The Court is not unmindful of the criminal-law connotation of the words used in Article 5 par. 2. However, it agrees with the Commission that they should be interpreted ‘autonomously’, in particular in accordance with the aim and purpose of Article 5, which are to protect everyone from arbitrary deprivations of liberty. Thus the ‘arrest’ referred to in par. 2 of Article 5 extends beyond the realm of criminal-law measures. Similarly, in using the words ‘any charge’ (‘toute accusation’) in this provision, the intention of the drafters was not to lay down a condition for its applicability, but to indicate an eventuality of which it takes account.

28. The close link between par. 2 and 4 of Article 5 supports this interpretation. Any person who is entitled to take proceedings to have the lawfulness of his detention decided speedily cannot make effective use of that right unless he is promptly and adequately informed of the reasons why he has been deprived of his liberty (…). Par. 4 does not make any distinction as between persons deprived of their liberty on the basis of whether they have been arrested or detained. There are therefore no grounds for excluding the latter from the scope of par. 2.”19.

Artikel 5 lid 2 betreft de voorlichting van de gearresteerde of gedetineerde door de overheid: een eenzijdige vorm van communicatie. Art. 5 lid 4 EVRM veronderstelt evenwel communicatie over en weer tussen degene aan wie de vrijheid wordt ontnomen en de (rechterlijke) autoriteit die over de rechtmatigheid en eventuele voortzetting van de vrijheidsbeneming beslist.

In zijn noot onder een beschikking van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch over dit onderwerp heeft W. Dijkers een verbinding gelegd tussen het bepaalde in art. 5 en art. 6 EVRM20.. Een verbinding tussen deze beide verdragsbepalingen is vaker gemaakt21.. De grondslag om in Bopz-zaken een aanspraak op kosteloze bijstand van een tolk te vestigen kan worden gevonden in een combinatie van de eisen die in art. 5 lid 4 EVRM worden gesteld aan de toetsing van de vrijheidsbeneming met de eisen die in art. 6 lid 1 EVRM worden gesteld aan de ‘fair hearing’, met inbegrip van de equality of arms. Steun voor deze uitleg is te vinden in het wetsvoorstel Wet verplichte ggz. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was als art. 2:7 de volgende bepaling opgenomen: “Bij de voorbereiding, de uitvoering, de wijziging en de beëindiging van verplichte zorg wordt betrokkene in een voor hem begrijpelijke taal geïnformeerd”. Het voorgestelde artikel 5:13, betreffende de hoorzitting bij de Commissie verplichte ggz, hield in dat indien de betrokkene de Nederlandse taal niet beheerst, hij recht heeft op bijstand van een beëdigde tolk. De kosten van de tolk zouden voor rekening van de Commissie verplichte ggz komen22.. De Raad van State wees in zijn advies, onder meer, op de U.N. Principles for the protection of persons with mental illness and the improvement of mental health care23..

Bij nota van wijziging is het wetsvoorstel ingrijpend veranderd en is de Commissie verplichte ggz geschrapt. De voorgestelde regels met betrekking tot de bijstand door een tolk zijn vervangen door een nieuw art. 1:9, luidende:

“1. Bij de voorbereiding, de uitvoering, de wijziging en de beëindiging van verplichte zorg wordt betrokkene in een voor hem begrijpelijke taal geïnformeerd.

2. Voor zover de uitvoering van de verplichte zorg leidt tot vrijheidsbeneming heeft betrokkene, indien hij de Nederlandse taal niet beheerst, recht op bijstand van een tolk.”

De toelichting op deze bepaling houdt in:

“Betrokkene heeft recht op bijstand van een tolk, indien de uitvoering van verplichte zorg leidt tot vrijheidsbeneming en hij de Nederlandse taal niet beheerst. Met ingang van 1 januari 2012 worden de tolk- en vertaaldiensten in de gezondheidszorg overigens niet langer vergoed. Patiënten (of hun vertegenwoordigers) zijn dan zelf verantwoordelijk voor het machtig zijn van de Nederlandse taal. Dit komt echter niet in strijd met het recht op een (te vergoeden) tolk op basis van artikel 1:9.”24.

De verwijzing in de toelichting naar een stelselwijziging per 1 januari 2012 heeft betrekking op het feit dat het ministerie van VWS tot die datum subsidies verstrekte waarmee tolkencentra in stand werden gehouden, mede ten behoeve van de hulpverlening in de gezondheidszorg. Wanneer een zorgverlener een gesprek had met een patiënt/cliënt die de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerste, kon (dikwijls: per telefoon) bijstand door een tolk worden verleend. Sinds de financiële bijdrage van de Rijksoverheid is weggevallen zijn zorgverleners, in het bijzonder in de geestelijke gezondheidszorg, op zoek naar alternatieven25..

Het middelonderdeel vraagt van de cassatierechter geen beslissing over bijstand van een tolk in de fase waarin de patiënt met de psychiater spreekt26.: het vraagt een beslissing over bijstand van een tolk tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek van de officier van justitie door de rechtbank. Uit art. 5 lid 2 in samenhang met art. 5 lid 4 en art. 6 EVRM kan m.i. de gevolgtrekking worden gemaakt dat wanneer de betrokkene de Nederlandse taal niet of niet voldoende beheerst, hij of zij recht heeft op kosteloze bijstand van een tolk ter zitting. Het is de taak van de rechter, hiervoor te waken. De kosten van de tolk kunnen in dat geval, als onderdeel van de gerechtskosten27., door de gerechten worden gedragen.

In de onderhavige zaak is ter terechtzitting om bijstand door een tolk verzocht. Niet duidelijk is geworden, waarom de rechtbank aan dat verzoek is voorbijgegaan: uit de beschikking blijkt niet dat de rechtbank van oordeel was dat betrokkene de Nederlandse taal voldoende beheerst. De slotsom is dat ook deze rechtsklacht slaagt.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank Noord-Holland.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.