Zie de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 26 maart 2014, p. 1-2, waarnaar het gerechtshof Den Haag in zijn in cassatie bestreden beschikking van 2 juli 2014 onder het kopje ‘Procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten’ verwijst.
HR, 29-05-2015, nr. 14/04890
ECLI:NL:HR:2015:1409
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
29-05-2015
- Zaaknummer
14/04890
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Personen- en familierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2015:1409, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 29‑05‑2015; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:53, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2015:53, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 06‑02‑2015
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:1409, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 25‑09‑2014
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2015/293 met annotatie van S.F.M. Wortmann
JPF 2015/87 met annotatie van mr. dr. J.H. de Graaf
PFR-Updates.nl 2015-0188
JPF 2015/87 met annotatie van mr. dr. J.H. de Graaf
Uitspraak 29‑05‑2015
Inhoudsindicatie
Personen- en familierecht. Zelfstandig verzoek minderjarige tot benoeming bijzonder curator; art. 1:250 BW (HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4850, NJ 2005/422). Informeel verzoek minderjarige tot toekennen eenhoofdig gezag, omgang of informatie, verdeling zorg- en opvoedingstaken (art. 1:251a lid 4 BW, art. 1:377g BW, art. 1:253a lid 4 BW). Zelfstandige bevoegdheid minderjarige tot instellen hoger beroep? HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0245; HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3535, NJ 2015/57.
Partij(en)
29 mei 2015
Eerste Kamer
14/04890
LZ/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. [minderjarige 1],
2. [minderjarige 2],
3. Vertegenwoordigd door [de moeder],allen wonende te [woonplaats],
VERZOEKERS tot cassatie,
advocaat: mr. J. van Weerden,
t e g e n
[de vader],wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
en
[de moeder],
wonende te [woonplaats],
BELANGHEBBENDE in cassatie,
advocaat: mr. C.S.G. Janssens
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de minderjarigen, de vader en de moeder.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de beschikking in de zaak C/10/435355/FA RK 13-8493 van de rechtbank Rotterdam van 26 maart 2014;
b. de beschikking in de zaak 200.145.483/01 van het gerechtshof Den Haag van 2 juli 2014.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof hebben de minderjarigen beroep in cassatie ingesteld.Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 2 juli 2014 en tot verwijzing.
De moeder heeft, daartoe alsnog in de gelegenheid gesteld, een verweerschrift ingediend. Daarin heeft zij verzocht de bestreden beschikking te vernietigen.
De Advocaat-Generaal heeft afgezien van een nadere conclusie.
3. Beoordeling van de middelen
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Het huwelijk van de moeder en de vader is op 25 mei 2007 ontbonden door echtscheiding.
(ii) Het ouderlijk gezag over de minderjarigen wordt door de ouders gezamenlijk uitgeoefend. De gewone verblijfplaats van de minderjarigen is bij de moeder.
3.2.1
Bij inleidend verzoekschrift hebben de minderjarigen de rechtbank verzocht:
- een bijzondere curator te benoemen voor zover een dergelijke benoeming is aangewezen;
- het eenhoofdig gezag over hen toe te kennen aan de moeder;
- een in het verzoekschrift omschreven bezoekregeling vast te stellen;
- aan de ouders acht in het verzoekschrift opgesomde eisen op te leggen.
Aan de verzoeken hebben de minderjarigen ten grondslag gelegd dat zij genoeg hebben van het geruzie door hun ouders over de bezoekregeling en andere zaken.
De rechtbank heeft de verzoeken afgewezen op de grond dat niet is gebleken dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarigen klem of verloren dreigen te raken tussen de ouders indien de ouders gezamenlijk met het ouderlijk gezag blijven belast. Voor een wijziging van de omgangsregeling zag de rechtbank geen aanleiding.
3.2.2
Het hof heeft de minderjarigen niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. Daartoe heeft het als volgt geoordeeld:
“3. Het bij het hof ingediende beroepschrift begint met de volgende zin:
‘[minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] 2001 en [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] 2005 voor wie als gezaghebbende ouder optreedt [de moeder]..., voor wie als advocaat optreedt mr. P.J. de Bruin...’
Verder valt te lezen:
'[minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn het niet eens met deze beschikking en komen hiertegen in beroep op grond van het volgende. '
Het hof leidt hieruit af dat de minderjarigen het hoger beroep indienen en niet, zoals ter zitting door de advocaat van de minderjarigen gesteld, de moeder. Het hof betrekt daarbij de gang van zaken in eerste aanleg. Ook daar is het inleidend verzoek (enkel) ingediend door de minderjarigen, hetgeen mede daaruit blijkt dat ook verzocht is om een bijzonder curator, en dat het is gericht tegen de moeder en de vader. Ter zitting heeft de advocaat ook gesteld: "De kinderen zijn bij mij op kantoor gekomen". Ter zitting in eerste aanleg is door de rechter ook geconstateerd dat door de moeder geen verzoek is ingediend. Dit is noch door de advocaat, noch door moeder weersproken.
4. Het hof stelt tegen die achtergrond voorop dat de minderjarigen formeel geen partij (kunnen) zijn in een procedure die - mede - zijn belang kan betreffen, behoudens voor zover de wet daarin voorziet, hetgeen zich in dit geval niet voordoet. De belangen van de minderjarigen worden in rechte vertegenwoordigd door de ouders dan wel degenen die over hen het gezag heeft. Het is aan de moeder dan wel de vader maar niet aan de minderjarigen (zelf dan wel via een bijzonder curator) verzoeken te doen als thans gedaan. Het hof is derhalve van oordeel dat de minderjarigen niet-ontvankelijk zijn in hun beroep, nu zij onbekwaam zijn procesrechtelijke handelingen te verrichten en gesteld noch gebleken is van gronden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.”
3.3
Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat het recht de minderjarigen de mogelijkheid biedt de rechter te verzoeken een bijzondere curator over hen te benoemen, het ouderlijk gezag over hen te wijzigen en de regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van hen te wijzigen, alsmede ter zake van deze verzoeken eisen op te leggen, en dat zij bevoegd zijn tegen een beslissing daarop hoger beroep in te stellen. Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat de minderjarigen niet deugdelijk waren vertegenwoordigd heeft het de gedingstukken onbegrijpelijk uitgelegd.
3.4.1
Het middel is gegrond. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.4.2
Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – tot uitgangspunt genomen dat het inleidend verzoek door de minderjarigen is ingediend en dat ook het hoger beroep door hen is ingesteld. Vervolgens heeft het hof overwogen dat het aan de moeder dan wel de vader maar niet aan de minderjarigen is om (zelf dan wel via een bijzondere curator) verzoeken te doen als thans gedaan, alsmede dat de minderjarigen niet-ontvankelijk zijn in hun beroep,nu zij onbekwaam zijn procesrechtelijke handelingen te verrichten.
3.4.3
Ingevolge art. 1:250 BW kan de rechter overgaan tot benoeming van een bijzondere curator indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, onder meer wanneer met betrekking tot de verzorging en opvoeding een wezenlijk conflict is ontstaan tussen de minderjarige en degene die als wettelijke vertegenwoordiger met zijn verzorging en opvoeding is belast. De minderjarige kan ook zelf (als belanghebbende) om benoeming van een bijzondere curator verzoeken (HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4850, NJ 2005/422).
3.4.4
Ingevolge de art. 1:251a lid 4, 1:377g in verbinding met art. 1:377a, 1:377b en 1:377e, en 1:253a lid 4 in verbinding met 1:377g BW kan de rechter, indien hem blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder, dan wel de minderjarige die de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake, hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing geven betreffende (i) het eenhoofdig gezag, (ii) omgang en informatie, of (iii) de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Met het oog hierop kan de minderjarige zijn wensen op informele wijze aan de rechter kenbaar maken. Hij behoeft daarbij niet te worden vertegenwoordigd door een wettelijke vertegenwoordiger of een bijzondere curator.
Voor een beslissing als bedoeld in art. 1:251a BW, tot het toekennen van eenhoofdig gezag in plaats van gezamenlijk gezag, is geen plaats indien de rechter in de echtscheidingsprocedure reeds over een verzoek tot toekenning van eenhoofdig gezag een beslissing heeft gegeven (HR 4 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2241, NJ 2008/494). Dat in de onderhavige zaak van zodanige eerdere beslissing sprake is geweest heeft het hof niet vastgesteld en het blijkt niet uit de gedingstukken.
3.4.5
Voor de mogelijkheid van hoger beroep tegen beslissingen op het hiervoor in 3.4.3 genoemde verzoek en de in 3.4.4 genoemde informele verzoeken geldt het volgende.
Een minderjarige dient in alle familierechtelijke zaken hem betreffend te worden aangemerkt als belanghebbende als bedoeld in art. 798 lid 1 Rv. Hij kan de door de wetgever aan belanghebbenden toegekende processuele bevoegdheden evenwel niet zonder tussenkomst van een wettelijke vertegenwoordiger of een daartoe benoemde bijzondere curator uitoefenen, behoudens voor zover de wet daarin voorziet. (HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3535, NJ 2015/57).
Dat laatste is het geval ten aanzien van een verzoek als bedoeld in art. 1:250 BW. Een minderjarige wiens verzoek tot benoeming van een bijzondere curator is afgewezen, kan daartegen dus zonder te worden vertegenwoordigd een rechtsmiddel aanwenden (vgl. HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0245).
Voor een informeel verzoek als bedoeld in de art. 1:251a lid 4, 1:377g en 1:253a lid 4 BW geldt dat de minderjarige van een naar aanleiding van dat verzoek gegeven beslissing niet op dezelfde informele wijze of zonder te worden vertegenwoordigd in hoger beroep kan komen (Kamerstukken II, vergaderjaar 2003–2004, 29 200 VI, nr. 116, p. 2). Het rechtsmiddel van hoger beroep staat hem ingevolge art. 806 in verbinding met art. 358 Rv weliswaar ter beschikking, maar hij dient bij de aanwending ervan te worden vertegenwoordigd door een wettelijke vertegenwoordiger of een bijzondere curator.
3.4.6
Het voorgaande brengt mee dat de minderjarigen verzoeken konden doen zoals zij hebben gedaan. Zij konden van de afwijzing daarvan hoger beroep instellen, voor zover het gaat om de verzoeken als bedoeld in 3.4.4 vertegenwoordigd door een wettelijke vertegenwoordiger of een bijzondere curator. Het andersluidende oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof tevens van oordeel was dat de minderjarigen niet in bedoelde zin waren vertegenwoordigd, is dit oordeel onbegrijpelijk. De in rov. 3 van de bestreden beschikking weergegeven (hiervoor in 3.2.2 geciteerde) aanhef van het beroepschrift kan immers niet anders worden begrepen dan dat de moeder van de minderjarigen hen in het geding vertegenwoordigt.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 2 juli 2014;
wijst het geding terug naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 29 mei 2015.
Conclusie 06‑02‑2015
Inhoudsindicatie
Personen- en familierecht. Zelfstandig verzoek minderjarige tot benoeming bijzonder curator; art. 1:250 BW (HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4850, NJ 2005/422). Informeel verzoek minderjarige tot toekennen eenhoofdig gezag, omgang of informatie, verdeling zorg- en opvoedingstaken (art. 1:251a lid 4 BW, art. 1:377g BW, art. 1:253a lid 4 BW). Zelfstandige bevoegdheid minderjarige tot instellen hoger beroep? HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0245; HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3535, NJ 2015/57.
Zaaknr. 14/04890
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 6 februari 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
1. [minderjarige 1]
2. [minderjarige 2],
vertegenwoordigd door
[de moeder] (hierna: de moeder)
tegen
[de vader]
(de vader)
Het gaat in deze zaak over de vraag of verzoekers tot cassatie, hierna: de minderjarigen, deugdelijk waren vertegenwoordigd in de appelprocedure.
1. Feiten1. en procesverloop2.
1.1 Het huwelijk van de moeder en de vader van de minderjarigen is op 25 mei 2007 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 13 maart 2006 in de registers van de burgerlijke stand.
1.2 Het ouderlijk gezag over de minderjarigen wordt door de ouders gezamenlijk uitgeoefend. De gewone verblijfplaats van de minderjarigen is bij de moeder.
1.3 Bij inleidend verzoekschrift, gedateerd 27 september 2013, hebben de minderjarigen de rechtbank Rotterdam verzocht:
- een bijzonder curator te benoemen voor zover een dergelijke benoeming is aangewezen;
- het eenhoofdig gezag over hen toe te kennen aan hun moeder;
- een in het verzoekschrift omschreven bezoekregeling vast te stellen;
- aan de ouders acht in het verzoekschrift opgesomde eisen op te leggen.
Aan deze verzoeken hebben de minderjarigen ten grondslag gelegd dat zij genoeg hebben van het geruzie en het getouwtrek tussen hun vader en moeder over de bezoekregeling en andere zaken.
1.4 De rechtbank heeft de zaak op 5 maart 2014 behandeld in aanwezigheid van de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en van de raad voor de kinderbescherming. De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
De oudste minderjarige (geboren op 14 juni 2001) is gehoord.
1.5 De rechtbank heeft de verzoeken bij beschikking van 26 maart 2014 afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank als volgt overwogen:
“De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarigen klem of verloren dreigen te raken tussen de ouders indien partijen gezamenlijk met het ouderlijk gezag over hen blijven belast. Hoewel de communicatie tussen partijen verbetering behoeft, is gebleken dat de minderjarigen een goed contact met hun vader hebben. De minderjarigen hebben graag contact met hun vader, hetgeen de vrouw heeft bevestigd. De rechtbank acht het in het belang van de minderjarigen dat zowel de man als de vrouw betrokken zijn en blijven bij de ontwikkeling, opvoeding en verzorging van de minderjarigen. Tevens is de rechtbank van oordeel dat omgang tussen de man en de minderjarigen in het belang van de minderjarigen is. Daarbij rust op de man en de vrouw als ouders van de minderjarigen de plicht om met elkaar te communiceren, elkaar te informeren betreffende de minderjarigen, de zorgregeling in onderling overleg en met inachtneming van de nodige behoedzaamheid uit te voeren, daarbij inbegrepen het tijdig elkaar informeren indien afgesproken tijden van omgang niet gehaald kunnen worden, alsmede het niet belasten van de minderjarigen met de eigen problematiek. De rechtbank ziet geen aanleiding een wijziging vast te stellen.”
1.6 De minderjarigen zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag, waarbij zij het hof hebben verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en hun verzoeken alsnog toe te wijzen.
1.7 Het hof heeft het hoger beroep op 6 juni 2014 mondeling behandeld op het punt van de ontvankelijkheid. Daarbij waren de advocaat van de minderjarigen en de vader aanwezig. De minderjarigen en de moeder zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
1.8 Het hof heeft de minderjarigen bij beschikking van 2 juli 2014 niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.
1.9 De minderjarigen hebben tegen deze beschikking tijdig3.cassatieberoep ingesteld. In de aanhef van het cassatieverzoekschrift is vermeld dat de minderjarigen “ten dezen vertegenwoordigd [zijn] door hun moeder”. In het verzoekschrift is het voorbehoud opgenomen tot aanvulling of verbetering daarvan indien het nog niet beschikbare proces- verbaal daartoe zou nopen. De cassatieadvocaat van de minderjarigen heeft bij brief van 31 oktober 2014 aan de griffier van de Hoge Raad bericht dat van het voorbehoud geen gebruik wordt gemaakt.
1.10 De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1
Het cassatieberoep is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3 en 4, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
“3. Het bij het hof ingediende beroepschrift begint met de volgende zin: ‘[minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] 2001 en [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] 2005 voor wie als gezaghebbende ouder optreedt. [de moeder]..., voor wie als advocaat optreedt mr. P.J. de Bruin...’
Verder valt te lezen:
'[minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn het niet eens met deze beschikking en komen hiertegen in beroep op grond van het volgende. '
Het hof leidt hieruit af dat de minderjarigen het hoger beroep indienen en niet, zoals ter zitting door de advocaat van de minderjarigen gesteld, de moeder. Het hof betrekt daarbij de gang van zaken in eerste aanleg. Ook daar is het inleidend verzoek (enkel) ingediend door de minderjarigen, hetgeen mede daaruit blijkt dat ook verzocht is om een bijzonder curator, en dat het is gericht tegen de moeder en de vader. Ter zitting heeft de advocaat ook gesteld: "De kinderen zijn bij mij op kantoor gekomen". Ter zitting in eerste aanleg is door de rechter ook geconstateerd dat door de moeder geen verzoek is ingediend. Dit is noch door de advocaat, noch door moeder weersproken.
4. Het hof stelt tegen die achtergrond voorop dat de minderjarigen formeel geen partij (kunnen) zijn in een procedure die – mede – zijn belang kan betreffen, behoudens voor zover de wet daarin voorziet, hetgeen zich in dit geval niet voordoet. De belangen van de minderjarigen worden in rechte vertegenwoordigd door de ouders dan wel degenen die over hen het gezag heeft. Het is aan de moeder dan wel de vader maar niet aan de minderjarigen (zelf dan wel via een bijzonder curator) verzoeken te doen als thans gedaan. Het hof is derhalve van oordeel dat de minderjarigen niet-ontvankelijk zijn in hun beroep, nu zij onbekwaam zijn procesrechtelijke handelingen te verrichten en gesteld noch gebleken is van gronden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.”
2.2
Geklaagd wordt onder meer4.dat het hof een onbegrijpelijke interpretatie van de processtukken heeft gehanteerd, de minderjarigen ten onrechte geen gelegenheid heeft geboden het gemeende verzuim te herstellen of te doen herstellen, ten onrechte niet alsnog een bijzonder curator heeft benoemd en de minderjarigen ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.
2.3
Deze klachten treffen doel.
In de eerste plaats staat in de aanhef van het beroepschrift met zoveel woorden vermeld dat de moeder optreedt als gezaghebbend ouder voor de minderjarigen. Voor zover al uit de verdere tekst van het beroepschrift en de door het hof in rechtsoverweging 3 genoemde omstandigheden zou moeten worden afgeleid dat het beroepschrift desalniettemin door de minderjarigen – die op de voet van art. 1:245 lid 4 BW niet procesbekwaam zijn5.– zelf is ingediend, heeft, zoals het hof in rechtsoverweging 2 overweegt, de procesadvocaat van de minderjarigen ter zitting desgevraagd gesteld dat het hoger beroep is ingesteld door de moeder namens de minderjarigen. Het hof heeft in zoverre daarnaast miskend dat het eventueel door de minderjarigen zelf ingestelde hoger beroep op grond van deze uitdrukkelijke mededeling kon worden gerepareerd6..
2.4
Zoals hiervoor onder 1.3 vermeld, hebben de minderjarigen in eerste aanleg benoeming van een bijzonder curator verzocht. Dit verzoek hebben zij in hoger beroep herhaald (zie onder 1.6). Het hof heeft op geen enkele wijze gemotiveerd waarom dit verzoek niet toewijsbaar is.
2.5
Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de minderjarigen geen van de door hen gevraagde verzoeken kunnen doen, ook niet als een bijzonder curator als formele procespartij optreedt, is zijn oordeel onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd7..
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 2 juli 2014 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 06‑02‑2015
Zie voor het procesverloop in eerste aanleg p. 1 van de in de vorige noot genoemde beschikking van de rechtbank Rotterdam en voor het procesverloop in hoger beroep de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 2 juli 2014, eveneens p. 1.
Het cassatieverzoekschrift is op 26 september 2014 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
Zie voor een volledige opsomming van de klachten het cassatieverzoekschrift onder 2a-g.
Zie daarover recent HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3535, RvdW 2015/32, rov. 3.5.2.
Vgl. HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0129, NJ 2007/450, m.nt. H.J. Snijders. Zie voor andere vormen van reparatie ook mijn conclusie vóór HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9242, NJ 2004/162, m.nt. H.J. Snijders.
Zie bijv. over een verzoek van een minderjarige op de voet van art. 1:251a BW tot toekenning van eenhoofdig gezag HR 4 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2241, NJ 2008/494, m.nt. J. de Boer. Zie voor de toegang tot de rechter voor de minderjarige op de voet van art. 1:250 BW (de bijzonder curator) HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3535, RvdW 2015/32 alsmede het door het LOVF en het LOVF-hoven vastgestelde Werkproces, http://www.rechtspraak.nl/Procedures/Landelijke-regelingen/sector-familie-en-jeugdrecht/Documents/Werkproces-benoeming-bijzondere-curator-ogv-artikel-250-boek-1-BW.pdf.Overigens kan door de minderjarige ook een informele rechtsgang worden gevolgd in de gevallen waarin omgang, informatie of consultatie aan de orde is (art. 1:377g BW).
Beroepschrift 25‑09‑2014
Toevoeging aangevraagd op 11 augustus 2014
Aan de Hoge Raad der Nederlanden te 's‑Gravenhage
geven eerbiedig te kennen
1.
de minderjarige [minderjarige 1] en 2. de minderjarige [minderjarige 2], beiden wonende te [woonplaats], hierna te noemen ‘ de minderjarigen’, ten dezen vertegenwoordigd door hun moeder, mevrouw [de moeder], wonende te [woonplaats], die gezaghebbende ouder is van de minderjarigen, voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende aan de Koolhovenstraat 4 te 3772 MT Barneveld, het kantooradres van de advocaat bij de Hoge Raad mr. J. van Weerden, die door verzoekers en hun moeder is aangewezen om hen in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en die dit verzoekschrift tot cassatie als zodanig ondertekent en indient,
dat dit verzoekschrift richt zich tegen de heer [de vader], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: ‘de vader’,
dat in hoger beroep als belanghebbende is aangemerkt mevrouw [de moeder], wonende te [woonplaats], zoals gesteld, hierna te noemen: ‘de moeder’,
dat de minderjarigen zich niet kunnen verenigen met de beschikking van 2 juli 2014 (‘de beschikking’) die het gerechtshof Den Haag (‘het gerechtshof’), onder zaaknummer 200.145.483/01 ten aanzien van hen heeft gewezen,
bij welke beschikking het gerechtshof de minderjarigen niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun hoger beroep van 16 april 2014, van de beschikking die de rechtbank Rotterdam, Team familie 2 (‘de rechtbank’) op 26 maart 2014 (‘de rechtbankbeschikking’) heeft gegeven onder nummer C/10/435355/FA RK 13-8493,
bij welke rechtbankbeschikking de rechtbank de verzoeken van 27 september 2013 van de minderjarigen heeft afgewezen, strekkende tot (zoals samengevat door de rechtbank) de benoeming van een bijzonder curator over de minderjarigen, wijziging van het ouderlijk gezag over de minderjarigen, wijziging van de regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van de minderjarigen en het opleggen van eisen,
dat de minderjarigen hierbij beroep in cassatie instellen tegen de voormelde beschikking en dat zij daartoe de hierna te noemen, mede in hun onderlinge samenhang te beoordelen middelen van cassatie voordragen.
Cassatiemiddelen
1.
Het gerechtshof heeft het recht geschonden en/of verzuimd op straffe van nietigheid voorschreven vormen in acht te nemen, door onder 3. en 4. te overwegen als hierna verkort weergegeven.
- a.
In geschil is de ontvankelijkheid van de minderjarigen ten aanzien van het door hen ingestelde hoger beroep.
- b.
De minderjarigen dienen het hoger beroep in en niet, zoals ter zitting door de advocaat van de minderjarigen gesteld, de moeder.
Het gerechtshof leidt dit af uit:
- 1.
de in rechtsoverweging 3 geciteerde (delen van) volzinnen,
- 2.
het inleidend verzoek dat (enkel) is ingediend door de minderjarigen,
hetgeen mede daaruit blijkt dat ook verzocht is om een bijzonder curator en dat het is gericht tegen de moeder en de vader,
- 3.
de stelling ter zitting van de advocaat, dat de kinderen bij hem op kantoor zijn gekomen,
- 4.
de constatering ter zitting in eerste aanleg door de rechter dat door de moeder geen verzoek is ingediend en
- 5.
het feit dat dit laatste noch door de advocaat, noch door de moeder is weersproken.
- c.
Het is aan de moeder dan wel de vader maar niet aan de minderjarigen (zelf dan wel via een bijzonder curator) verzoeken te doen als thans gedaan.
- d.
De minderjarigen zijn onbekwaam procesrechtelijke handelingen te verrichten en gesteld noch gebleken is van gronden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
2.
Het gerechtshof heeft aldus
- a.
miskend dat het recht de minderjarigen de mogelijkheid biedt de rechter te verzoeken een bijzonder curator over hen te benoemen en/of het ouderlijk gezag over hen te wijzigen en/of de regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van hen te wijzigen en terzake deze verzoeken de verzochte eisen op te leggen, alsmede
- b.
miskend dat de wet in artikel 358 lid 1. Rv., in samenhang te bezien met de eerste volzin van lid 2. van dat artikel, behoudens de hier niet terzake doende rechtsfiguur berusting, de minderjarigen als verzoekers de mogelijkheid biedt van de rechtbankbeschikking in hoger beroep te komen en/of
- c.
miskend dat de rechtbank bindend had vastgesteld dat namens de minderjarigen de vrouw, bijgestaan door een advocaat, optrad als gezaghebbende ouder, zodat voor het innemen van een ander oordeel voor het gerechtshof rechtens geen ruimte bestond en/of
- d.
een onbegrijpelijke interpretatie van de processtukken gehanteerd en/of
- e.
de minderjarigen ten onrechte geen gelegenheid geboden het vermeende verzuim te herstellen of doen herstellen en/of
- f.
ten onrechte niet alsnog een bijzonder curator benoemd en aldus
- g.
de minderjarigen ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.
3.
De minderjarigen lichten hun klachten hierna puntsgewijs toe.
Toelichting
Ad 3.a. Informele rechtsgang voor minderjarigen
Inleiding
4.
Zoals de minderjarigen hieronder sub 33. hebben uiteengezet, hebben zij geen grieven gericht tegen het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat zij bevoegd zijn de onderhavige verzoeken in te stellen.
5.
Bij gebreke van een grief op dit punt is het gerechtshof dan ook buiten de rechtsstrijd getreden door te oordelen dat de minderjarigen niet tot het indienen van de verzoeken bevoegd waren .
6.
De minderjarigen wijzen ten aanzien van elk afzonderlijk verzoek nog op het volgende.
Bijzonder curator
7.
Artikel 1:250 BW bepaalt dat de rechter op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve, een bijzondere curator benoemt om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen, indien, verkort gesteld, aangaande verzorging, opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders strijd zijn met die van de minderjarige.
8.
Het gerechtshof heeft dit miskend, door te overwegen dat het aan de moeder dan wel de vader maar niet aan de minderjarigen (zelf dan wel via een bijzonder curator) is om verzoeken te doen als thans gedaan en te overwegen dat de minderjarigen onbekwaam zijn procesrechtelijke handelingen te verrichten.
9.
Immers, gegeven de aanhangigheid in hoger beroep van de ingediende verzoeken, bestond voor het gerechtshof de benodigde ruimte om een bijzonder curator ten behoeve van de minderjarigen aan te stellen. Dit is temeer zo, omdat de minderjarigen voorwaardelijk om een dergelijke benoeming hebben verzocht en zij dat verzoek in hoger beroep niet hebben prijsgegeven.
10.
Met zijn overweging dat gesteld noch gebleken is van gronden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, heeft het gerechtshof miskend dat het op grond van het voornoemde wetsartikel gehouden was te onderzoeken of het benoeming in het belang van de minderjarigen noodzakelijk acht. In elk geval heeft het gerechtshof, blijkens die overweging, ten onrechte niet gemotiveerd dat het geen noodzaak daartoe zag.
11.
De minderjarigen hebben immers met kracht van argumenten aangevoerd dat zij ‘klem’ zitten tussen hun beide ouders en om die reden, al dan niet vertegenwoordigd door een bijzonder curator, belang hebben bij een rechterlijke beslissing terzake het verzochte. Het gerechtshof is ten onrechte niet op die essentiële stelling ingegaan, noch op het eveneens als essentiële stelling te kenmerken voorwaardelijke verzoek tot benoeming van een bijzonder curator, welk verzoek de minderjarigen in appel hebben gehandhaafd.
Wijziging ouderlijk gezag
12.
In artikel 1:251a lid 4 BW geeft de wet de rechter de bevoegdheid na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed te bepalen dat het gezag over een kind aan een ouder toekomt, onder de onder a. en b. aldaar beschreven gevallen. Lid 4 van dit artikel bepaalt dat de rechter, indien hem blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing kan geven op de voet van het eerste lid en dat hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake.
13.
Dat sprake is van een door echtscheiding ontbonden huwelijk van de moeder en de vader blijkt uit de als productie 1 bij onder 4. bij verzoekschrift in hoger beroep genoemde beschikking van 10 april 2012 van de rechtbank Rotterdam.1. Voorts is het zo dat aan het gerechtshof is gebleken2. dat de minderjarigen prijs stellen op een wijziging in het thans bij beide ouders rustende ouderlijk gezag over de minderjarigen. Aldus bestond voor het gerechtshof de bevoegdheid op het onderhavige verzoek van de minderjarigen inhoudelijk recht te doen.
14.
Het gerechtshof heeft dit miskend, door te overwegen dat het aan de moeder dan wel de vader maar niet aan de minderjarigen (zelf dan wel via een bijzonder curator) is om verzoeken te doen als thans gedaan en te overwegen dat de minderjarigen onbekwaam zijn procesrechtelijke handelingen te verrichten.
15.
Met zijn overweging dat gesteld noch gebleken is van gronden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, heeft het gerechtshof miskend dat het op grond van het voornoemde wetsartikel gehouden was te onderzoeken of het de verzochte wijziging in het belang van de minderjarigen noodzakelijk acht.
16.
In elk geval heeft het gerechtshof blijkens de in de voorgaande alinea weergegeven overweging ten onrechte niet zijn hier ingelezen negatieve oordeel terzake gemotiveerd.
Wijziging zorgregeling
17.
Krachtens artikel 1:253a lid 1 BW kunnen, in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag, geschillen hieromtrent aan de rechtbank worden voorgelegd. Lid 4 van dit artikel verklaart de artikelen 1:377e BW en 1:377g BW van overeenkomstige toepassing, waarbij het artikellid verstaat dat daar waar in deze bepalingen gesproken wordt over omgang of een omgangsregeling, in plaats daarvan wordt gelezen: een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.
18.
Artikel 1:377g BW bepaalt dat de rechter ambtshalve een beslissing kan geven op de voet van de artikelen 377a of 377b3., die zien op kort gezegd het recht op omgang en informatie en de rechterlijke bevoegdheid regelingen terzake vast te stellen, indien de rechter blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt en dat hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake.
19.
Het gerechtshof is, door onder aan pagina 1 van de beschikking te verwijzen naar de uitspraak van de rechtbank, er kennelijk en met juistheid4. van uitgegaan dat het ouderlijk gezag over de minderjarigen door de beide ouders gezamenlijk wordt uitgeoefend.
20.
Voorts is het zo5. dat het gerechtshof ervan uit is gegaan dat tussen de minderjarigen en hun ouders een geschil terzake de omgangsregeling bestaat, doordat het gerechtshof met juistheid6. heeft geconstateerd dat het inleidend verzoekschrift tegen de beide ouders is gericht.
21.
Op grond van het in de beide voorgaande alinea's gestelde, was het gerechtshof bevoegd — en gehouden — het verzoek op dit punt inhoudelijk te beoordelen.
22.
Het gerechtshof heeft dit miskend, door te overwegen dat het aan de moeder dan wel de vader maar niet aan de minderjarigen (zelf dan wel via een bijzonder curator) is om verzoeken te doen als thans gedaan en te overwegen dat de minderjarigen onbekwaam zijn procesrechtelijke handelingen te verrichten.
23.
Met zijn overweging dat gesteld noch gebleken is van gronden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, heeft het gerechtshof miskend dat het elk van de aangevoerde stellingen met zoveel woorden had moeten beoordelen teneinde te onderzoeken of deze toewijzing van het gevorderde mee zouden (kunnen) brengen. Dit verwijt geldt met name de essentiële stelling, zoals hiervoor al vermeld, dat de minderjarigen ‘klem’ zitten tussen hun ouders. Daarbij komt dat het gerechtshof al had geconstateerd dat de minderjarigen zelf de weg naar de advocaat in casu hadden gevonden, aan welke constatering het gerechtshof het (rechts)oordeel had behoren te ontlenen, dat de minderjarigen prima in staat zijn tot een redelijke waardering van hun belangen.
24.
In elk geval heeft het gerechtshof blijkens de in de voorgaande alinea weergegeven overweging ten onrechte niet zijn hier ingelezen negatieve oordeel terzake gemotiveerd.
Opleggen van eisen
25.
Gelet op de hiervoor weergegeven rechterlijke bevoegdheden, die het gerechtshof ten onrechte niet heeft onderkend, bestond voor het gerechtshof de mogelijkheid de verzoeken ten aanzien van, kort gezegd, de eisen inhoudelijk te behandelen.
Ad 3.b. en 3.c. Recht op en ontvankelijk in hoger beroep
26.
De minderjarigen hebben de kop van het verzoekschrift, als volgt geformuleerd.
‘(adressering van de rechtbank weggelaten, advocaat)
Geeft te kennen:
[minderjarige 1], geboren (…) en [minderjarige 2], geboren (…) voor wie als gezaghebbende ouder optreedt [de moeder], wonend (…), voor wie als advocaat optreedt mr P.J. de Bruin, (…).’
27.
Op grond hiervan heeft de rechtbank heeft de minderjarigen, vertegenwoordigd door hun daartoe bevoegde moeder7., als de verzoekers geïdentificeerd, zo blijkt bovenaan pagina 2 van de rechtbankbeschikking, waar de rechtbank het volgende heeft overwogen.
‘De beoordeling
De minderjarigen verzoeken wijziging van het gezag over hen en de zorgregeling. Zij hebben genoeg van het geruzie en het getouwtrek tussen hun vader en moeder over de bezoekregeling en andere zaken.’
28.
De rechtbank heeft na die overweging de zaak onmiskenbaar inhoudelijk behandeld, zoals blijkt uit de afwijzing8. door de rechtbank van de verzoeken van de minderjarigen. Uit die inhoudelijke behandeling vloeit even onmiskenbaar voort dat de rechtbank de minderjarigen zonder meer en ten aanzien van elk verzoek, ontvankelijk heeft geacht.
29.
Op grond van artikel 358 lid 1 jo de eerste volzin van lid 2 van dat artikel, stond in deze rekestzaak9., voor de minderjarigen als verzoekers10. hoger beroep open van de afwijzing van hun verzoeken. Van die mogelijkheid hebben zij tijdig gebruik gemaakt.
30.
De formulering van de kop van het hoger beroepschrift, is (op een haar na) gelijkluidend aan de kop van het verzoekschrift. De kop boven het hoger beroepschrift luidt immers als volgt.
‘(adressering van het gerechtshof weggelaten, advocaat)
Geeft te kennen:
[minderjarige 1], geboren (…) en [minderjarige 2], geboren (…) voor wie als gezaghebbende ouder optreedt, [de moeder], wonende (…), voor wie als advocaat optreedt mr. P.J. de Bruin, (…).’
31.
Aldus hebben de minderjarigen zich op exact dezelfde11. wijze in hoger beroep van (juridische) vertegenwoordiging voorzien. Hierom konden en moesten12. zij in het hoger beroep worden ontvangen, althans mochten zij daar, gelet op het door hen onbestreden gelaten ontvankelijkheidsoordeel van de rechtbank, gerechtvaardigd van uit gaan.
32.
De minderjarigen wijzen verder op het volgende.
33.
Als gevolg van het hoger beroep diende het gerechtshof, uit kracht van de devolutieve werking van het appel, de zaak opnieuw te behandelen en wel, gelet op het ook in deze rekestzaak geldende13. grievenstelsel, binnen de perken van de grieven. Die beperking tot het door de grieven ontsloten gebied, geldt ook ten aanzien van de door het gerechtshof in acht te nemen wetsregels van openbare orde.14.
34.
De minderjarigen hebben tegen de voornoemde, impliciete ontvankelijkheidsbeslissing van de rechtbank vanzelfsprekend geen grief gericht. Het is juist zo dat de minderjarigen zich — ook in hoger beroep — ontvankelijk hebben geacht, door hun verzoeken in tweede aanleg te herhalen en nader toe te lichten.15.
35.
Het stond het gerechtshof dan ook niet vrij16., gelet op de beperkingen die de minderjarigen ten aanzien van de te voeren discussie in hoger beroep door middel van hun grieven hadden aangebracht, de ontvankelijkheidsvraag te stellen.
36.
In elk geval stond het het gerechtshof rechtens niet vrij deze ontvankelijkheidsvraag negatief te beantwoorden.
37.
Immers, het gerechtshof heeft niet vastgesteld dat de minderjarigen hangende het hoger beroep meerderjarig zijn geworden — wat ook niet zo is. Daarbij komt dat de minderjarigen zich, zoals gesteld, in het hoger beroep op exact dezelfde wijze — als materiële procespartij — hebben gepresenteerd als in de eerste aanleg.
38.
De advocaat heeft17. het gerechtshof uitdrukkelijk op dit laatste gewezen. Gegeven de beslissing en overwegingen van het gerechtshof, heeft die opmerking als een essentiële stelling te gelden, zodat het gerechtshof daarop had moeten ingaan. Het gerechtshof heeft dit echter nagelaten.
39.
Het gerechtshof heeft, door de vertegenwoordiging van de minderjarigen te onderzoeken en/of door de vertegenwoordigingsvraag negatief te beantwoorden, een onjuiste taakopvatting gehanteerd, dan wel de grenzen van de rechtsstrijd geschonden, dan wel een essentiële stelling van de minderjarigen ten onrechte onbesproken gelaten.
Ad 3.d. Interpretatie processtukken
40.
De (klaarblijkelijke) overweging van het gerechtshof dat de minderjarigen als formele procespartij18. het inleidende verzoek hebben ingediend, is onbegrijpelijk, althans niet naar behoren gemotiveerd.
41.
Het gerechtshof heeft immers het noemen, in zowel het inleidende verzoek als het hoger beroepschrift, van de moeder aan de zijde van de minderjarigen ten onrechte onverklaard gelaten.
42.
De minderjarigen verwijzen voorts kortheidshalve naar dat wat zij sub 26. en verder hiervoor over de ontvankelijkheidsbeslissing van de rechtbank hebben aangevoerd. Tevens merken zij op dat de voornoemde overweging op een onjuiste lezing van de processtukken berust. Zij lichten dat standpunt als volgt toe.
43.
Met het aanhalen door het gerechtshof, aan het slot van rechtsoverweging 3., dat de rechtbank had geconstateerd dat de moeder van de minderjarigen geen verzoek had ingediend, heeft het gerechtshof de werkelijke relevantie van die constatering miskend.
44.
Die relevantie is zonder twijfel dat de rechtbank al tijdens de mondelinge behandeling had vastgesteld dat het verzoekschrift namens de minderjarigen was ingediend, omdat dit niet namens hun moeder was ingediend. Men zie hiertoe pagina 2 van het proces-verbaal, waar de rechtbank de volgende dialoog heeft vastgelegd.
‘(…)
De kinderrechter
Dus u (de moeder) wilt ook graag het eenhoofdig gezag?
De moeder
Ja.
De kinderrechter
Er is geen verzoek namens u ingediend.
(…)’
45.
Uitgaande van deze interpretatie van de constatering van de rechtbank, behoefden de minderjarigen, anders dan waarvan het gerechtshof is uitgegaan, terzake niet te grieven.
46.
Voor zover het gerechtshof heeft gemeend in de in rechtsoverweging 3. geciteerde zinnen, inconsistenties in de procesvoering te kunnen ontdekken, heeft het gerechtshof een te strenge maatstaf of anderszins onbegrijpelijke opvatting gehanteerd bij de interpretatie van de processtukken van de minderjarigen.
47.
Het gerechtshof had moeten inzien dat de inrichting van de processtukken van de minderjarigen (mede) is ingegeven door overwegingen van retorische aard. De tweede door het gerechtshof geciteerde volzin, waarin onmiskenbaar het stijlmiddel van de vereenzelviging is gebruikt, is daarvan onmiskenbaar een verschijningsvorm.
48.
Om onnodig gecompliceerd taalgebruik te vermijden en snel ‘to the point’ te komen, hebben de minderjarigen, via hun moeder en de advocaat, er klaarblijkelijk voor gekozen zich aldus uit te drukken. Die keuze behoort hen niet tegengeworpen te worden, te minder omdat de minderjarigen — of hun moeder namens hen — daarmee overduidelijk geen rechtsgevolg, laat staan niet-ontvankelijkverklaring, hebben (heeft) beoogd.
49.
Het in de voorgaande alinea gestelde treft mutatis mutandis ook de overweging van het gerechtshof dat de advocaat heeft verklaard dat de minderjarigen bij hem op kantoor zijn gekomen, uit welke verklaring het gerechtshof heeft afgeleid dat de minderjarigen de zaak zijn gestart.
50.
Immers, niet degene die een advocaat in de arm neemt, geldt noodzakelijkerwijs als formele procespartij, maar degene die in de kop van een processtuk is vermeld is partij. Dit is niet anders wanneer degene die een advocaat inschakelt, minderjarig is.
51.
Het gerechtshof had juist uit de assertiviteit van de minderjarigen inspiratie behoren te putten om de verzoeken aan de hand van de grieven inhoudelijk te beoordelen.19.
52.
De sub 49. hiervoor genoemde overweging is voorts in tegenspraak met dat wat het gerechtshof onder 2., heeft vastgesteld, namelijk dat de advocaat heeft gesteld dat de moeder namens de minderjarigen hoger beroep heeft ingesteld. Hierom is deze overweging in elk geval onbegrijpelijk.
53.
De overwegingen van het gerechtshof dat in het inleidende verzoekschrift om aanstelling van een bijzonder curator is verzocht en dat dit geschrift is gericht tegen de moeder en de vader, doen aan het hiervoor gestelde niet af. Dit is temeer zo, omdat deze gedachten berusten op een onjuiste en dus onbegrijpelijke lezing van dat processtuk.
54.
De minderjarigen wijzen op het volgende.
- a.
De minderjarigen hebben, anders dan waarvan het gerechtshof kennelijk is uitgegaan, niet onvoorwaardelijk om aanstelling van een bijzonder curator verzocht, maar voorwaardelijk.
- b.
Het gerechtshof heeft miskend dat de minderjarigen ook om eenhoofdig gezag ten gunste van hun moeder hebben laten verzoeken, zodat van een werkelijke dan wel algehele tegenstelling tussen de minderjarigen en hun moeder geen sprake is.
Ad 3.e. en 3f. Recht op herstel, benoeming bijzonder curator
55.
Zoals gesteld had het gerechtshof behoren te constateren dat de minderjarigen (alleen) als materiële en dus niet als formele procespartij dienden te worden aangemerkt, dat zij op rechtens juiste wijze door een formele procespartij (hun moeder, bijgestaan door een advocaat) in het geding werden vertegenwoordigd en dat zij verzoeken hadden ingediend die in beginsel toewijsbaar kunnen zijn.
56.
Voor zover het gerechtshof, anders dan in het voorgaande betoogd, geen onjuiste rechts-of taakopvatting heeft gehanteerd of geen onbegrijpelijke beslissingen heeft genomen, merken de minderjarigen op dat het gerechtshof hen ten onrechte geen gelegenheid tot herstel heeft geboden.
57.
Indien het gerechtshof van oordeel is geweest dat het niet tot het geven van gelegenheid tot herstel gehouden of in staat was, berust die gedachte op een onjuiste rechtsopvatting.
58.
Het gerechtshof had immers de vraag onder ogen moeten zien of het geconstateerde processuele gebrek (of verzuim) kon worden hersteld en in het bevestigende geval of en zo ja in hoeverre de rechtszekerheid vereist dat strikt de hand wordt gehouden aan de (vermeende20.) regel dat minderjarigen niet zelf als processuele procespartij kunnen optreden in verzoeken als hier ingesteld.
59.
Het Nederlandse burgerlijk procesrecht is immers doordrenkt van het beginsel dat de rechter op het (werkelijke) geschil recht doet. Vanuit dat beginsel is in de rechtspraak met juistheid de noodzaak tot deformalisering onderkend.21.
60.
Ingeval het gerechtshof het in alinea 58. hiervoor gestelde niet heeft miskend, heeft het zijn (impliciete) negatieve oordeel ten onrechte niet gemotiveerd.
61.
In elk geval heeft het gerechtshof ten onrechte niet alsnog22. een bijzonder curator benoemd, hoewel het daartoe de mogelijkheid had gelet op het in eerste aanleg ingestelde en in hoger beroep niet ingetrokken, voorwaardelijke verzoek daartoe.
62.
Dit geldt temeer omdat de minderjarigen in het hoger beroepschrift onder 4. hebben aangevoerd met lege handen te staan terwijl de vader deze stelling niet heeft weersproken.
63.
De vader is immers, evenals in eerste aanleg, ook in hoger beroep niet verschenen, aan welk niet-verschijnen de minderjarigen, via hun moeder en de pen van hun advocaat de gevolgtrekking hebben verbonden dat met de vader niet op redelijke wijze valt te communiceren.
64.
Indien het gerechtshof van mening zou zijn geweest dat het benoemen van een bijzonder curator niet mogelijk was omdat daarvoor een andere, separate procedure zou moeten worden gevolgd, heeft het gerechtshof miskend dat de wet niet uitsluit dat de onderhavige verzoeken worden gecombineerd, zoals hier is gebeurd.
65.
Overigens is deze hypothetische beslissing van het gerechtshof onbegrijpelijk omdat het deze in strijd met zijn verplichting daartoe, niet heeft gemotiveerd.
Ad 3.g. Wel ontvankelijk
66.
Om de voornoemde redenen had het gerechtshof de minderjarigen ontvankelijk moeten verklaren en de zaak inhoudelijk moeten behandelen.
Slotsom
67.
De beslissing van het gerechtshof tot niet-ontvankelijk verklaring kan niet in stand blijven zodat de beschikking dient te worden vernietigd.
68.
Per de datum van het indienen van dit verzoekschrift beschikten de minderjarigen niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ter zitting van 6 juni 2014 bij het gerechtshof. Dit proces-verbaal hebben de minderjarigen inmiddels laten opvragen. Hierom behouden de minderjarigen zich uitdrukkelijk het recht voor dit verzoekschrift tot cassatie aan te vullen of te verbeteren indien de kennisneming van dat proces-verbaal daartoe zou nopen.
Om deze redenen
wenden de minderjarigen zich tot de Hoge Raad der Nederlanden met het eerbiedige verzoek de beschikking van het gerechtshof te willen vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren.
Barneveld, 25 september 2014
advocaat bij de Hoge Raad
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 25‑09‑2014
Vgl. pagina 1 aldaar, net onder het midden.
Getuige de feitenvaststelling bovenaan pagina 2 van de beschikking.
Dan wel zodanige beslissing op de voet van artikel 1:377e BW kan wijzigen.
Vlg. de rechtbankbeschikking, pagina 1 onderaan.
Beschikking rechtsoverweging 3., laatste tekstblok, vierde en vijfde regel.
Althans op dit punt; zie ook alinea 54.b. van dit cassatierekest.
Die zich door de advocaat mr. P.J. de Bruin heeft ten processe heeft laten vertegenwoordigen.
En dus niet: niet-ontvankelijk verklaring.
De rechtsfiguur berusting doet zich hier niet voor.
En voor de verschenen belanghebbenden.
Asser Procesrecht, Bakels Hammerstein & Wesseling-van Gent 4, 2012, nummer 48, tweede alinea
Asser Procesrecht, a.w., nummer 44 in fine, nummer 58, tweede volzin, nummer 59 in fine.
Asser Procesrecht, a.w., nummer 248.
Studierechts burgerlijk procesrecht, Rechtsmiddelen, Tjittes Asser, Kluwer Deventer 2011, nummer 3.8.6.
Vgl. het hoger beroepschrift, toelichting en petitum aldaar.
Asser Procesrecht, a.w., nummer 60.
Zie de beschikking onder 2.
Zie in dit verband de eerste volzin van rechtsoverweging 4.
Zie ook het gestelde in alinea 7. en verder, alsmede sub 17. en verder bij dit verzoekschrift.
Zie de opmerkingen onder 4. en verder bij dit verzoekschrift.
Asser Procesrecht, a.w., nummer 77 tot en met 80.
Zie ook onder 7. tot en met 11. van dit cassatierekest.