4.4.3 Vorm en inhoud van de termijnstelling

De wederpartij die gebruik wenst te maken van de faciliteit van art. 37 Fw dient de curator schriftelijk een redelijke termijn te stellen waarbinnen hij dient aan te geven of hij de overeenkomst gestand doet.1 Art. 37 (oud) Fw bepaalde nog dat de wederpartij bevoegd was 'den curator te sommeeren binnen acht dagen te verklaren of hij de overeenkomst gestand wil[de] doen'. Uit het feit dat de bepaling sprak van het `sommeeren' van de curator leidde Van Nievelt af dat nodig was dat de wederpartij de vordering daartoe deed bij deurwaardersexploot. Aan een gewoon schriftelijk of mondeling verzoek behoefde de curator zich volgens Van Nievelt niet te storen.2 Of dit ten aanzien van art. 37 (oud) Fw juist was, waag ik te betwijfelen.3 De wetsgeschiedenis bij art. 37 (oud) Fw biedt voor de lezing van Van Nievelt in ieder geval geen aanknopingspunten.4 Hoe dat ook zij, vaststaat dat het gelet op het rechtsgevolg dat aan het ongebruikt verstrijken van de termijn is gekoppeld — onder art. 37 (oud) Fw was dat ontbinding, naar huidig recht het verlies van het recht om nakoming te vorderen — van belang is dat duidelijk kan worden vastgesteld op welk moment dit rechtsgevolg intreedt. Indien de wederpartij haar verzoek schriftelijk doet — waartoe art. 37 Fw thans verplicht — zal dat doorgaans het geval zijn.5 Een deurwaardersexploot is echter niet vereist.6

Behalve het vereiste van schriftelijkheid stelt de wet geen vereisten aan een termijnstelling op basis van art. 37 Fw.7 Mede in dit licht mogen aan het verzoek van de wederpartij in de zin van art. 37 Fw naar mijn mening geen al te zware eisen worden gesteld. Zo lijkt mij niet nodig dat de wederpartij naar art. 37 Fw verwijst, zolang voor de curator maar voldoende duidelijk is dat van hem wordt verwacht dat hij voor een bepaald tijdstip kenbaar maakt wat hij met de overeenkomst wil.8 In een geval waarin uit het exploot waarin de termijnstelling in de zin van art. 37 Fw was opgenomen bleek dat de wederpartij zélf niet tot nakoming bereid was, oordeelde het Hof Den Haag dat hieraan om die reden geen rechtsgevolg was verbonden.9 Mijns inziens is dit oordeel niet juist. De gedachte achter art. 37 Fw is dat de wederpartij duidelijkheid kan krijgen over wat de curator met de overeenkomst wil. Wat de wederpartij zelf wil, is daarbij niet van belang. Indien de curator zich tot nakoming bereid verklaart, heeft de wederpartij geen keuze meer; ook zij is dan tot nakoming gehouden.10

De consequenties van de regeling van art. 37 Fw kunnen niet worden omzeild door de termijnstellingsbrief zo in te richten dat indien de curator niet binnen een bepaalde termijn reageert, de overeenkomst geldt als door de boedel gestand gedaan. Een andersluidende opvatting zou in strijd zijn met het systeem van de Faillissementswet en het daarin neergelegde keuzerecht van de curator.11