HR, 08-07-2016, nr. 15/01908

Het middel bestrijdt met drie klachten het oordeel in rov. 2.7 over de nieuwe stellingen van [eiseres 3] (klacht I), het oordeel in rov. 2.11 over de betekenis van art. 1:2 lid 1 Awb (klacht II) en het oordeel in rov. 2.17 dat [eiseres 3] niet gesteld zou hebben dat zij anderszins in haar belang is getroffen (klacht III).

Ter inleiding merk ik het volgende op. Ten tijde van de aanvraag van de onderhavige bouwvergunning bepaalde de Woningwet:

Artikel 46

“1. Burgemeester en wethouders beslissen omtrent een aanvraag:

(..)

b. om een reguliere bouwvergunning: binnen twaalf weken na ontvangst van de aanvraag;

(..)

2. Burgemeester en wethouders kunnen hun beslissing omtrent een aanvraag om een reguliere bouwvergunning, dan wel, indien die vergunning overeenkomstig artikel 56a, eerste lid, in twee fasen wordt verleend, hun beslissing omtrent een aanvraag om bouwvergunning eerste of tweede fase, eenmaal met ten hoogste zes weken verdagen.

3. Het eerste lid is niet van toepassing, indien de aanvraag betrekking heeft op een bouwwerk, voor het bouwen waarvan slechts bouwvergunning kan worden verleend, nadat vrijstelling is verleend als bedoeld in de artikelen 15, 17 of 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Een aanvraag om bouwvergunning die slechts kan worden ingewilligd na vrijstelling als bedoeld in de artikelen 15, 17 of 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening wordt geacht mede een verzoek om zodanige vrijstelling in te houden.

4. Indien burgemeester en wethouders niet voldoen aan het eerste lid is de bouwvergunning van rechtswege verleend.

5. Verlening van de bouwvergunning ingevolge het vierde lid wordt aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht.

(…)”

Artikel 57

“1. Burgemeester en wethouders stellen een openbaar register in, waarin aantekening wordt gehouden van:

a. aanvragen om bouwvergunning;

b. verleende bouwvergunningen;

c. bouwvergunningen die van rechtswege zijn verleend.

2 Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat burgemeester en wethouders ook andere gegevens aantekenen in het register, bedoeld in het eerste lid.

3 Bij de maatregel kan worden bepaald binnen welke termijn de gegevens, bedoeld in het eerste en tweede lid, dienen te worden aangetekend. Die termijn kan voor de verschillende gegevens verschillend worden gesteld.4.

Artikel 58

“De eigenaar of hoofdgebruiker van een naburig ander gebouw wordt, overeenkomstig bij de bouwverordening gegeven voorschriften, door burgemeester en wethouders binnen twee weken na de dag waarop een bouwvergunning van rechtswege is verleend, schriftelijk van deze verlening in kennis gesteld.”

Deze bepalingen zijn, na tussentijdse wijzigingen, per 1 oktober 2010 komen te vervallen in verband met de invoering van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).5.

De figuur van de positieve fictieve beschikking in art. 46 (oud) Woningwet beoogt het bieden van zekerheid aan de aanvrager van de bouwvergunning dat binnen drie maanden op zijn aanvraag zal moeten zijn beslist.6.Daardoor wordt een door burger en bouwbedrijfsleven gesignaleerd knelpunt, te weten een traag verlopend besluitvormingsproces bij de gemeente, weggenomen, een en ander zonder dat het belang van de gemeente in onaanvaardbare mate in het gedrang komt; het gaat om een extra prikkel voor het bestuursorgaan om tijdig te beslissen.7.Niemeijer schetst dat de achtergrond van de bepaling lag in economische overwegingen en belangen van de bouwpraktijk waar men van mening was dat beslissingen op bouwaanvragen te lang uitbleven.8.

Het in art. 57 (oud) Woningwet bedoelde register dient er onder meer toe om derde-belanghebbenden in de gelegenheid te stellen na te gaan of een aanvraag voor een vergunning, waarvan kennis was gegeven via huis-aan-huisbladen, ook (fictief) was verleend.9.De kennisgeving van verlening van de vergunning via een blad was niet vereist, maar wel praktijk, welke praktijk in de Wabo is gecodificeerd. In de MvT bij de Invoeringswet Wabo is daaromtrent opgemerkt:10.

“Sinds 1 oktober 1992 is het college van burgemeester en wethouders verplicht om een openbaar register bij te houden van aangevraagde en al dan niet van rechtswege verleende bouwvergunningen. In het Besluit indieningsvereisten aanvraag bouwvergunning is bepaald welke gegevens nog meer in het register opgenomen moeten worden. Het betreft hier onder meer de datum van verlening van de vergunning, de aard van de bouwwerkzaamheden en de namen van de bouwondernemers welke betrokken zullen worden bij het bouwproject. Aanvragers van een bouwvergunning dienen laatst bedoelde gegevens ook bij een aanvraag om bouwvergunning te overleggen.

Het doel van dit openbaar bouwregister was tweeledig. Een eerste functie hield verband met het kunnen opsporen van sluikbouw (…)

De tweede functie van het openbaar bouwregister betreft de bron van informatie voor derdebelanghebbenden. Via raadpleging van het register kan kennis genomen worden van de status van ingediende aanvragen om bouwvergunning. In dat verband moet bedacht worden dat het college ingevolge de Ww alleen verplicht is om in een of meer dag-, nieuws- of huis-aan-huisbladen kennis te geven van ingekomen aanvragen om bouwvergunning. Van het verlenen van een bouwvergunning behoeft geen kennisgeving te worden gedaan. De gedachte daarbij was dat derdebelanghebbenden zich door raadpleging van het openbaar bouwregister voldoende zouden kunnen laten informeren omtrent de besluitvorming op aanvragen om bouwvergunning. Daarmee zouden zij in staat zijn om tijdig bezwaar en beroep in te stellen tegen voor hen onwelgevallige besluiten. In de praktijk is evenwel gegroeid dat vrijwel alle gemeenten in plaatselijke kranten kennis geven van de beslissingen omtrent aangevraagde bouwvergunningen. Dit gaat uit van een veel klantvriendelijker benadering, omdat derdebelanghebbenden gewoon thuis kunnen blijven en toch adequaat worden geïnformeerd over beslissingen inzake aangevraagde vergunningen. Met de Wabo zal deze praktijk worden gecodificeerd voor alle omgevingsvergunningen. Het bevoegd gezag zal zowel van de ingekomen aanvragen om omgevingsvergunning als van de beslissingen op die aanvragen, kennisgeving moeten doen in een of meer dag-, nieuws- of huis-aan-huisbladen. De functie van het openbaar register ten dienste van de informatieverschaffing aan derdebelanghebbenden is daarmee ook komen te vervallen. Met het oog op het vervallen van de functies kan dus de verplichting tot het bijhouden van een openbaar bouwregister uit de Ww worden geschrapt.”

De in art. 58 (oud) Woningwet bedoelde kennisgeving aan de ‘buren’ diende ter versterking van de positie van de ontvangers van deze kennisgeving en diende ook het belang van de aanvrager, die er na verloop van bepaalde tijd na deze kennisgeving vanuit zou mogen gaan dat geen bezwaren meer zullen worden ingediend tegen de fictieve vergunning.11.Deze bepaling komt niet terug in de Wabo, omdat daarin mededeling van verlening van rechtswege is vereist (3.9 Wabo) en de vergunning pas in werking treedt na verloop van de bezwaarfase (6.1 lid 4 Wabo).12.

Paragraaf 4.1.3.3 Awb geeft sinds ultimo 2009 een algemene regeling van de positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen.13.Deze paragraaf is alleen van toepassing indien dat bij wettelijk voorschrift is bepaald (art. 4:20a lid 1 Awb).

De beschikking wordt van rechtswege gegeven indien niet tijdig op de aanvraag is beslist (art. 4:20b lid 1) en moet binnen twee weken na dat moment bekend gemaakt worden (art. 4:20c lid 1). De art. 6:12 en 8:55f Awb voorzien in de mogelijkheid van beroep tegen het niet tijdig bekendmaken van een van rechtswege verleende beschikking en art. 4:20d Awb in een dwangsom voor het geval publicatie achterwege blijft.

De van rechtswege verleende beschikking treedt in werking op de derde dag na afloop van de beslistermijn; bekendmaking als bedoeld in art. 3:40 Awb is daarvoor niet nodig (art. 4:20b lid 3). In de MvT bij deze bepaling is opgemerkt dat de houder van een van rechtswege gegeven beschikking niets aan de beschikking heeft zolang deze niet in werking is getreden. Zou deze bepaling niet zijn opgenomen, dan zou de beschikking pas in werking treden op het moment dat het bestuursorgaan overgaat tot bekendmaking overeenkomstig art. 4:20c. Het gevolg daarvan zou kunnen zijn dat er nog enige tijd geen gebruik zou kunnen worden gemaakt van de van rechtswege verleende beschikking. In de toelichting bij art. 4:20d is aangegeven dat wanneer een bestuursorgaan zou talmen met de bekendmaking van een van rechtswege genomen beslissing, het gevolg kan zijn dat sprake is van een niet goed bruikbare beschikking, omdat de aanvrager de beschikking soms wil of moet kunnen tonen.14.

Paragraaf 4.1.3.3 Awb is van toepassing op de vergunningverlening volgens de Wabo, behoudens (onder meer) art. 4:20b lid 3 Awb, zulks in verband met de hiervoor genoemde regel dat de vergunning pas in werking treedt na verloop bezwaarfase (art. 3.9 en 6.1 lid 4 Wabo).15.

Overschrijding van het beslistermijn als zodanig leidt niet tot civielrechtelijke aansprakelijkheid. Volgens de rechtspraak van Uw Raad (en van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State)16.is aansprakelijkheid wegens overschrijding van een beslistermijn ervan afhankelijk of jegens de benadeelde − die geen belanghebbende in de zin van de Awb behoeft te zijn − is gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid:17.

“3.3 Het hof is bij zijn oordeel dat de termijnoverschrijding onrechtmatig is jegens [A] c.s. — terecht — uitgegaan van de maatstaf die is geformuleerd in HR 22 oktober 2010, LJN BM7040, NJ 2011/6.

Deze maatstaf houdt in dat de enkele omstandigheid dat een bestuursorgaan een besluit neemt met overschrijding van de wettelijke beslistermijn, onvoldoende is voor het oordeel dat op grond van art. 6:162 BW aansprakelijkheid bestaat voor schade die eventueel voortvloeit uit die termijnoverschrijding en dat voor die aansprakelijkheid bijkomende omstandigheden nodig zijn die meebrengen dat het bestuursorgaan, door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid.

(…)

Opmerking verdient nog dat de in genoemd arrest aanvaarde regel dat de enkele overschrijding van de wettelijke beslistermijn onvoldoende is voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW, daarop berust dat die termijn in de eerste plaats ertoe strekt het bestuursorgaan met voortvarendheid te laten beslissen, en voor betrokkenen duidelijkheid te scheppen op welke termijn de beslissing is te verwachten.

De wettelijke beslistermijn beoogt niet zonder meer om ook te beschermen tegen mogelijke schade die voor een belanghebbende kan ontstaan bij uitblijven van de beslissing binnen die termijn.

(…)

Anders dan deze klachten tot uitgangspunt nemen, is voor aansprakelijkheid jegens een benadeelde op grond van de hiervoor in 3.3 vermelde maatstaf bij overschrijding van een (wettelijke) beslistermijn, niet vereist dat de benadeelde belanghebbende is in de zin van de Awb. Denkbaar is immers dat de belangen van bepaalde "derden", kenbaar voor het bestuursorgaan, in zodanige mate betrokken zijn bij een tijdige beslissing, dat het bestuursorgaan ook jegens deze derden - afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval - in strijd kan handelen met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit derden, indien zij geen belanghebbende in de zin van de Awb zijn, niet op grond van die wet kunnen opkomen tegen het niet tijdig beslissen.”

Het door het hof in rov. 2.17 genoemde arrest van 28 maart 2014 betrof de aansprakelijkheid van een gemeente jegens een derde na vernietiging van een besluit wegens een motiveringsgebrek. Hierin werd onder meer overwogen:18.

“3.6 Indien het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat [B] geen belanghebbende is bij het onderhavige besluit in de zin van de Awb, treft onderdeel 1.1 doel.

Hierbij wordt het volgende vooropgesteld. Indien de bestuursrechter een besluit heeft vernietigd wegens strijd met art. 7:12 lid 1 Awb, staat vast dat het besluit niet berust op een deugdelijke motivering in de zin van die bepaling. Het besluit van de burgemeester van 11 augustus 2008 is, zoals het hof terecht heeft aangenomen, vernietigd wegens strijd met art. 7:12 lid 1 Awb. Ingevolge deze bepaling dient een beslissing op bezwaar te berusten op een deugdelijke motivering. Deze motiveringsplicht strekt ertoe, met name ingeval de bezwaren ongegrond worden verklaard, dat degene die tegen het besluit bezwaar heeft gemaakt en eventuele andere belanghebbenden uit de beslissing kunnen opmaken waarom aan de aangevoerde bezwaren niet is tegemoetgekomen.

Dat is onder meer van belang voor de beantwoording van de vraag of een vervolgprocedure met kans op succes gevoerd kan worden. (vgl. Parl. Gesch. Awb I, blz. 351). Hoewel de gehoudenheid om een besluit toereikend te motiveren mede kwaliteitsbevordering en -bewaking tot doel heeft, strekt zij niet tot bescherming van vermogensbelangen van personen die niet kunnen worden aangemerkt als belanghebbende bij een besluit in de zin van de Awb.

Bij het uitgangspunt dat [B] geen belanghebbende in de zin van de Awb was, is het door Van der Meulen bestreden besluit dat is vernietigd op de grond dat het niet overeenkomstig art. 7:12 lid 1 Awb is gemotiveerd, anders dan het hof heeft overwogen, niet onrechtmatig jegens [B] , ook niet in de door het hof in rov. 3.4-3.5 genoemde omstandigheden (zie hiervoor in 3.3.3-3.3.4). In de verhouding tot [B] is ter zake van de schending van art. 7:12 lid 1 Awb dus niet voldaan aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW.

Het voorgaande laat onverlet dat onder omstandigheden sprake kan zijn van schending van een andere, jegens [B] in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm. Daaromtrent heeft het hof echter niets vastgesteld.”

De Hoge Raad heeft voorts geoordeeld - in de feitelijke context van onjuiste mededelingen over het te laat indienen van een subsidieaanvraag – dat een bestuursorgaan door het doen van mededelingen een zorgvuldigheidsnorm kan schenden ten opzichte van ‘anderen’, die ‘achter de formele aanvrager staan’. Daaraan kan niet afdoen die mededelingen zijn gedaan ter voldoening aan voorschriften uit de Awb (art. 4:27 en 4:42), die uitsluitend betrekking hebben op de belangen van degenen die de aanvraag mochten indienen. Dit verhindert immers niet dat met die mededelingen ook een zorgvuldigheidsnorm, in de zin van art. 6:162 BW, jegens anderen kan zijn geschonden.19.

In het in cassatie bestreden arrest geeft het hof aan dat [eisers] de onrechtmatigheid van het handelen van de Gemeente baseren op schending van de art. 46 lid, 57 en 58 (oud) Woningwet. Zie hiervoor de weergave van de stellingen van [eisers] in rov. 2.8, de verwijzing naar de in rov. 2.8 genoemde normen in rov. 2.9, 2.11 en 2.17, alsmede de vermelding van de categorie ‘doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht’ in rov. 2.10.

De door het hof in rov. 2.11-2.16 in verband met het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW verrichte toets of [eiseres 3] belanghebbende in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb is, lijkt het hof te hebben ontleend aan het arrest van 28 maart 2014. Dat geldt ook voor de toets in rov. 2.17, tweede en derde volzin.

In het bestreden arrest ligt aldus het oordeel besloten, dat de art. 46, 57 en 58 (oud) Woningwet niet strekken tot bescherming van belangen van personen die niet kunnen worden aangemerkt als belanghebbende bij een besluit in de zin van de Awb. Nu daartegen geen klacht is gericht, dient in cassatie tot uitgangspunt dat [eiseres 3] niet is aan te merken al een belanghebbende in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb bij het besluit op de aanvraag voor een bouwvergunning (rov. 2.16).

Klachten II en III

Ik ga eerst in op de klachten II en III, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Klacht II wijst erop dat [eisers] hebben aangevoerd dat de Gemeente de volgende wettelijke bepalingen heeft geschonden: (i) de beslistermijn van artikel 46 lid 2 Woningwet (oud); (ii) de publicatieplicht van de artikelen 57 en 58 Woningwet (oud) en (iii) het planologisch overgangsrecht, en klaagt, kort gezegd, dat onjuist is het oordeel in rov. 2.11 dat deze normen slechts strekken ter bescherming van de belangen van belanghebbende zoals bedoeld in artikel 1:2 Awb.

Klacht III is gericht tegen rov. 2.17, tweede volzin, en klaagt dat [eiser 1] in de memorie van grieven expliciet gesteld heeft dat de Gemeente jegens [eiser 1] heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt (i) doordat de Gemeente in strijd met de wet ruim drie jaar heeft gewacht met het nemen van een beslissing op de aanvraag voor een bouwvergunning, (ii) doordat de Gemeente gedurende die tijd een rechtsonzekere situatie heeft laten ontstaan, (iii) dit alles zonder goede reden, en (iv) terwijl de Gemeente de belangen van [eiser 1] bij een voortvarende vergunningverlening kende.

Het relativiteitsvereiste van 6:163 BW is bij de onrechtmatige overheidsdaad van toepassing.20.Het hof moest dan ook bezien of de geschonden normen strekken ter bescherming van de partij tegenover wie onrechtmatig zou zijn gehandeld en in hoeverre de geschonden normen strekken ter bescherming van de wijze van ontstaan van schade en ter vergoeding van schade. Dat een geschonden wettelijke norm niet strekt tot bescherming van de benadeelde staat er niet aan in de weg dat jegens deze wel een zorgvuldigheidsnorm geschonden kan zijn; tot dat laatste oordeel kan onder omstandigheden de schending van een wettelijke norm bijdragen (de zogenaamde ‘correctie Langemeijer’).21.

Naar mijn mening slaagt klacht II (nr. 18) voor zover daarin wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de aansprakelijkheid van de Gemeente jegens [eiseres 3] wegens schending van de beslistermijn moet worden beoordeeld aan de hand van de in de arresten van de Hoge Raad van 22 oktober 2010 en 11 januari 2013 bedoelde zorgvuldigheidsmaatstaf. Zoals blijkt uit het arrest van 11 januari 2013 is daarvoor niet maatgevend of de benadeelde al dan niet een belanghebbende in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb is.22.Het middel wijst er voorts terecht op dat [eisers] bij MvG nrs. 19-22 zich erop hebben beroepen dat het schending van de beslistermijn jegens haar om deze reden onzorgvuldig was.23.

In het verlengde hiervan slaagt naar mijn mening ook klacht III, dat is gericht tegen het oordeel in rov. 2.17, tweede volzin, dat [eiseres 3] niet gesteld zouden hebben dat zij anderszins door de normschending is getroffen in enig belang. Gezien het hierboven bij 2.4 opgemerkte, meen ik dat de klacht terecht veronderstelt, dat het hof daarmee bedoelt dat niet gesteld zou zijn dat [eiseres 3] ‘anders dan door de enkele normschending’ in zijn belang is getroffen. Zo gelezen, is dat oordeel inderdaad niet afdoende gemotiveerd in het licht van het betoog in de MvG nrs. 19-22, zoals weergegeven in de klacht.

De Gemeente betoogt dat belang ontbreekt bij klacht II, omdat geen sprake is van niet tijdig beslissen nu een vergunning van rechtswege is verleend, dat daarmee een einde is gekomen aan de door [eisers] gestelde rechtsonzekerheid en dat de schade niet kan zijn veroorzaakt door het ontbreken van een vergunning (s.t. nr. 2.3.3). Voorts voert zij aan dat bijkomende omstandigheden die het niet-tijdig beslissen onzorgvuldig zouden maken, in deze zaak ontbreken (s.t. nrs. 2.3.5-2.3.6).

Hoewel in de door Uw Raad eerder beslechte gevallen geen sprake was van een positieve fictieve beschikking, wat tot uitdrukking komt in de door Uw Raad geformuleerde norm, betekent de verlening van een positieve fictieve beschikking mijns inziens niet dat aansprakelijkheid wegens onzorgvuldig handelen in verband met overschrijding van de beslistermijn per definitie is uitgesloten.

De in HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7579, bedoelde (primaire) strekking van wettelijke beslistermijnen om het bestuursorgaan met voortvarendheid te laten beslissen en voor betrokkenen duidelijkheid te scheppen op welke termijn de beslissing is te verwachten, ligt ook ten grondslag aan de beslistermijn van art. 46 (oud) Woningwet.24.Bestuursrechtelijk beschouwd, is ook bij verlening van een positieve fictieve beschikking sprake van de situatie dat het bestuursorgaan niet tijdig, dat wil zeggen binnen de wettelijk voorgeschreven termijn, een beslissing heeft genomen.25.

Volgens HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5980, NJ 2011/527 m.nt. M.R. Mok 2011, rov. 3.6.2, is de “enkele overschrijding van een wettelijke beslistermijn - daargelaten de gevolgen die het toepasselijke bestuursrecht daaraan verbindt – (…) onvoldoende voor het oordeel dat aldus onrechtmatig wordt gehandeld (…).” Nu lees ik de overweging tussen de gedachtestreepjes tegen de achtergrond van het betreffende geval, waarin naar het toepasselijke Arubaans recht het niet tijdig beslissen aan een afwijzende beslissing werd gelijkgesteld en naar Nederlands bestuursrecht het niet tijdig beslissen niet in een bepaalde zin materieel werd geduid (zie de conclusie sub 2.3 van A-G Keus). De overweging kan mijns inziens worden getransponeerd naar het geval van een fictieve positieve beschikking.

Het enkele feit dat de wet meebrengt dat de aanvrager een fictieve positieve beschikking heeft gekregen, betekent immers nog niet dat daarmee ook sprake is van een ‘goed bruikbare beschikking’ (zie bij 2.2.5). De stellingen van [eisers] , in onderling verband beschouwd, zagen, als ik het goed zie, juist op dat punt. Wel zal naar mijn mening het gegeven dat een positieve fictieve beschikking is verleend, gewicht in de schaal leggen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van onzorgvuldig handelen. Dit gegeven kan bijvoorbeeld betekenen dat sprake is van een beschikking die zich, in het licht van het belang waarin de benadeelde stelt te zijn getroffen, niet onderscheidt van een reële vergunning. Het kan ook, in samenhang met de overige omstandigheden van het geval, tot het oordeel leiden dat er geen grond is om aan te nemen dat onzorgvuldig is gehandeld door niet tijdig te beslissen. Of daarvan sprake is, zal echter afhangen van de omstandigheden van het concrete geval.

De overige omstandigheden waarop de Gemeente in haar s.t. wijst, zijn mijns inziens van dien aard dat de feitenrechter daaromtrent een oordeel moet geven. Daarom meen ik dat de bij 2.8 bedoelde betogen van de Gemeente niet belemmeren dat het middel om de bij 2.7 bedoelde redenen tot cassatie moet leiden.

Ook het argument van de Gemeente (dupliek 2) dat bij aanvraag van de vergunning door [eisers] (in plaats van door [betrokkene] ), de vergunning later zou zijn verleend, staat daaraan niet in de weg.

Naar mijn mening behoeft klacht II geen nadere bespreking voor zover daarin wordt betoogd dat het hof op de voet van art. 25 Rv ambtshalve had dienen te onderzoeken of in de gegeven omstandigheden schending van de publicatieplicht en het planologisch overgangsrecht door de Gemeente jegens (naar ik begrijp) [eiseres 3] onzorgvuldig was.

In het licht van het betoog van [eisers] in de MvG 19-22 was de schending van de publicatieplicht immers onderdeel van het door [eisers] aan de Gemeente verweten onzorgvuldig handelen, kort gezegd, omdat daarmee door [betrokkene] volgens [eisers] geen ‘goed bruikbare beschikking’ was verkregen. Voor de beantwoording van die vraag is niet bepalend of de publicatieregels van de art. 57 en 58 (oud) Woningwet strekken tot bescherming van het belang van derde-belanghebbenden om tijdig bezwaar en beroep in te stellen tegen het voor hen onwelgevallige besluit (vgl. het betoog daaromtrent in de s.t. Gemeente nrs. 2.4.6-2.3.8). Dat laat onverlet dat onder omstandigheden sprake kan zijn van schending van een andere, jegens [eiseres 3] in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm. Om deze reden kan ook in het midden blijven het betoog van de Gemeente (s.t. nrs. 2.4.3-2.4.5) dat het onderhavige geval moet worden onderscheiden van de zaak waarin de AB RvS oordeelde dat de Woningwet ertoe strekt rechtszekerheid te verschaffen en mede beschermt tegen vermogensschade, die wordt veroorzaakt door onrechtmatige inbreuk erop.26.

Het beroep op het planologisch overgangsrecht in de MvG nr. 10 heeft het hof blijkens rov. 2.8 niet als een zelfstandige grondslag beschouwd. Daarop wijst de Gemeente (s.t. nr. 2.5.2) terecht. In de MvG nr. 20 wordt dit gepresenteerd als een onderdeel van het betoog in de MvG 19-22. Daarvan lijken ook [eisers] uit te gaan in hun s.t. nrs. 36-39.

Klacht I

Deze klacht richt in de nrs. 10-12 en nr. 13 twee motiveringsklachten tegen rov. 2.7.

Volgens de klacht in de nrs. 10-12 is in eerste instantie (pleitnota nrs. 8, 11 en 12) en in de memorie van grieven (nrs. 17 en 20) uitvoerig uiteengezet dat de Gemeente in strijd met artikel 46 lid 1 Woningwet (oud) niet binnen 12 weken heeft beslist op de aanvraag voor een bouwvergunning. In MvG nr. 20 is bijvoorbeeld expliciet gesteld:

"20. In dit geval heeft een reële beslissing uitzonderlijk lang op zich laten wachten: de aanvraag om een bouwvergunning is ingediend op 18 september 2003 en pas ruim 3 jaar later, op 17 oktober 2006, heeft de gemeente het weigeringsbesluit genomen. Gedurende al die jaren is onnodig lang een rechts- onzekere situatie ontstaan. De oorzaak daarvan ligt geheel in de risicosfeer van de gemeente. Er is geen argument te bedenken op grond waarvan de gemeente niet een oordeel kon geven binnen de wettelijke termijn over de overgangsbepaling en de bouwvergunning. De uitspraak van de rechtbank van 29 april 2008 is klip en klaar. Er was geen argument die weigering van de bouwvergunning rechtvaardigde."

Bij pleidooi in appel is deze stelling nader uitgewerkt en gesteld:

"16. Onlangs heeft [eiser 1] vernomen dat de gemeente welbewust de aanvraag van de bouwvergunning in de la heeft laten liggen, om te voorkomen dat de windturbine werd gemoderniseerd. Daarmee heeft de gemeente welbust schade toegebracht aan de aanvrager en diens rechtsopvolgers, waaronder [eiser 1] . [eiser 1] biedt aan dit te bewijzen door het horen van medewerkers, raadsleden en wethouders van de gemeente."

Volgens de klacht is dit een uitwerking en een nadere precisering van het zowel in eerste instantie als in hoger beroep gevoerde betoog dat de Gemeente onnodig laat op de aanvraag voor een bouwvergunning heeft besloten.

Het middel gaat ervan uit dat nieuwe feiten of stellingen bij pleidooi in hoger beroep zijn toegestaan, mits sprake is van een verdieping, precisering, specificatie of uitwerking van in de conclusie van eis geformuleerde grieven en indien de goede procesorde niet wordt geschonden, en veronderstelt voorts dat het hof van deze rechtsregel is uitgegaan (s.t. [eisers] nrs. 6-7). Het middel klaagt over de begrijpelijkheid van oordeel dat, kort gezegd, de stellingen rondom (nodeloze) vertraging niet mede omvatten de stelling dat de vertraging welbewust is veroorzaakt respectievelijk dat welbewust schade is toegebracht aan de aanvrager en diens rechtsopvolgers.

Ik merk daarover het volgende op. De uitleg van de processtukken kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Uitsluitend wordt getoetst of de uitleg van het hof onbegrijpelijk is. Het oordeel van he hof, dat niet nader is onderbouwd dat pas recent bekend is geworden dat de Gemeente welbewust voor vertraging heeft gezorgd, is als zodanig niet bestreden in cassatie. De uitleg van de stellingen van [eisers] door het hof komt er daarom op neer dat stellingen rondom vertraging in het algemeen niet al uit zichzelf mede stellingen omvatten rondom het uitgangspunt dat eventuele aansprakelijkheid ook het gevolg kan zijn van het welbewust veroorzaken van diezelfde vertraging. Beide stellingen hebben van doen met vertraging, maar de tweede variant impliceert naar mijn mening een ander soort verwijt, namelijk van ‘kwade trouw’ bij de Gemeente, en komt daarom niet op hetzelfde neer. Het is althans niet onbegrijpelijk dat welbewust op vertraging aansturen iets anders is dan vertraging in het algemeen. De klacht faalt in zoverre.

Volgens de klacht onder nr .13 is eerste instantie (pleitnota nrs. 6, 19 en 22) en in de memorie van grieven (nrs. 13 en 18) uitvoerig uiteengezet dat de Gemeente de van rechtswege verleende vergunning niet openbaar heeft gemaakt en niet heeft gepubliceerd. Daarbij heeft [eiser 1] expliciet aangevoerd dat de Gemeente heeft verzuimd om van de van rechtswege verleende vergunning mededeling te doen in een plaatselijk nieuwsblad (pleitnota nr. 6, waarnaar is verwezen in MvG nr. 26). De stelling van [eiser 1] bij pleidooi in hoger beroep dat de Gemeente onzorgvuldig jegens [eiser 1] heeft gehandeld door de fictieve bouwvergunning niet, zoals gebruikelijk is, te publiceren in plaatselijke kranten, is dus een herhaling althans slechts een nadere precisering van eerder in genomen stellingen. Daarom is het oordeel dat het nieuwe stellingen betreft onbegrijpelijk, aldus de klacht.

Deze klacht slaagt naar mijn mening. De pleitnota in eerste aanleg nr. 6 vermelde onder verwijzing naar afdeling 6.2 Awb dat de Gemeente had nagelaten om mededeling van de vergunningverlening te doen in een plaatselijk nieuwsblad. In de MvG nrs. 13 en 18 is gesteld dat het niet publiceren onrechtmatig was, waarbij dat overigens in nr. 18 expliciet werd gerelateerd aan de inschrijving in het openbare bouwregister. Ik denk daarom dat de Gemeente (s.t. 2.1.5-2.1.6) op zichzelf terecht aanvoert dat dit betoog gevoerd werd in het kader van de door [eiser 1] gestelde rechtsonzekerheid en niet als een aparte grondslag voor aansprakelijkheid. Ik zou daaraan, anders dan de Gemeente, echter niet de conclusie willen verbinden dat het hof de stelling geheel buiten beschouwing kon laten. Indien geen sprake is van een zelfstandig verwijt van onzorgvuldig handelen, kan de stelling over het niet publiceren in plaatselijke kranten (juist) worden opgevat als een onderdeel van de op het te laat beslissen gebaseerde grondslag, opgevat in de hierboven bij 2.9 bedoelde zin. Dat geen belang bestaat bij deze klacht, zoals de Gemeente betoogt (s.t. nr. 2.1.7) onder verwijzing naar haar bespreking van klacht II, stuit volgens mij af op hetgeen ik daarover eerder opmerkte.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G