HR, 31-10-2017, nr. 16/04791

3.1. Het middel klaagt dat het hof bij zijn oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, de toepasselijke maatstaf heeft miskend en derhalve blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is, althans dat het oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

3.2. Het hof heeft het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard en dit als volgt gemotiveerd:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft gemotiveerd bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging.

Het hof stelt voorop dat in artikel 167 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering is bepaald dat het aan het openbaar ministerie is om te beslissen of, en zo ja, wie vervolgd wordt en dat het daarbij de in het geding zijnde belangen kan afwegen. Slechts indien de vervolging in strijd is met de wettelijke of verdragsrechtelijke bepalingen of met beginselen van goede procesorde, kan er sprake zijn van verval van het recht tot strafvordering en van een door de rechter om die reden uit te spreken niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Beoordeeld dient te worden of het openbaar ministerie in de onderhavige zaak na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot de vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen.

Het hof heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen.

In casu heeft reclasseringswerkster [betrokkene] op 12 juli 2013 aangifte gedaan tegen verdachte van bedreiging ten tijde van een bezoek van haar aan verdachte in de kliniek waar verdachte toen verbleef. Vervolgens is haar bij brief van 12 augustus 2013 door de politie medegedeeld dat besloten is geen nader strafrechtelijk onderzoek te verrichten. [betrokkene] heeft op 10 september 2013 daar bezwaar tegen gemaakt bij de officier van justitie en die heeft bij brief van 16 oktober 2013 de politie Gelderland-Zuid opgedragen om alsnog een strafrechtelijk onderzoek in te stellen. In dat onderzoek is op 25 oktober 2013 nogmaals aangeefster gehoord en op 29 november 2013 is verdachte op de aangifte gehoord, waarna verdachte is gedagvaard voor de zitting van 11 juli 2014.

Uit het dossier blijkt dat verdachte reeds sinds 1996 verblijft in verschillende klinieken na vonnis waarbij hem de maatregel TBS met verpleging van overheidswege is opgelegd en dat hij ten tijde van het hem tenlastegelegde in 2013 verbleef in de FPC Pompekliniek in Nijmegen. Uit het verlengingsadvies van 25 april 2013 blijkt dat verdachte lijdt aan een chronisch psychiatrische stoornis, te weten schizofrenie van het gedesorganiseerde type in combinatie met afhankelijkheid van verschillende middelen. Verdachte kan moeizaam omgaan met spanningen en onduidelijkheid. Het advies is om de maatregel met een jaar te verlengen en vervolgens is verdachte per 1 juli 2013 naar een andere afdeling van de Pompekliniek verhuisd. Hij had daar moeite mee en voelde zich onveilig en kort na opname volgden de eerste symptomen van psychotische ontregeling, waarbij de indruk bestond dat verdachte zaken niet kon overzien en hij meer steun en structuur nodig had dan de betreffende afdeling hem kon bieden. Vervolgens heeft op 12 juli 2013 het bezoek van aangeefster plaatsgevonden, waarbij zij haar bevindingen voor een mogelijke voorwaardelijke beëindiging van de verpleging met verdachte wilde bespreken, van welke negatieve uitkomst verdachte voor haar komst al op de hoogte was. Verdachte heeft haar tevergeefs verzocht niet binnen te komen.

Na de aangifte is een soort impasse ontstaan met betrekking tot de uitstroom uit de verpleging en deze is pas sinds begin 2015 door de Penitentiaire Kamer van het gerechtshof te Arnhem doorbroken, waardoor verdachte sinds november 2015 op de huidige verblijfsafdeling van Pro Persona is geplaatst.

Tenslotte neemt het hof in aanmerking het rapport van forensisch psychiater Gotink van 31 maart 2016 waarin hij is ingegaan op de psychische gesteldheid van verdachte, de actuele klinische behandeling en de eventuele consequenties voor de geestelijke gezondheid van verdachte van het voortgaan met de strafvervolging. In voornoemd rapport heeft Gotink geconcludeerd dat de huidige psychische gesteldheid van verdachte die is van een chronische GGZ-verblijfspatiënt met de diagnose schizofrenie van het gedesorganiseerde type, met kans op onmaatschappelijk gedrag en met verslavingsneiging, waarbij het verdachte grotendeels ontbreekt aan ziektebesef en geheel aan inzicht daarin. Verdachte verblijft sinds november 2015 op een gesloten afdeling van GGZ-instelling Pro Persona, waar hij dankzij een flinke structuur, begrenzing en controle op gebruik van psychofarmaca zich redelijk kan handhaven. Ten aanzien van de consequenties voor zijn psychische toestand bij het doorzetten van de vervolging heeft Gotink geconcludeerd dat straffen op verdachte niet het effect heeft waar straf voor bedoeld is, omdat hij daarvoor teveel psychiatrisch patiënt is. Het zal zelfs averechts of contraproductief werken. Verwacht wordt dat voortgaan met de strafvervolging verdachtes geestelijke gezondheid alleen maar zal benadelen.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat bedreiging van een reclasseringswerker die haar werk komt doen een ernstig feit is en dat zulke personen speciale bescherming genieten, zodat een vervolging voor een dergelijk feit op zichzelf voor de hand zou kunnen liggen.

Daarentegen kan geconcludeerd worden dat er geruime tijd is verstreken tussen het moment dat aangifte is gedaan en de dagvaarding van verdachte, zeker gelet op de geringe omvang van het dossier, en dat gelet op de persoon van verdachte meer voortvarendheid van de vervolgingsbeslissing in de rede had gelegen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in eerste instantie is besloten geen gevolg te geven aan de aangifte en dat pas viereneenhalve maand na de aangifte verdachte is verhoord, zodat ook het bij verdachte opgewekte vertrouwen dat de aangifte geen vervolg zou krijgen een rol speelt bij de belangenafweging. Tevens blijkt dat de beslissing om verdachte te vervolgen grote consequenties voor hem heeft gehad, nu het traject dat was ingezet om voor verdachte, na bijna twintig jaar in een TBS-kliniek, een ander traject te zoeken zo’n anderhalf jaar heeft stilgelegen. Ook leidt het hof uit het voorgaande en de overige inhoud van het dossier af dat verdachte ten tijde van het bezoek van aangeefster enige tijd geplaatst was op een afdeling, waar hij zich niet veilig voelde, en geconfronteerd werd met een reclasseringswerker die hem een negatief bericht kwam brengen en die hij vroeg niet binnen te komen, hetgeen zij negeerde.

Gelet op de genoemde omstandigheden, tezamen en in onderlinge samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat gelet op deze specifieke omstandigheden, waarbij het hof groot gewicht toekent aan de gezondheidstoestand van verdachte en de consequenties voor zijn geestelijke gezondheid van deze vervolging, het openbaar ministerie na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot de (voortzetting van de) vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen, zodat het heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde.

Om die reden zal het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren.”

3.3. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep houdt – voor zover relevant – het volgende in:

“De advocaat-generaal voert het woord, leest de vordering voor en legt die aan het hof over. De advocaat-generaal voert daarbij aan - zakelijk weergegeven-:

De beslissing van de rechtbank is een apert onjuiste beslissing. De officier van justitie heeft in de appelschriftuur reeds het een en ander opgemerkt over een uitspraak van de Hoge Raad waar heel duidelijk werd aangegeven wat de rechtbank mag doen. Er is alleen dan ruimte voor een niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie als geen redelijk denkend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Het betreft derhalve een zeer grote uitzondering dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk kan worden verklaard. De rechtbank gaat enorm op de stoel van het Openbaar Ministerie zitten, hetgeen nog het meest blijkt uit de opmerking dat andere vervolgingsbeslissingen zoals een voorwaardelijk sepot of een transactievoorstel in de rede hadden gelegen. Als je een duidelijk voorbeeld wilt hebben van een uitspraak van de rechtbank waar deze zonneklaar op de stoel van het Openbaar Ministerie is gaan zitten, dan is het deze uitspraak wel. Het betreft derhalve een volstrekt verkeerde beslissing van de rechtbank, zodat het Openbaar Ministerie wel ontvankelijk zou moeten worden verklaard.

Voor de zitting van vandaag ben ik benaderd door de raadsman met het verzoek het hoger beroep in te trekken, waarbij een van de belangen die zou moeten worden afgewogen zou zijn hoe het met verdachte gaat. Nu blijkt uit het rapport van Gotink dat het niet in het belang van verdachte is als de vervolging wordt voortgezet. Daar tegenover staat het belang van aangeefster. Ik heb met haar contact gehad om haar mening te horen en op het moment dat zij zegt dat zij het van belang vindt dat de vervolging wordt voortgezet weegt dat ook mee. Daarnaast speelt nog de principiële kant van de zaak. En de precedentwerking die zou kunnen meebrengen dat bij het in stand blijven van de beslissing van de rechtbank dat consequenties zou kunnen hebben in andere strafzaken waarbij tbs-gestelden strafbare feiten plegen en je dus iets uit te leggen hebt als je tot vervolging overgaat.

Dat heeft mij doen besluiten het appel niet in te trekken.

Dan wil ik nog opmerken dat de raadsman nogal fulmineert tegen het Openbaar Ministerie ten aanzien van de beslissing te vervolgen. Volgens hem worden de belangen van zijn cliënt niet gediend bij vervolging, maar hij had er ook voor kunnen kiezen niet een niet-ontvankelijkheidsverweer te voeren in eerste aanleg en dan had het hof zich er niet opnieuw over hoeven buigen. Het feit dat we hier nu zitten houdt verband met de verkeerde beslissing van de rechtbank die geïnitieerd is door de raadsman en het Openbaar Ministerie heeft zich daar niet bij willen neerleggen.

Het Openbaar Ministerie is derhalve ontvankelijk en met de aangifte van [betrokkene] en de verklaring van verdachte op pagina 10 is er voldoende bewijs. Het betreft ook een strafbaar feit en ook verdachte is strafbaar. Ik zie wel dat het een en ander aan de hand is met hem, maar niet dusdanig dat hij geheel ontoerekeningsvatbaar is.

De raadsman voert het woord tot verdediging en voert daarbij — zakelijk weergegeven — het volgende aan:

Ik zal proberen mijn boosheid te onderdrukken. Het is vrij bijzonder dat in hoger beroep over een verweer van mij bij de rechtbank dat slaagt wordt gezegd dat ik dat beter niet had kunnen voeren vanuit het belang van mijn cliënt. Laat ik vooropstellen dat ik degene ben die bepaalt wat er in de verdediging gebeurt samen met mijn cliënt en ook verweren voer zoals ik ze wil voeren. Als de advocaat-generaal dan in het bijzijn van mijn cliënt aangeeft dat ik dat beter niet had kunnen doen vind ik dat een beschuldiging die niet kan in deze rechtszaal. De advocaat-generaal heeft het ook over het fulmineren, maar dat heb ik helemaal niet gedaan. Ik heb aan de advocaat-generaal gevraagd om het hoger beroep in te trekken gelet op de belangen van mijn cliënt. Dat is het enige wat ik in deze zaak heb gevraagd. De advocaat-generaal heeft toen aangegeven erover na te denken en het rapport van Gotink afte wachten. Vervolgens is het rapport gekomen, waarin is aangegeven dat het doorzetten van de vervolging niet in het belang van mijn cliënt is, waarop ik de advocaat-generaal opnieuw heb gevraagd de zaak in te trekken, waarop hij toch besloten heeft het door te zetten. Dat is een beslissing die de advocaat-generaal moet nemen, maar als ik kijk naar de criteria van de Hoge Raad, dan zijn die misschien door de rechtbank wat ruim uitgelegd, maar in uitzonderlijke gevallen kan er sprake zijn van schending van de beginselen van een redelijke en billijke belangenafweging. Die afweging heeft de rechtbank gemaakt en ik ben het wel met de advocaat-generaal eens dat de rechtbank wat op de stoel van het Openbaar Ministerie is gaan zitten, maar nu is er weer een aantal zaken bijgekomen bovenop de beslissing van de rechtbank.

Naast de omstandigheden die de rechtbank heeft aangehaald, wil ik het hof er nog enkele voorhouden.

Dat is allereerst het tijdsverloop. Het incident vond plaats in juli 2013 en de rechtbank had al geoordeeld dat er sprake was van tijdsverloop, maar inmiddels is daar in hoger beroep ook sprake van. In de periode ertussen is door het Openbaar Ministerie niet de grootste snelheid betracht. De zaak had ook binnen twee á drie maanden op zitting gezet kunnen worden en dat is ook niet gebeurd.

Daarnaast is de psychische toestand van mijn cliënt ten tijde van de bedreiging van belang. Ik wijs daarbij op het rapport van aangeefster, pagina 9, waar staat dat zij cliënt eerder heeft bezocht en dat hij daarna volkomen ontregeld was en gevraagd heeft om separatie. Het was het bezoek van aangeefster dat hem heeft ontregeld en als zij dan voor de tweede keer komt met een negatief advies, dan had zij in enige vorm rekening kunnen houden niet de mogelijkheid van weer een ontregeling.

Vervolgens zie je iedere keer als het over deze zaak gaat dat het cliënt blijft ontregelen. Ook op de zitting in eerste aanleg is hij een tijdje naar beneden geweest en ook in het rapport van Gotink wordt aangegeven dat deze zaak voor cliënt alleen maar meer nadeel oplevert.

Dan merk ik opdat het opgewekte vertrouwen een rol speelt, nu er aangifte was gedaan en er door de politie niets mee is gedaan. Het bleef daardoor onduidelijk en ook dat punt had mee genomen kunnen worden bij de beslissing te vervolgen.

Vervolgens is er als het gaat om tbs’ers en situaties waarin zij in een kliniek ontregeld raken een sepot met code 23. Die code is er voor dit soort situaties en daarnaast is er nog een sepot met code 53 waar allerlei beleidssepots onder vallen. Als de advocaat-generaal het heeft over precedentwerking dan merk ik daarover op dat er heel veel feiten worden afgedaan met code 23.

Dan kom ik op de ernstige gevolgen voor mijn cliënt. Hij is extreem benadeeld door deze strafvervolging. Toen [betrokkene] kwam, was er sprake van een situatie of mijn cliënt kon worden overgeplaatst via transmuraal verlof naar Den Dolder. Dan kon alleen via een dergelijk verlof en dat wist [betrokkene] ook. Door de vervolging van mijn cliënt kon het verlof niet worden aangevraagd en heeft de penitentiaire kamer van het hof beslist dat de tbs moest stoppen en via een rechterlijke machtiging is dat traject ingezet. Aangeefster heeft een rapport geschreven en daarin een rol gespeeld.

Dan houd ik het rapport van Gotink nog een keer voor, waarin staat dat straf geen enkel effect zal hebben en dat cliënt daarvoor te veel psychiatrisch patiënt is. Volgens de advocaat-generaal dient toch overgegaan te worden tot vervolging, ook vanwege het belang van aangeefster en de precedentwerking. Wat betreft het belang van aangeefster merk ik opdat het voor haar heel vervelend moet zijn geweest, maar aan de andere kant zou je kunnen zeggen dat als je haar rapport leest dat ze ook wel iets van begrip had kunnen wekken naar de patiënt toe.

Daarnaast wordt ook aangegeven dat zij in alle vrijheid haar werk moet kunnen doen. Uiteraard, maar dat is hier ook gebeurd. Zij had een negatief advies uitgebracht en nadat zij aangifte heeft gedaan kwam de zaak een week later op zitting, waar mijn cliënt meteen tegen haar heeft gezegd dat het hem spijt. Hij heeft drie keer zijn excuses aangeboden. Hij heeft geprobeerd naar haar toe een situatie te creëren waarin zij haar verhaal kon doen en zij heeft ook ter terechtzitting in alle vrijheid dat gedaan. Verdachte heeft toen dus direct zijn excuses aangeboden zodat de situatie waarin zij zich onveilig zou hebben gevoeld voor een groot deel weggenomen zou moeten zijn en bovendien wist zij ook van zijn psychische toestand. Bovendien, als we verder kijken naar de situatie van aangeefster, dan is zij doorgegaan met het werk wat zij deed. Het is niet zo dat zij in een burn out of wat dan ook terecht is gekomen. Los van de vervelende situatie zijn de gevolgen voor haar te overzien geweest.

Over de precedentwerking merk ik nog op dat de lijn van de Hoge Raad inhoudt dat er sprake is van niet-ontvankelijkheid in uitzonderlijke gevallen en ik vind dat deze zaak zich leent voor een dergelijk geval. Als het hof de beslissing van de rechtbank in stand laat, vraag ik mij af welke precedentwerking het dan moet hebben. Iedere keer moet de rechtbank of het hof of het Openbaar Ministerie een beslissing nemen. Ik zie de precedentwerking niet, nu het afhankelijk is van allerlei omstandigheden.

Daarnaast ligt er al een beslissing van de rechtbank in deze zaak en die zou ik ook kunnen gebruiken in een andere zaak. Ik heb ook tegen het Openbaar Ministerie gezegd dat als dat het probleem is, ik best op papier wil zetten dat ik er geen ruchtbaarheid aan zal geven. De advocaat-generaal vond dat een mooie eerste stap, maar dat heeft niet geleid tot het intrekken van het appel. Kortom, gelet op de omstandigheden die ik zojuist heb omschreven en bij een redelijke en billijke belangenafweging en een marginale toetsing en het rapport van Gotink had het appel niet voortgezet moeten worden en de beslissing van de rechtbank in stand moeten blijven. Ik verzoek het hof derhalve die beslissing te bevestigen.

Subsidiair verzoek ik om vrijspraak. Ik zal het hof niet vragen de zaak terug te wijzen naar de rechtbank wanneer het hof niet overgaat tot het niet-ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie, gelet op het belang van mijn cliënt. Het is van belang dat de zaak vandaag zal worden afgedaan. Ten aanzien van de vraag naar het bewijs merk ik op dat mijn cliënt aangeeft dat het op een andere dag heeft plaatsgevonden en op een andere plaats.

(…)

De raadsman voert vervolgens weer het woord tot verdediging en voert daarbij — zakelijk weergegeven — het volgende aan:

Dat is een punt van meneer dat hij ook vaker met mij heeft besproken. Volgens hem zou het incident op 10 juni 2013 hebben plaatsgevonden in De Corridor. Dan zou dus vrijspraak moeten volgen. Mocht u het daar niet mee eens zijn. dan kom ik op de toerekenbaarheid. Het is een stap te ver mijn cliënt volledig

ontoerekeningsvatbaar te verklaren, maar aan de andere kant moet zijn verklaring worden gezet in de psychotische stoornis en schizofrenie van hem en zijn gedesorganiseerde gedrag. Het gaat een beetje van de hak op de tak bij de politie en de rechtbank. Er is dan minimaal sprake van verminderde toerekeningsvatbaarheid of wellicht van zwaar verminderde toerekeningsvatbaarheid. De vraag is wat het effect daarvan moet zijn op de strafmaat. Ik voel niets voor een voorwaardelijke gevangenisstraf. Als we het rapport van Gotink doorredeneren, die van mening is dat een straf geen effect heeft, dan zou mijn cliënt er alsnog last van kunnen hebben als de voorwaardelijke straf zou worden omgezet als er nog iets zou gebeuren. Dan zou toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht de enige oplossing zijn en wellicht ook voor aangeefster nog een bepaald effect hebben in de redenering van de advocaat-generaal en ook gelet op de precedentwerking in het licht van wat de advocaat-generaal heeft gezegd.

De advocaat-generaal voert het woord voor repliek en voert daarbij — zakelijk weergegeven— het volgende aan:

De raadsman is vrij de verdediging in te richten zoals het hem goeddunkt. Ik heb alleen, misschien ongelukkig, willen zeggen dat als een verweer wordt gehonoreerd het niet raar is dat het Openbaar Ministerie dan hoger beroep instelt. Dat is voorzienbaar geweest en ook dat we hier voor het hof zitten. Dat is een keuze van de verdediging waar ik mij niet mee bemoeien heb en dat respecteer ik ook. Maar als het verweer niet was gevoerd, dan hadden we wellicht hier niet gezeten.

Het tijdsverloop is voor de Hoge Raad geen zelfstandige grond om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Het kan wel worden betrokken bij de beslissing ten aanzien van de strafoplegging, maar niet ten aanzien van de ontvankelijkheid. De psychische toestand van verdachte is een factor die bij mijn beslissing heeft meegewogen, maar ook de andere belangen. Ik heb dat reeds voldoende toegelicht. Wat betreft het opgewekte vertrouwen, dat is in eerste aanleg aan de orde geweest. Ik wijs nog op een brief van 12 augustus 2013 van de politie aan [betrokkene] waarin wordt gesproken over een groot werkaanbod. Ik zie niet dat uit de stukken en ook overigens bij verdachte het vertrouwen is opgewekt dat er geen gevolg aan de aangifte zou worden gegeven. Over de gevolgen voor het slachtoffer heb ik de raadsman horen zeggen dat verdachte zijn excuses heeft aangeboden en dat het wel mee zal zijn gevallen. Dat is een wat lichtvaardige uitspraak. Het zal je maar gebeuren dat je op deze manier met de dood wordt bedreigd. Het heeft op haar een forse impact gehad en dat belang moeten we niet onderschatten. Over de precedentwerking heeft de raadsman inderdaad gezegd dat hij bereid zou zijn er geen ruchtbaarheid aan te geven, maar het hof heeft ook zelf nog de mogelijkheid de uitspraak te publiceren. Als dat gebeurt, dan zal die uitspraak bij tbs-advocaten in goede aarde vallen en zal er mee gezwaaid worden. Het is aan het Openbaar Ministerie om als er argumenten zijn ook tbs-ers te vervolgen en ik meen dat die argumenten er zijn. Wat betreft de beleidssepotscodes die door de verdediging zijn genoemd merk ik op dat die behoren tot de keuzemogelijkheden van het Openbaar Ministerie en als het Openbaar Ministerie goede redenen heeft om tot vervolging over te gaan, is dat zeker een marginale toetsing van de rechter. Het principiële punt van het Openbaar Ministerie is dat slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn van niet-ontvankelijkheid. maar dat je voor de rest moet afblijven van de beslissing van het Openbaar Ministerie.

De raadsman voert het woord voor dupliek en voert daarbij — zakelijk weergegeven — het volgende aan:

Op zichzelf klopt het dat er sprake is van een marginale toetsing maar er is wel sprake van de mogelijkheid van toetsing. Het gaat om een redelijke en billijke belangenafweging. Ik hoorde advocaat-generaal zeggen van hun beslissing af te blijven, maar zo ligt het ook niet helemaal. En die beslissing kan wel degelijk getoetst worden aan de beginselen van een redelijke en billijke belangenafweging. De Hoge Raad zegt dat als je zo’n beslissing neemt, je dat goed moet motiveren en dat is ook wat de Hoge Raad toetst. Ik heb reeds een aantal punten aangedragen waarom ik vind dat hier sprake is van een uitzonderlijke situatie en als u het met mij eens bent en die punten overneemt, dan zult u dat ook op een goede manier moeten motiveren. Maar dat betekent niet dat het niet zou kunnen.

Ten aanzien van de precedentwerking merk ik nog op dat we het hebben gehad over het intrekken van het appel en dan zou er vanuit het hof niet eens een uitspraak over zijn gekomen.”

3.4. Uit art. 167 lid 1 Sv volgt dat het openbaar ministerie belast is met de vervolging van strafbare feiten. Lid 2 van datzelfde artikel bepaalt dat het openbaar ministerie van vervolging kan afzien op gronden aan het algemeen belang ontleend. Met dit laatste wordt het opportuniteitsbeginsel uitgedrukt. Dit beginsel impliceert een door het openbaar ministerie te verrichten belangenafweging tussen het belang van de verdachte om niet in het strafproces te worden betrokken en het algemeen belang dat gebaat kan zijn bij de strafvervolging. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 april 2016 in de vorm van enkele vooropstellingen weergegeven in welke uitzonderingsgevallen de rechter de vervolgingsbeslissing (toch) kan toetsen:

“Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109).

Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend, kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend (vgl. HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5002).

Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging). Aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard dienen zware motiveringseisen te worden gesteld. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563.)”1.

3.5. De (voortzetting van de) vervolging is, zo blijkt uit het voorgaande, met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging onverenigbaar indien er sprake is van een apert onevenredige vervolgingsbeslissing. Dit kan bijvoorbeeld een rol spelen in de zogenaamde ‘flutzaken’.2.De door het hof gebezigde bewoordingen “of het openbaar ministerie na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot de vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen” geven de door de Hoge Raad geponeerde maatstaf, te weten “terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn” echter onvolledig weer. Hiermee heeft het hof de geldende maatstaf miskend. Met enige goede wil zou dit echter nog als een (kennelijke) misslag kunnen worden gelezen. Maar daarmee is het oordeel van het hof (nog) niet gered. Dan komt namelijk de motivering van het hof in beeld, die in het licht van de juiste maatstaf mij onbegrijpelijk voorkomt. In dat licht moge hier herhaald worden dat voor de niet-ontvankelijkheidsverklaring vanwege onverenigbaarheid met het verbod van willekeur zware motiveringseisen gelden. Het hof heeft in de onderhavige zaak de belangen van enerzijds de verdachte en anderzijds het slachtoffer uitvoerig afgewogen. Daarbij heeft het hof de belangen van verdachte, onder meer vanwege zijn geestelijke gezondheid, uitgebreid belicht en zwaarder gewogen dan de belangen van het slachtoffer. Het lijkt me dat uitgaande van de juiste maatstaf het hof die belangenafweging niet op deze wijze mocht verrichten. De maatstaf is immers of er sprake is van een apert onredelijke vervolgingsbeslissing, niet of de vervolgingsbeslissing in de onderhavige zaak in de ogen van de rechter anders had moeten uitvallen. Gezien de – overigens ook door het hof onderkende – belangen van het slachtoffer en de ernst van het feit kan van een apert onredelijke vervolgingsbeslissing, in die zin dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn, geen sprake zijn. Derhalve heeft het hof wat de beoordeling van het verbod van willekeur betreft blijk gegeven van een onjuiste maatstaf en heeft het hof zijn beslissing bovendien ontoereikend gemotiveerd.

3.6. Voorts heeft het hof bij de belangenafweging betrokken dat de verdachte gerechtvaardigd er op kon vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zou blijven.3.Het hof baseert dit op de brief van de politie aan de aangeefster - het slachtoffer [betrokkene] - d.d. 12 augustus 2013, inhoudende dat het strafrechtelijk onderzoek niet wordt voortgezet. Bij de stukken van het geding bevindt zich deze brief, van de politie Oost-Nederland, gericht aan het slachtoffer [betrokkene], die – samengevat – inhoudt dat vanwege de grote hoeveelheid aangiften in de onderhavige zaak is besloten geen nader strafrechtelijk onderzoek te verrichten. Het slachtoffer wordt hiertegen de mogelijkheid tot bezwaar geboden bij de officier van justitie, die de beslissing tot het niet verrichten van nader strafrechtelijk onderzoek op haar juistheid zal beoordelen. Van de mogelijkheid tot bezwaar heeft het slachtoffer wellicht gebruik gemaakt – hoe dan ook is op enig moment door de officier van justitie besloten om tot vervolging over te gaan.

3.7. In beginsel mag een verdachte vertrouwen op toezeggingen van leden van het openbaar ministerie. In de regel kan niet gerechtvaardigd worden vertrouwd op uitlatingen van functionarissen die niet bij de vervolgingsbeslissing zijn betrokken,4.hoewel dit in voorkomende gevallen uitzondering geniet bij derden, gelieerd aan het OM, waaronder de politie.5.Ook het tijdsverloop kan mogelijkerwijs een rol spelen bij de vraag of een verdachte gerechtvaardigd kon vertrouwen dat hij niet (meer) wordt vervolgd.6.Niettegenstaande het voorgaande kan het OM bij veranderde zwaarwegende omstandigheden op een toezegging terugkomen.7.In het onderhavige geval valt in de eerste plaats te betwijfelen of de verdachte zijn gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen aan een aan de aangeefster (het slachtoffer) gerichte brief van de politie, temeer daar – in de tweede plaats - voor het slachtoffer de mogelijkheid tot bezwaar bij de officier van justitie open stond. Hiermee laat de brief de mogelijkheid tot (verdere) vervolging immers expliciet open.8.Ook het door het hof vastgestelde tijdsverloop van ruim vier maanden tussen de aangifte en het verhoor van de verdachte, waarna is gedagvaard, noopt naar mijn mening niet tot de conclusie dat de verdachte gerechtvaardigd kon vertrouwen dat de vervolging niet zou worden voortgezet. De beslissing van het hof getuigt derhalve op dit punt ook van een onjuiste rechtsopvatting of, voor zover dat niet het geval is, is zij onbegrijpelijk gemotiveerd. Ten overvloede merk ik op dat het bezwaar van het slachtoffer mogelijkerwijs zou kunnen worden aangemerkt als een zwaarwegende omstandigheid die een latere vervolging zou kunnen rechtvaardigen. Over dit aspect van de redengeving van het hof klaagt het middel evenzeer terecht.

3.8. Het middel slaagt.

4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG