HR, 02-09-2016, nr. 14/01472

De beantwoording van de prejudiciële vraag dient plaats te vinden tegen de achtergrond van de navolgende feiten, ontleend aan rov. 2.1 e.v. van het onder 1 genoemde vonnis.

[eiser] heeft bij (de rechtsvoorganger van) ASR een rechtsbijstandsverzekering afgesloten. De uitvoering van de verzekering is overgedragen aan DAS.

In de op de verzekeringsovereenkomst van toepassing zijnde polisvoorwaarden zijn, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen opgenomen:

“4.3. De verlening van rechtsbijstand

a. De rechtsbijstand wordt verleend door het juridisch zelfstandig schaderegelingsinstituut. Het schaderegelingsinstituut garandeert daarbij de inzet van alle in loondienst aan haar verbonden deskundigen.2.Met de verzekerde wordt overlegd over de wijze van behandeling en hij/zij wordt geïnformeerd over de haalbaarheid van het gewenste resultaat.

(…)

d. Als de behandeling niet door het schaderegelingsinstituut zelf kan worden voltooid draagt het schaderegelingsinstituut deze over aan een advocaat (…). In aanmerking komen advocaten die in Nederland zijn ingeschreven of kantoor houden, als de zaak hier dient of die bij het buitenlands gerecht staat3.ingeschreven als de zaak daar dient. In geval van een opdracht aan een advocaat (…) volgt het schaderegelingsinstituut de keuze van de verzekerde. (…)

e. Alleen het schaderegelingsinstituut is bevoegd, na overleg met de verzekerde, opdrachten te verstrekken aan advocaten (…). De opdrachten worden steeds gegeven namens de verzekerde. De verzekerde machtigt het schaderegelingsinstituut hiertoe onherroepelijk. (…)

De kosten van rechtsbijstand

Vergoed worden alle kosten van rechtsbijstand en van advies en behandeling door het schaderegelingsinstituut.

Daarnaast worden vergoed:

a. de honoraria en voorschotten van de overeenkomstig deze voorwaarden ingeschakelde advocaat (…)”

De werkgever van [eiser], Tropenzorg B.V., heeft op 14 januari 2014 het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) om toestemming ex art. 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) verzocht om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te mogen beëindigen wegens bedrijfseconomische redenen.

[eiser] heeft DAS op 17 januari 2014 verzocht om kostendekking voor rechtsbijstand in de ontslagprocedure door een externe advocaat. DAS heeft [eiser] meegedeeld dat hij “in deze” geen recht heeft om zelf een advocaat te kiezen en dat, indien hij er toch voor kiest om zijn belangen door een externe advocaat te laten behartigen, de hieraan verbonden kosten voor zijn rekening komen.

Bij brief van 21 januari 2014 heeft de advocaat van [eiser] DAS nogmaals verzocht de redelijke en noodzakelijke advocaatkosten van [eiser] te vergoeden.

Bij e-mail van 22 januari 2014 heeft mr. A. van der Plas, jurist bij DAS, de advocaat van [eiser] onder meer het volgende meegedeeld:

“In een procedure bij het (…) UWV (…) is er geen sprake van een gerechtelijke of administratieve procedure zoals is bedoeld in de Europese Richtlijn voor Rechtsbijstandsverzekeraars, de Wet op het financieel toezicht (en de uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 7 november 2013, C-442/12, Sneller/DAS). Reden hiervoor is dat er uitsluitend besluitvorming aan de orde is ten aanzien van de toestemming ex artikel 6 BBA. Het UWV neemt als overheidsinstelling een eindbeslissing. (…) Het UWV is daarbij een overheidsorgaan, geen gerecht of overheidsrechter met de daarbij passende waarborgen (…) Tegen deze achtergrond past het dan ook dat er na van het UWV verkregen toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst een KOO-procedure [kennelijk onredelijk ontslag-procedure, vzr.] kan worden gestart, die wel de waarborgen en mogelijkheden kent van een reguliere gerechtelijke procedure.”

Op de verzekeringsovereenkomst tussen ASR en [eiser] is de Wet op het financieel toezicht (Wft) van toepassing. Art. 4:67 Wft luidt, voor zover hier van belang:

“Een rechtsbijstandverzekeraar draagt er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen indien:

a. een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige wordt verzocht de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen (…)”

De onder 2.8 geciteerde bepaling is gebaseerd op richtlijn 87/344 EEG van de Raad van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering (hierna: de Richtlijn). In de overwegingen voorafgaand aan de richtlijn is het volgende opgenomen:4.

"Overwegende dat het belang van de voor rechtsbijstand verzekerde inhoudt dat deze zelf zijn advocaat moet kunnen kiezen of elke andere persoon met de kwalificaties die door het nationale recht worden toegestaan in het kader van gerechtelijke of administratieve procedures (…)"

Art. 4 van de Richtlijn luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“In elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering moet uitdrukkelijk worden bepaald dat:

a) indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is, wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen (…)”

In het Sneller/DAS-arrest (ECLI:NL:XX:2013:197)5.heeft het HvJ EU de volgende prejudiciële vragen beantwoord:

“1) Laat artikel 4, lid 1, van richtlijn 87/344/EEG toe dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn polissen regelt dat rechtsbijstand in gerechtelijke of administratieve procedures in beginsel zal worden verleend door werknemers van de verzekeraar, tevens nog bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts onder de dekking vallen indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe hulpverlener moet worden uitbesteed?

2) Maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag verschil of voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure rechtsbijstand wel of niet verplicht is?”

Het HvJ EU heeft onder meer het volgende overwogen (rov. 24 e.v. van het arrest):

“24 (…) de doelstelling die door richtlijn 87/344 en inzonderheid artikel 4 ervan wordt nagestreefd, namelijk de belangen van de verzekerden ruim te beschermen (…) [is] niet verenigbaar (…) met een restrictieve uitlegging van artikel 4, lid 1, sub a, van deze richtlijn (…)

25 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat artikel 4, lid 1, van de richtlijn 87/344 met betrekking tot de vrije keuze van de rechtshulpverlener een algemene strekking en een bindend karakter heeft (…)

29 Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344 aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn verzekeringsovereenkomsten regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door zijn werknemers, tevens bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts vergoed kunnen worden indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed. (…)

31 Aangezien, enerzijds, het recht van de verzekerde om zijn rechtshulpverlener vrij te kiezen, een algemene strekking en een bindend karakter heeft (…) en anderzijds, richtlijn 87/344 het bestaan en de reikwijdte van dat recht niet afhankelijk stelt van nationale regels voor de vertegenwoordiging in rechte (…) kunnen deze nationale regels niet van invloed zijn op het antwoord op de eerste vraag.

32 Gelet op deze overwegingen moet op de tweede vraag worden geantwoord dat het voor de beantwoording van de eerste vraag geen verschil maakt of rechtsbijstand voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure naar nationaal recht verplicht is. (…)”

[eiser] vordert - kort gezegd - primair dat de voorzieningenrechter DAS zal veroordelen tot overdracht van de zaak aan een door [eiser] aan te wijzen advocaat onder de verplichting diens honorarium en proceskosten te voldoen vanaf 17 januari 2014, dan wel tot betaling van een voorschot van € 5.000 op de advocaatkosten en subsidiair dat DAS zal worden veroordeeld tot betaling € 6.050 aan [eiser] als voorschot op schadevergoeding, beide keren met veroordeling van DAS in de proceskosten.6.

[eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat het hem, gelet op het bepaalde in artikel 4:67 Wft en de Richtlijn, vrij staat op kosten van DAS in het kader van de ontslagprocedure bij het UWV zelf zijn advocaat te kiezen of elke andere persoon met kwalificaties die door het nationale recht worden erkend. Art. 4.3 onder a en d van de polisvoorwaarden maakt inbreuk op het recht op vrije advocaatkeuze en is daarom onredelijk bezwarend en vernietigbaar of dient buiten toepassing te worden gelaten op grond van de redelijkheid en billijkheid en strijd met dwingend recht.

DAS heeft, samengevat, ten verwere aangevoerd dat de ontslagprocedure ex art. 6 BBA niet kan worden aangemerkt als een gerechtelijke of administratieve procedure als bedoeld in art. 4, lid 1, onder a van de Richtlijn en art. 4:67 Wft.7.

De voorzieningenrechter heeft vooropgesteld dat het spoedeisend belang van [eiser] is “gegeven”.8.Voorts heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het hier niet gaat om een gerechtelijke procedure als bedoeld in art. 4:67 Wft en de Richtlijn, omdat het UWV geen rechterlijke instantie is, maar een overheidsorgaan. Het gaat er dan ook om of de beoogde procedure een administratieve procedure is als in voornoemde regelingen bedoeld. Dit begrip is - voor zover de voorzieningenrechter bekend - nog niet in de Europese en Nederlandse rechtspraak uitgelegd. De uitlegging zal naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor de rechtspraktijk in veel geschillen relevant zijn.9.Met instemming van partijen heeft de voorzieningenrechter de eerder weergegeven vraag aan de Hoge Raad gesteld, met de kanttekening dat de Hoge Raad dan kan beoordelen of het nodig is om een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie EU te stellen.10.Iedere verdere beslissing is aangehouden.

Na mijn conclusie strekkend tot het niet in behandeling nemen van de vraag, heeft Uw Raad besloten om de vraag wél in behandeling te nemen. Partijen hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Tevens zijn, na daartoe verleende toestemming, door de navolgende derden schriftelijke opmerkingen ingediend: namens Achmea Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Achmea) door mrs. Vermeulen, Van Mierlo en Van der Vorst en namens [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 8], [betrokkene 9], [betrokkene 10], [betrokkene 11] en [A] B.V. (hierna gezamenlijk: [betrokkene] c.s.) door mr. Gelpke. Partijen hebben klaarblijkelijk afgezien van de mogelijkheid om op elkaars schriftelijke opmerkingen te reageren; in elk geval zijn geen stukken van die strekking binnengekomen.

Volgens de onderscheidene “opmerkingen” is Achmea actief in de rechtsbijstandsbranche;11.[betrokkene] c.s. zouden geschillen hebben met rechtsbijstandsverzekeraars over de uitleg van het begrip “gerechtelijke of administratieve procedure” in de zin van art. 4:67 Wft.

Zoals onder 2.13 reeds vermeld, meent de voorzieningenrechter dat sprake is van een spoedeisend belang. In mijn conclusie van 3 april 2014 onder 14.1 heb ik dat in twijfel getrokken omdat mag worden aangenomen dat de beslissing over de litigieuze ontslagvergunning zal zijn genomen ruim voordat Uw Raad (uiteindelijk)12.de vraag van de voorzieningenrechter zal hebben beantwoord.

Ik besef dat [eiser], bij wege van alternatieve voorziening, betaling van € 5000 heeft gevraagd. Maar waarom betaling van zo’n bedrag (voorschot?) spoedeisend zou zijn, is niet aanstonds duidelijk; [eiser] heeft op dat punt niets nuttigs gesteld.13.Dat klemt eens te meer omdat mag worden aangenomen dat de kosten van de huidige procedure aanzienlijk hoger zijn dan bedoelde € 5.000.

Uit de omstandigheid dat Uw Raad, mijn eerdere kanttekening ten spijt, deze zaak in behandeling heeft genomen, leid ik af dat de Hoge Raad van oordeel is dat sprake is van een spoedeisend belang. Zou [eiser] niet-ontvankelijk zijn, dan zou beantwoording van de vraag niet nodig zijn in de zin van art. 392 lid 1 Rv.

Naar Nederlands recht is de spoedeisendheidskwestie thans van de baan. Uw Raad heeft daarin geen beletsel gezien om de zaak in behandeling te nemen, terwijl art. 393 lid 9 Rv. de mogelijkheid biedt om een prejudiciële vraag toch te beantwoorden, ook wanneer dat niet meer nodig zou zijn om het betrokken geschil te beslechten.

Daarmee is de vraag of het (gebrek aan) spoedeisendheid een hindernis kan zijn voor het vragen van een prejudiciële vraag aan het HvJ EU evenwel nog niet zonder meer van tafel. Dergelijke vragen kunnen immers alleen worden gesteld indien ze nodig zijn voor de beslechting van het geschil. Bij de beantwoording van die vraag is het HvJ niet gebonden aan de inzichten van de nationale rechter, al zou wel een wat gecompliceerde situatie ontstaan als hij een van het oordeel van Uw Raad afwijkend standpunt in zou nemen.

Zoals zojuist reeds vermeld, bepaalt art. 392 lid 1 Rv. dat het antwoord op de gestelde vraag nodig moet zijn om op de eis of het verzoek te beslissen.

Volgens de voorzieningenrechter staat niet ter discussie dat in het onderhavig geval geen sprake is van een gerechtelijke procedure. Rov. 4.2 vervolgt dan met de passage:

“Het gaat dan ook niet om een gerechtelijke procedure als bedoeld in artikel 4:67 Wft en de richtlijn.”

Bezien tegen de achtergrond van hetgeen onder 4.2 werd vermeld, is de uitleg van het begrip “gerechtelijke procedure” voor de beslissing derhalve niet (meer) van belang. Het gaat in casu nog slechts om de uitleg van het begrip “administratieve procedure”. Voor zover de vraagstelling betrekking heeft op “gerechtelijke procedure” is deze dus buiten de orde. Ik ga daarop verder dan ook niet in.

Mrs Vermeulen c.s., die zich in deze procedure namens Achmea hebben gemeld, hebben aangedrongen op “een ruimer prejudicieel antwoord”.14.In dat verband merken H.E.G. op dat tussen Achmea en één van haar verzekerden een geschil aanhangig is bij het Amsterdamse Hof over de vraag of

“de bestuurlijke bezwaarfase een “gerechtelijke of administratieve procedure” in de zin van artikel 4:67 lid 1 onder a van de Wft betreft.”15.

H.E.G. gewagen voorts van “actuele en potentiële geschillen waarin deze rechtsvraag speelt.”16.Zij menen dat met een herformulering van de vraag, waarin, naar ik begrijp, andere geschillen waarin Achmea is betrokken of betrokken kan geraken, meteen worden meegenomen, “de proceseconomie” is gediend.17.

Achmea slaat allicht de spijker op de kop dat het voor haar erg handig zou zijn om in een procedure waarbij haar (potentiële) wederpartijen niet zijn betrokken antwoord te krijgen op kernvragen die in laatstbedoelde geschillen rijzen, al valt zeker niet uit te sluiten dat zij van de door haar bepleite aanpak later spijt krijgt. Maar het lijkt me volstrekt onjuist om aan deze sirenenroep toe te geven (zoals de mythologie ons ook leert). Onjuist om twee zelfstandige redenen, waarbij de eerste nog veel zwaarder weegt dan de tweede:

a. het lijkt me onverenigbaar met art. 6 EVRM dat Uw Raad in een procedure als de onderhavige op verzoek van één procespartij in een andere zaak rechtsvragen zou gaan beantwoorden die niet relevant zijn in de onderhavige procedure, maar wél in een reeds aanhangige procedure tussen andere partijen, daaronder begrepen de partij die daarop aandringt. Dat geldt heel in het bijzonder in een setting waarin de andere procespartij(en)18.in die andere procedure niet zijn gehoord of ten minste de gelegenheid hebben gehad om hun zienswijze te bepleiten. Dit punt wordt onderstreept door de omstandigheid dat de inhoud van de schriftelijke opmerkingen van Achmea “in belangrijke mate [is] ontleend aan de conclusie van antwoord in hoger beroep van Achmea in de in randnummer 2.1 bedoelde procedure”,19.over, zo voeg ik toe, een andere vraag en tussen andere partijen, Achmea daaronder begrepen.

b. bovendien staat art. 392 Rv. er, zoals we hebben gezien, aan in de weg.

Als Achmea of een andere verzekeraar deze of dergelijke vragen beantwoord wil hebben, dan biedt het recht ruim voldoende mogelijkheden om deze aan de rechter voor te leggen. Maar het ligt dan wel voor de hand dat daarvoor ordelijk griffierecht wordt betaald.

Hoewel ik het grote belang van de door Achmea aan de orde gestelde kwestie onderken, zal ik mij hierna onthouden van oordelen daarover.

Mrs. Vermeulen c.s. hebben er ten slotte, op zich met juistheid, op gewezen dat DAS liever een andere vraag aan Uw Raad had voorgelegd.20.Ik ga ook daar niet op in, reeds omdat het aankomt op de door de rechter gestelde vraag.

Volgens DAS zou het slechts gaan om “de kwalificatie van een Nederlandse procedure”. In zo’n situatie zou de Nederlandse rechter mogen beoordelen of daarvan sprake is, zeker nu het gaat om een kort geding (s.o. onder 1.4). Verderop (sub 3.13) nuanceert zij dat standpunt in die zin dat in haar ogen slechts één antwoord mogelijk is, te weten: het hare.

Voor het standpunt van DAS zijn zeker argumenten aan te voeren. Maar de zaak ligt veel minder zwart wit dan zij wil doen geloven. Ik werk dat hieronder uit.

Op de stelling dat het stellen van prejudiciële vragen achterwege kan blijven nu het gaat om een kort geding valt nogal wat af te dingen. In mijn eerdere conclusie in deze zaak heb ik daarover het volgende geschreven:

“7. Met de Kantonrechter acht ik het voorshands allerminst onaannemelijk dat Uw Raad, zou hij de vraag gaan beantwoorden, zelf één of meer prejudiciële vragen zou willen stellen. Strikt nodig is dat wellicht niet omdat het gaat om een kort geding,21.maar het ligt m.i. erg voor de hand als Uw Raad zou menen dat geen sprake is van een acte clair. Bovendien valt er zeker wat te zeggen voor de gedachte dat de gehoudenheid in casu wél bestaat voor het geval zou moeten worden aangenomen dat geen sprake is van een acte clair of éclairé nu het gaat om een prejudiciële vraag; zie art. 394 lid 1 Rv., al erken ik dat de daar genoemde gebondenheid strikt genomen slechts geldt voor de rechter die de vraag heeft gesteld. In een bodemprocedure zou in theorie dus anders kunnen worden beslist.”

Het zal Uw Raad niet verbazen dat ik deze twijfel nog steeds koester.

Zelf zou ik denken dat de omstandigheid dat het gaat om een kort geding in situaties als de onderhavige geen doorslaggevend gewicht in de schaal legt. Bovendien zou met een oordeel dat het thans niet nodig is om prejudiciële vragen te stellen omdat het gaat om een kort geding het paard achter de wagen worden gespannen. De consequentie zou immers zijn dat het “slechts” zou gaan om een voorlopig oordeel van de Nederlandse rechter, waarop hij niet alleen later gemakkelijk zou kunnen terugkomen, maar waarvan de betekenis ook zou verbleken als (later zou blijken dat) in een bodemprocedure prejudiciële vragen zouden moeten worden gesteld aan het HvJ EU. Aldus zou weinig terecht komen van de nuttige werking van het Nederlandse fenomeen prejudiciële vragen.

In mijn vorige conclusie heb ik aandacht gevraagd voor het belang van controleerbare gegevens over de context waarin de voorliggende vraag moet worden beantwoord. Ik veroorloof me het eerdere betoog te citeren:

“3. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat een vrije advocatenkeuze voor kwesties als de onderhavige gevolgen zou kunnen hebben voor de beschikbaarheid van rechtsbijstandverzekeringen voor een redelijke premie (wat dat laatste dan ook moge betekenen). DAS heeft daar bij pleidooi uitvoerig op gewezen. Haar betoog klinkt op zich niet onaannemelijk, maar onderbouwd is het nauwelijks. In zoverre herhaalt de geschiedenis zich eindeloos. De (Nederlandse) rechter is er aan gewend geraakt door repeat-players getrakteerd te worden op roerende verhalen zonder relevante onderbouwing. Verhalen die zeker niet steeds stroken met de realiteit.

4. Men zou een ogenblik kunnen menen dat het de soevereine keuze van DAS is om het risico te lopen dat ze haar eigen glazen ingooit, zoals ze in mijn ogen ook heeft gedaan in de zaak Sneller/DAS.22.Op zich is dat natuurlijk juist. Maar er staat veel meer op het spel.

5. We leven, helaas, in een tijd waarin allerlei verworvenheden in recordtempo worden afgebroken. Daarbij gaat het onder meer om wezenlijke kwesties zoals de gezondheidszorg, hulp aan bejaarden,23.onderwijs,24.minimumuitkeringen25.en pensioenen. Ook de gefinancierde rechtshulp moet eraan geloven, terwijl de toegang tot de rechter steeds duurder wordt.26.Ik laat rusten of door al deze ingrepen Nederland door de bodem van internationale verdragen is gezakt. Thans is voldoende maar ook noodzakelijk erop te wijzen dat rechtsbijstandverzekeringen in een dergelijke setting een steeds belangrijker rol (kunnen) gaan spelen; zeker ook in een tijd waarin minder draagkrachtigen (en in toenemende mate ook niet werkelijk vermogenden) in allerminst denkbeeldige scenario’s in (financiële) moeilijkheden komen; in zoverre hangen de zojuist genoemde onderwerpen samen. Ze illustreren immers niet alleen dat rechtsbijstand nodig kan zijn, maar ook en vooral dat de middelen om deze te bekostigen voor een steeds grotere groep afneemt. Met het behoud van dergelijke verzekeringen is dus een algemeen belang gemoeid. DAS heeft daarop terecht gewezen.27.

6. Ik zeg daarmee niet dat rechtsbijstandverzekeraars hun kwaliteitsclaim steeds waarmaken, wat een relevante factor zou kunnen zijn bij een uitleg van de onder 2 genoemde bepalingen. Over de vraag of zij dat doen, kunnen – zeker in een communautaire context – allicht geen algemene uitspraken worden gedaan, net zo min als dat mogelijk is voor allerlei andere takken van bedrijvigheid en het werk van beroepsbeoefenaren van diverse pluimage. Ik ben niet in staat en heb ook geen behoefte mij in dat debat te mengen.

(...)

8. Om de zojuist genoemde aan het algemeen belang ontleende grond acht ik nuttig en nodig dat zoveel mogelijk relevante en controleerbare of ten minste objectief bezien voldoende betrouwbare28.gegevens op tafel komen over kwesties zoals:

a) het aantal geschillen als de onderhavige dat jaarlijks aan DAS wordt voorgelegd;

b) de daarmee gemoeide kosten en het tijdsbeslag;

c) kwantitatief inzicht (aantallen en kosten) in vergelijkbare kwesties als de onderhavige (bijvoorbeeld het maken van bezwaar voorafgaand aan administratief beroep);

d) hoe gaan buitenlandse verzekeraars met dit soort kwesties om? Daarbij is andermaal mede van belang om een inzicht te krijgen in aantallen en kosten;

e) het premieniveau, de totale premiesom en de totale gemaakte kosten.29.

9. Door ondervinding wijs geworden, stip ik nog aan dat in mijn beleving niet zonder meer kan worden afgegaan op gegevens van verzekeraars(organisaties) en met name ook niet van DAS; ik heb dat in mijn conclusies in de zaak Sneller/DAS kort aangestipt.30.

Ik weet uiteraard niet of Uw Raad mijn mening deelt dat gegevens als zojuist bedoeld van belang zijn.31.Maar zelfs als Uw Raad zou menen dat dit niet het geval is, is daarmee nog niet gezegd dat ze er niet toe (kunnen) doen. Als Uw Raad zou overwegen om prejudiciële vragen te stellen, komt het immers ook aan op het gevoelen van het Europese Hof van Justitie.”

6.2.1 De schriftelijke opmerkingen van DAS en Achmea brengen ons met betrekking tot de onder 6.1 genoemde kwesties helaas niet (veel) verder.

DAS is blijven steken in de – niet nader onderbouwde, laat staan controleerbare – opmerking dat zij “naar schatting 10.000 UWV-procedures32.per jaar” behandelt;33.uit een schrijfsel van mr. Rupert (toen de advocaat van DAS) blijkt dat aan deze schatting geen onderzoek ten grondslag ligt.34.Waar het de kosten betreft, verwijzen mrs. Van Wijk en Jansen in voetnoot 4 naar een door [eiser] in geding gebrachte concept-declaratie van € 9.910,25.

Evenals in de procedure Sneller/DAS gaat het, thans bij de concept-declaratie, op zijn best, om onbruikbare informatie. Daaruit blijkt dat verschillende advocaten zich hebben gezet aan het bestuderen van jurisprudentie en literatuur (o.m. met betrekking tot het spoedeisend belang), terwijl het grootste deel van de concept-rekening betrekking heeft op “dagvaarding” en “pleitnota”. Klaarblijkelijk gaat het dus niet of in elk geval niet alleen om de UWV-procedure. Daarop wijst ook dat wordt gerept van deurwaarders, bellen met de rechtbank en zo meer; allemaal handelingen die niet aan de orde zijn in het kader van UWV-procedures. De op de declaratie vermelde werkzaamheden van Zuydgeest doen ernstig vermoeden dat het gaat om de procedure tegen DAS. Immers is literatuur en rechtspraak bestudeerd met betrekking van enkele arresten van het HvJ EU inzake rechtsbijstandverzekeringen. Voorts is informatie bij de KvK opgevraagd over DAS. Het gaat bij dit alles om handelingen die van iedere goede zin zijn gespeend in het kader van een UWV-procedure.

Op basis van deze gegevens luidt DAS de noodklok.35.Een zinvolle basis bieden de hiervoor genoemde gegevens (m.i.) zeker niet. De omstandigheid dat zij mede haar toevlucht meent te moeten zoeken tot gegevens die iedere relevantie missen, wijst veeleer in de richting van het prematuur luiden van de noodklok.

Voor zover mrs. Van Wijk en Jansen met hun verwijzing naar de onder 6.2.2 genoemde declaratie alleen bedoelen te verwijzen naar de hoogte van de BTW is hun betoog onnavolgbaar. De hoogte van de BTW is immers afhankelijk van de hoogte van de declaratie en de declaratie waarop zij doelen, mist op de onder 6.2.3 genoemde gronden iedere relevantie voor de onderhavige zaak.

Gezien de ervaringen tot nu toe lijkt mij aangewezen om, ingeval Uw Raad prejudiciële vragen zou stellen, in de toelichting iets op te merken over hetgeen is opgevallen bij kennisneming van feitelijke informatie die DAS heeft gemeend in deze procedure en eveneens in de zaak Sneller/DAS te moeten verstrekken.

Ook Achmea stijgt niet uit boven weinig zeggende en oncontroleerbare algemeenheden. Het “aantal meldingen van ontslagzaken” zou jaarlijks zo’n 20.000 belopen.36.Wat daarvan zij, “ontslagzaken” is een veel ruimer begrip dan het voeren van verweer tegen een aanvraag van een ontslagvergunning. Het genoemde aantal biedt dus geen nuttig zicht op de mogelijke gevolgen van een ruime uitleg van de vrije advocatenkeuze voor situaties als de onderhavige.

Achmea beweert – maar wil, naar zij zegt, vanwege de concurrentiegevoeligheid geen verdere gegevens openbaren – dat “uitoefening van het recht op vrije advocaatkeuze in minder dan 1% van de dossiers reeds leidt tot meer dan 20% van Achmea’s totale schadelast.”37.Uitgaande van de gegevens in voetnoot 2 van haar schriftelijke opmerkingen, leert een ambtshalve uitgevoerde berekening dat de gemiddelde advocatenkosten € 13.814 zouden belopen. Het komt mij buitengewoon onaannemelijk voor dat de kosten van het voeren van verweer tegen de aanvraag van een ontslagvergunning (eveneens) in die orde van grootte liggen. Het betoog van Achmea is daarmee m.i. rijp voor de prullenmand. Dan laat ik nog maar daar dat het zou gaan om een steekproef die Achmea beweert zelf te hebben uitgevoerd; de juistheid daarvan is volstrekt oncontroleerbaar. Ik kan met de beste wil van de wereld niet inzien waarom het, zelfs rekening houdend met concurrentiegevoeligheid, niet doenlijk zou zijn om ten minste controleerbare gegevens met betrekking tot bijvoorbeeld het tijdsbeslag van het voeren van verweer tegen ontslagaanvraagverzoeken te produceren. Aan de hand daarvan zou dan globaal kunnen worden becijferd wat de kosten van vrije advocatenkeuze zouden kunnen zijn.

Bovendien behoeven gegevens als bedoeld in het citaat hierboven sub 6.1 onder 8 niet concurrentiegevoelig te zijn. Maar zelfs als dat anders zou zijn en ook als het verzamelen daarvan wat geld zou kosten, is niet goed te begrijpen waarom DAS en Achmea deze gegevens niet op tafel willen leggen. Wanneer waar is wat ze suggereren, te weten dat de toekomst van betaalbare rechtsbijstandsverzekeringen op de tocht staat (en daarmee hun nering), dan zou men verwachten dat bereidheid zou bestaan om open kaart te spelen. Het moeten maken van wat kosten zou redelijkerwijs geen belemmering mogen zijn wanneer de belangen voor DAS en Achmea inderdaad enorm (zouden kunnen) zijn. Door dergelijke gegevens niet op tafel te leggen of door onderzoek daarnaar achterwege te laten, laden ze de verdenking op zich dat slechts sprake is van krokodillentranen.

Bovendien weten we niet veel over de winst die rechtsbijstandsverzekeraars maken. Noch ook over de potentiële gevolgen van een ruime uitleg van de vrije advocatenkeuze voor de premies. Gegevens vermeld in mijn hiervoor in voetnoot 29 geciteerde addendum in de zaak Sneller/DAS doen vermoeden dat de winst aanzienlijk is zodat niet zonder meer duidelijk is waarom rechtsbijstandsverzekeringen werkelijk onbetaalbaar zouden moeten worden wanneer ten deze een vrije advocatenkeuze zou bestaan.

Het verbaast me al vele jaren dat de verzekeringsindustrie (zeker niet alleen in Nederland) op allerlei gebieden de ogen sluit voor de realiteit. Zo worden op relevante terreinen, gebaseerd op m.i. – op zijn best – onverantwoorde aannames, ruimhartig dekkingen verleend. Op andere gebieden wordt rechtspraak onbekommerd genegeerd of wordt de alarmbel gescheld wanneer de rechter alleszins voorzienbare consequenties trekt uit regelgeving of eerdere jurisprudentie. Maar het luiden van de noodklok gaat zelden gepaard met het spelen van open kaart en het verstrekken van relevante, laat staan van relevante en ook nog controleerbare, gegevens.

Binnen zekere – m.i. heel beperkte, maar dat is een ander thema – grenzen hebben ondernemingen wellicht het recht om hun eigen graf te graven, waarbij eventuele aansprakelijkheden van dezen en genen thans onbesproken kunnen blijven.38.Voor een maatschappelijk belangrijke, zoal niet essentiële, tak van bedrijvigheid zoals verzekeringen is dit spelen met vuur minst genomen onbevredigend.

Ter vermijding van mogelijk misverstand, hecht ik eraan te benadrukken dat ook ik belangrijk vind dat rechtsbijstandsverzekeringen voor een betaalbare premie beschikbaar blijven; in zoverre onderschrijf ik hetgeen Achmea heeft doen aanvoeren.39.Ook zonder gedegen toelichting is wel duidelijk dat er grenzen zijn aan het verhogen van de schadelast zonder dat dit een relevante opwaartse druk op de premies heeft. Met name daarom heb ik er een en andermaal indringend op willen te wijzen dat en waarom het belangrijk is om klare wijn te schenken. Het heeft geen enkele indruk gemaakt en ik heb ook niet de illusie dat het verzekeraars dit maal aan het denken zal zetten. Maar de tijd die mij nog gegeven is voor frapper toujours tikt weg en daarom waag ik nog maar eens een poging.

Mrs. Vermeulen c.s. hebben er met juistheid op gewezen dat – kort gezegd – de betaalbaarheid van rechtsbijstandsverzekeringen ook in het kader van de voorbereiding van de litigieuze richtlijn een en andermaal aan de orde is geweest.40.Maar de weergave laat wel enkele niet onbelangrijke nuances weg. Zo heeft de Franse delegatie inderdaad gewezen op het desideratum dat “de vrije keus van de verzekerde niet te sterk op de verzekeringspremie mag drukken”, maar zij voegt daaraan terstond toe dat “daarom” een maximale dekking voor advocatenkosten kan worden vastgesteld door de verzekeraar.41.Zij laten ook onvermeld dat de Belgische, Duitse, Griekse, Italiaanse en Luxemburgse delegaties van mening waren dat de vrije advocatenkeuze ruim moet zijn.42.

Hoe men daarover ook moge oordelen – daarover wil ik verder geen uitspraken doen – feit is dat het Hof te Luxemburg tot op heden het recht op vrije advocatenkeuze extensief heeft uitgelegd. Ik kan niet beoordelen of en zo ja in hoeverre het Hof gevoelig zou/zal zijn voor harde gegevens die er – neem ik even veronderstellenderwijs aan – op zouden wijzen dat een wezenlijke tak van dienstverlening bij het varen van een bepaalde koers (mogelijk) ten grave zal moeten worden gedragen of gezien de hoogte van de premies niet langer voor velen beschikbaar zal zijn. Maar ik kan me niet goed voorstellen dat het HvJ EU zonder noodzaak bereid zal zijn dergelijke consequenties voor zijn rekening te nemen.

Zelfs als het Hof dat, gebaseerd op zijn uitleg van de vigerende regelgeving, wél zou zijn, lijkt zeker niet ondenkbaar dat er een politiek draagvlak zou kunnen bestaan om de richtlijn aan te passen wanneer (de betaalbaarheid van) rechtsbijstandsverzekeringen in gevaar zou(den) komen.

Maar zonder geloofwaardige en harde gegevens kan men de rechter en zo nodig “de politiek” moeilijk euvel duiden dat zij wachten totdat het gebeier van de noodklok is opgehouden om dan verder over te gaan tot de orde van de dag. Wat in casu door Achmea en DAS is geproduceerd, komt zelfs niet in de buurt van bruikbare en overtuigende gegevens.

Ten overvloede en ten slotte: het komt mij voor dat er geen overmatige creativiteit nodig is om oplossingen te bedenken ingeval de daartoe geroepen rechter zou kiezen voor een eventueel (nog) extensieve(re) uitleg van het recht op vrije advocatenkeuze dan thans reeds het geval is. Het ligt evenwel niet op mijn weg om op dat punt concrete suggesties te doen. Het lijkt me wel verstandig dat de rechtsbijstandsindustrie, wanneer zij overweegt om dergelijke stappen te zetten, onder ogen ziet of hetgeen zij voornemens is te gaan doen, valt te rijmen met de meest voor de hand liggende uitleg van de thans reeds beschikbare rechtspraak van het HvJ EU; een wellicht niet geheel overbodige suggestie, hoewel het een open deur zou moeten zijn.43.

7. Is (rechts)bijstand door een jurist van een rechtsbijstandsverzekering een adequate bescherming van de belangen van verzekerden?

Eén van de – niet uitdrukkelijk gesponnen – rode draden in de betogen van DAS en Achmea is klaarblijkelijk dat (hun) verzekerden voldoende hebben aan bijstand door één van hun juristen of para legals.44.Een ander geluid kunnen ze moeilijk laten horen. Maar is de stelling, die in hun opstelling besloten ligt, juist? Zo niet, welk gewicht legt dat dan in de schaal?

Er valt m.i. iets te zeggen voor de stelling dat het op de weg van rechtsbijstandsverzekeraars ligt om stellingen als onder 7.1 bedoeld ten minste enigszins te onderbouwen. Maar de vraag is gewettigd of we daar veel verder mee zouden komen. Papier is geduldig en het kan niet erg moeilijk zijn om deze en dergelijke stellingen te stofferen met op het eerste gezicht – en misschien ook bij nader inzien – geloofwaardig materiaal.

De moeilijkheid bij deze kwestie is dat de kwaliteit van rechtsbijstandsverlening door “in house” juridisch geschoolden moeilijk meetbaar is. Het ligt voor de hand dat de ene verzekeraar het beter zal doen dan de andere, zoals ook de ene advocaat het (heel véél) beter doet dan de andere.

Ik heb mij de vraag gesteld of het wenselijk zou zijn om op dit punt ambtshalve op onderzoek uit te gaan in openbare bronnen, maar heb uiteindelijk daarvan afgezien omdat de kans te groot is dat bronnen zouden worden aangeboord die niet of onvoldoende objectief of geloofwaardig zijn.

Ik volsta er daarom mee aan te stippen dat deze kwestie is besproken tussen Tweede Kamer en de Minister van (toen nog) Justitie.45.Minister Hirsch Ballin verwijst naar een lopend onderzoek door WODC46.dat in 2012 door de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer is verstuurd.47.Het rapport, vervaardigd door R.J.J. Eshuis, T. Geurts en E.M.Th. Beenakkers is gebaseerd op literatuurstudie en secundaire analyses.48.De enigszins teleurstellende conclusie is dat het

“aangetroffen materiaal (..) geen kwantitatief vergelijkbare uitspraken over de dienstverlening door advocaten en rechtsbijstandverzekeraars toe[laat], en slechts in beperkte mate kwalitatief vergelijkbare uitspraken.”49.

Zelf zou ik denken dat niet geheel zonder gewicht zou (moeten) zijn als aannemelijk zou zijn dat de (rechts)bijstand door rechtsbijstandsverzekeraars in het algemeen op kwalitatief hoog (of voldoende) niveau zou staan, dan wel juist tekort zou schieten. Maar het zou onjuist zijn om zich daarop blind te staren. Veronderstellenderwijs aannemend dat er het nodige zou schorten aan de kwaliteit van (rechts)hulp door rechtsbijstandsjuristen, rijst de vervolgvraag: welke advocatenkeuze zou de doorsnee verzekerde hebben gemaakt, gesteld dat hij vrijelijk een advocaat kon kiezen?50.Zou hij dan kiezen voor “een advocaat op de hoek”, afgaan op ervaringen van (doorgaans evenmin deskundige) vrienden of bekenden of zou hij op zoek gaan naar gespecialiseerde of objectief bezien kundige advocaten? Ik veronderstel vaak het eerste, maar verbind aan die niet te onderbouwen veronderstelling thans geen gevolgen.

Bij gebreke van adequate gegevens moet ik het laten bij het opwerpen van vragen.

DAS meent dat het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU achterwege kan blijven, omdat de bewoordingen van de Richtlijn redelijkerwijs geen andere uitleg toelaten dan dat het recht op vrije advocaatkeuze is beperkt tot procesvertegenwoordiging in rechte, althans dat een ontslag-vergunningsprocedure ex art. 6 BBA - die is gericht op primaire besluitvorming door een overheidsorgaan en waarin de verzekerde werknemer niet als (volwaardige) procespartij optreedt - in ieder geval niet onder het begrip “gerechtelijke of administratieve procedure” valt.54.Zij stelt dat een prejudiciële vraag als volgt beantwoord zou moeten worden: onder het begrip “administratieve procedure” moet worden verstaan een met voldoende waarborgen omklede juridische procedure voor een gerechtelijke en/of geschilbeslechtende instantie, waarbij de verzekerde als (volwaardige) procespartij optreedt. De procedure bij het UWV, die volgt op een verzoek van een werkgever om toestemming te verlenen voor opzegging van een arbeidsverhouding (ex art. 6 BBA) valt in ieder geval niet onder dit begrip.”55.

DAS licht in haar schriftelijke opmerkingen onder 4 toe waarom de vrije advocaatkeuze in art. 4 lid 1, onder a van de Richtlijn volgens haar beperkt is tot procesvertegenwoordiging in rechte. Zij wijst erop dat het begrip procedure (evenals het begrip “Verfahren”, “inquiry”, “proceedings” en “procédure” in de Duitse, respectievelijk Engelse en Franse taalversies) kan duiden op een feitelijke gang van zaken en op een rechtsgeding en dat evident dit laatste is bedoeld.56.Conform het voorgaande wordt in de literatuur “algemeen aangenomen” dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de pre-processuele (buitengerechtelijke) fase en de processuele (gerechtelijke) fase en dat het de “kennelijke bedoeling” van de “Europese wetgever” is geweest het recht op vrije advocaatkeuze tot die laatste fase te beperken.57.Dit zou volgens DAS ook volgen uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Richtlijn, waaruit blijkt dat het de bedoeling is dat advisering buiten het kader van art. 4 lid 1, onder a van de Richtlijn valt.58.

Ook uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat de vrije advocaatkeuze beperkt is tot het geval een gerechtelijke of administratieve procedure wordt ingesteld en in de fase daarvoor niet geldend kan worden gemaakt.59.

Zou worden uitgegaan van een feitelijk procedurebegrip, dan zou volgens DAS de kostenverzekering voor iedere rechtsbijstandsverzekering de norm worden, hetgeen evident niet de bedoeling is geweest60.en zou de toespitsing op “gerechtelijke of administratieve procedure(s)” in feite betekenisloos worden.61.Uit het voorgaande volgt dat, waar art. 4 lid 1 sub a Richtlijn spreekt over een “administratieve procedure”, kennelijk uitsluitend de gerechtelijke fase van het bestuursproces is bedoeld.62.Bestuurlijke voorprocedures die de primaire (of verlengde) besluitvorming van de overheid betreffen, vallen buiten het kader van genoemd artikel.63.Bedoeld is steeds de administratieve procedure voor de bestuursrechter. Dat naast de “gerechtelijke procedure” wordt gesproken van de “administratieve procedure” houdt vermoedelijk verband met het feit dat de toetsing van veel overheidsbesluiten in het verleden niet aan de overheidsrechter, maar aan hogere bestuursorganen was toevertrouwd.64.DAS merkt verder op dat ook in art. 18 lid 1 van de Grondwet tot uitdrukking is gebracht dat het recht op rechtsbijstand uitsluitend geldt in rechte.65.Tot slot wijst ook het feit dat in art. 4 lid 1, onder a van de Richtlijn wordt gesproken over het verdedigen, vertegenwoordigen of behartigen van de belangen van de verzekerde erop dat het recht op vrije advocaatkeuze is beperkt tot procesvertegenwoordiging in rechte.66.In procedures waarin de verzekerde niet als (volwaardige) procespartij optreedt - zoals de ontslagvergunningsprocedure - kan “per definitie” geen sprake zijn van een recht op vrije advocaatkeuze.67.

Voor enkele door DAS genoemde argumenten is ongetwijfeld wat te zeggen. Maar daaruit kan m.i. zeker niet zonder meer worden afgeleid dat de onderhavige “procedure” niet kan worden aangemerkt als een “administratieve procedure”.

Anders dan DAS wil doen geloven, volgt uit de door haar genoemde literatuurverwijzingen niet dat algemeen wordt aangenomen dat het recht op vrije advocaatkeuze beperkt is tot een rechtsgeding of de processuele (gerechtelijke) fase in de door DAS voorgestane zin; reeds niet omdat het alleen maar gaat om Nederlandse auteurs. Saillant detail is dat in het door DAS in dit verband genoemde artikel van Roth is te lezen dat volgens deze auteur de verzekerde “[o]ok (…) in het geval van een ontslagvergunningsprocedure bij UWV Werkbedrijf (….) het recht [heeft] om zelf een rechtens bevoegde belangenbehartiger te kiezen.”68.

Dat de EU wetgever heeft beoogd advisering buiten het bereik van art. 4 lid 1, onder a van de Richtlijn te houden, draagt in het onderhavig geval ook niet bij aan een zinvolle uitleg van deze bepaling omdat niet of in elk geval niet zonder meer valt in te zien dat en waarom het verlenen van bijstand bij een ontslagvergunningsprocedure gelijk te stellen is met het geven van een juridisch advies.

De verwijzing naar het Eschig-arrest ziet eraan voorbij dat het in deze procedure nu juist de vraag is of sprake is van een “administratieve procedure”.

Ook de door DAS genoemde praktische bezwaren verbonden aan de door [eiser] voorgestane uitleg nopen niet zonder meer tot de door haar bepleite uitleg van art. 4 lid 1, onder a van de Richtlijn. Overigens vraag ik mij af of wel juist is de stelling dat bij aanvaarding van de door [eiser] verdedigde uitleg de kostenverzekering de norm en de naturaverzekering de uitzondering zou worden. Evenmin zie ik in waarom deze uitleg de toespitsing op de “gerechtelijke of administratieve procedure” zinledig zou maken. Er zijn immers nog voldoende gevallen denkbaar waarin niet van een gerechtelijke of administratieve procedure sprake is en uit hoofde van een rechtsbijstandsverzekering wel aanspraak op rechtsbijstand kan worden gemaakt.

De verwijzing naar art. 18 lid 1 van de Grondwet is voor de uitleg van het litigieuze Europeesrechtelijke begrip uiteraard niet relevant. Tot slot valt niet in te zien waarom niet ook in de pre-processuele fase (DAS heeft daarbij het oog op de fase voordat de zaak aan de rechter wordt voorgelegd) sprake kan zijn van een verdedigen, vertegenwoordigen of behartigen van de belangen van de verzekerde.

Ter afronding van haar betoog onder 5 waarom de UWV-ontslagvergunningsprocedure geen “administratieve procedure” is, zelfs indien geoordeeld zou moeten worden dat de vrije advocaatkeuze in art. 4 lid 1, onder a van de Richtlijn niet onmiskenbaar is beperkt tot procesvertegenwoordiging in rechte, heeft DAS haar standpunt onder 5.8 als volgt samengevat:

“Al met al zijn er (kort samengevat) twee dwingende redenen die in de weg staan aan de kwalificatie van de UWV-ontslagvergunningprocedure als een “gerechtelijke of administratieve procedure” in de zin van de Richtlijn respectievelijk de Wft. Ten eerste gaat het hier om een buitenjuridische, bestuurlijke (voor)procedure, waarin niet de rechterlijke toetsing van een overheidsbesluit (door een onafhankelijke gerechtelijke en/of geschil-beslechtende instantie), maar de primaire besluitvorming (door het betrokken bestuursorgaan zelf) centraal staat. Ten tweede betreft het een zuiver eenzijdige procedure op instigatie van de werkgever, die geen voldoende processuele waarborgen biedt voor (het horen van) de werknemer, en waarin de werknemer dus niet als (gelijkwaardige) procespartij is betrokken. Bijgevolg kan van processuele belangenbehartiging aan de zijde van de werknemer, zoals vereist door art. 4 lid 1 sub a van de Richtlijn, in dit kader ook geen sprake zijn.”

DAS maakt in haar schriftelijke opmerkingen evenwel in het geheel niet duidelijk waarom deze beide onder 9.10 genoemde omstandigheden tot het oordeel nopen dat de procedure niet een administratieve procedure in de zin van de Richtlijn is; het valt ook niet aanstonds in te zien.

Overigens zou ik menen dat DAS met dit betoog in eigen voet schiet (voor zover rechtsbijstandsverzekeraars voeten hebben). De strekking van de richtlijn lijkt me dat verzekerden in – kort gezegd – zaken die ertoe doen recht hebben op bijstand van een advocaat van hun keuze. Dat is, ik erken het volmondig, beperkt tot een aantal specifiek omschreven gevallen, maar er valt m.i. zeker iets te zeggen voor de gedachte dat het begrip “administratieve procedure” ruim moet worden uitgelegd in een situatie als bedoeld in de ontboezeming van DAS, eens te meer wanneer de toegang tot de rechter nadien vergaand is beperkt.

stelt in zijn schriftelijke opmerkingen dat de ontslagvergunnings-procedure gelet op het doel, de strekking en de terminologie van de Richtlijn zonder twijfel onder het begrip “administratieve procedure” moet worden geschaard.69.De doelstelling van de Richtlijn, te weten het beschermen van belangen van verzekerden, is niet goed verenigbaar met een restrictieve uitleg.70.Ook grammaticaal is er geen enkele aanwijzing dat de term “administratieve procedure” enkel ziet op procedures voor een rechterlijke instantie of een ander onafhankelijk en onpartijdig bij wet ingesteld orgaan. Veeleer volgt uit de Engelse en Franse taalversies het tegendeel, nu daarin wordt gesproken van “any inquiry or proceedings”, respectievelijk “dans toute procédure judiciaire ou administrative”, aldus nog steeds [eiser].71.De bepaling spreekt verder van een gerechtelijke of administratieve procedure. Deze laatste toevoeging zou overbodig zijn als het feitelijk steeds zou moeten gaan om een gerechtelijke procedure.72.wijst voorts op een veelheid aan richtlijnen waarin de term administratieve procedure voorkomt en waarin dit begrip steeds ziet op procedures die zich afspelen voor een administratief orgaan.73.Waar de Europese wetgever niet het oog heeft op de administratieve procedure in de breedste zin van het woord, is dit uitdrukkelijk tot uitdrukking gebracht.74.Dat is in de onderhavige Richtlijn niet het geval.75.benadrukt verder dat zijn belangen niet minder groot zijn nu de ontslagvergunningsprocedure zich voor een bestuursorgaan afspeelt. Tegen toekenning van de vergunning staan geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen meer open en de wettelijke mogelijkheid om in het kader van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure een herstel van het dienstverband te vorderen is tot een dode letter verworden.76.Aanvullend merkt [eiser] nog op dat de Nederlandse wetgever er bewust voor heeft gekozen de ontslagvergunningsprocedure onder de reikwijdte van de Algemene wet bestuursrecht te brengen en dat het aldus evident gaat om een bestuursrechtelijk (administratieve) procedure voor een bestuursorgaan77.en dat voorts uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:1 Awb blijkt dat het recht op bijstand en vertegenwoordiging in administratieve procedures ziet op iedere fase van het bestuurlijk proces.78.

Ook voor een aantal van de door [eiser] aangedragen argumenten geldt dat daarvoor zeker wat valt te zeggen. Maar ook zij wijzen niet dwingend in de richting van de door hem verdedigde uitleg van de Richtlijn.

Dat de Richtlijn mede tot doel heeft de belangen van verzekerden te beschermen, neemt niet weg dat ervoor is gekozen om de vrije advocaatkeuze te beperken tot gevallen waarin sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure. Het is zeker mogelijk om uit dit doel af te leiden dat het begrip “administratieve procedure” ruim moet worden uitgelegd, maar daaruit volgt nog niet, laat staan dwingend, dat de onderhavige “procedure” daaronder valt. Dat is m.i. geen vraag die de nationale rechter mag beantwoorden. Eens te minder omdat het doel niet de enige relevante factor is.

De toevoeging any of toute in andere taalversies zegt op zichzelf genomen niets over hoe het daarop volgende begrip “gerechtelijke of administratieve procedure” moet worden begrepen. Dat wordt gesproken van een gerechtelijke of administratieve procedure kan mogelijk worden verklaard op de wijze als door DAS in haar schriftelijke opmerkingen betoogd.79.Uit de verwijzing naar andere Europese richtlijnen kan voor de uitleg van de onderhavige Richtlijn m.i. geen, laat staan een doorslaggevend, argument worden geput ten gunste van de uitleg van [eiser]. Uit deze richtlijnen kan immers niet worden opgemaakt dat de Europese wetgever, steeds wanneer niet de administratieve procedure in de breedste zin van het woord is bedoeld, zulks uitdrukkelijk tot uitdrukking heeft willen brengen.

Tot slot komt aan het Nederlands recht en de parlementaire geschiedenis daarvan bij de uitleg van een Europeesrechtelijk begrip als het onderhavige geen betekenis toe, zoals [eiser] zelf ook in zijn schriftelijke opmerkingen onderkent.80.

11. De schriftelijke opmerkingen van Achmea

Achmea komt in haar schriftelijke opmerkingen tot de slotsom dat het recht op vrije advocaatkeuze niet ziet op ontslagvergunningsprocedures als de onderhavige (of de bestuurlijke bezwaarfase).81.Zij baseert zich met name op de ontstaansgeschiedenis van de Richtlijn, waaruit zou volgen dat een systeem is gecreëerd waarin verzekerden slechts een keuzerecht hebben indien voor het inschakelen van een advocaat een noodzaak bestaat voor een procedure bij een overheidsrechter.82.Uit verscheidene werkdocumenten volgt volgens haar dat er steeds een afweging plaatsvindt van de noodzaak of de wenselijkheid van inschakeling van een advocaat, dat het moment waarop het recht op vrije advocaatkeuze ontstaat niet is geharmoniseerd en dat het aan de verzekeraar en verzekerde is overgelaten dat moment te bepalen.83.Dat sprake moet zijn van een procedure voor de overheidsrechter zou met name volgen uit het feit dat in de ontstaansgeschiedenis wordt gesproken over de “verdediging” van de belangen van de verzekerde en dat uitdrukkelijk de situaties van “verhoor” en “proces” worden genoemd. Deze laatste begrippen hebben in de eerste plaats de betekenis van “rechtsgeding”.84.Zij zijn op een later moment vervangen door de term “gerechtelijke of administratieve procedure”, maar daarmee is niet een inhoudelijke wijziging beoogd.85.Overigens wordt in de Engelse taalversie nog altijd van “inquiry or proceedings” gesproken.86.

Ingeval van een ontslagvergunningsprocedure (en de bestuurlijke bezwaarfase) staat volgens Achmea geenszins vast dat inschakeling van een advocaat noodzakelijk is en is geen sprake van een procedure bij de overheidsrechter.87.De ontslagvergunningsprocedure (en de bestuurlijke bezwaarfase) betreft de (verlengde) besluitvorming door een bestuursorgaan.88.Deze fase gaat vooraf aan de eventueel daaropvolgende procedure bij de civiele rechter (of bestuursrechter).89.Eerst dan is sprake van een “gerechtelijke of administratieve procedure”. Volgens Achmea maakt ook de Hoge Raad dit onderscheid in het arrest Sneller-DAS.90.Achmea merkt op dat uit de ontstaansgeschiedenis van de Richtlijn volgt dat namens de Nederlandse en Duitse delegatie op enig moment de wens is geuit de toepassing van de onderhavige bepaling niet te beperken tot gerechtelijke of administratieve procedures.91.Deze wens zou volgens haar zonder zin zijn indien het recht op vrije advocaatkeuze van art. 4 lid 1, onder a van de Richtlijn reeds geldend zou kunnen worden gemaakt in de fase voorafgaand aan de procedure bij de overheidsrechter.92.Een dergelijke ruime uitleg zou bovendien de onderhavige bepaling zinledig maken, omdat het recht op een vrije advocaatkeuze dan ab initio zou toekomen aan de rechtsbijstandsverzekerde,93.zou voorts niet stroken met de bedoeling advisering buiten het kader van art. 4 lid 1, onder a van de Richtlijn te houden94.en zou verder tot het gevolg hebben dat de facto elke rechtsbijstandsverzekering wordt getransformeerd tot een kostendekkende verzekering.95.Dat dit laatste niet is beoogd, volgt volgens Achmea uit het feit dat in Nederland niet is gekozen voor het in art. 3 lid 2, aanhef en onder c van de Richtlijn beoogde systeem waarin verzekerden in alle gevallen het recht hebben zelf een advocaat te kiezen.96.Een dergelijke extensieve interpretatie van art. 4 lid 1, onder a van de Richtlijn - die voor een effectieve werking van die Richtlijn niet nodig is - grijpt te veel in de partijautonomie en contractsvrijheid in en zal leiden tot een kostenstijging die in de premie tot uitdrukking komt.97.

Achmea meent dat de door haar voorgestane restrictieve uitleg wordt ondersteund door de parlementaire geschiedenis van de Nederlandse implementatiewetgeving.98.Voorts volgt uit rechtsvergelijking dat andere landen de Richtlijn in vergelijkbare zin uitleggen.99.Achmea wijst op § 127 Abs 1 Versicherungsvertragsgesetz en het Münchener Kommentar daarop, waar valt te lezen:100.

“Aus Abs 1 Satz 2 folgt, dass das Recht der freien Anwaltswahl nicht nur für Gerichts- und Verwaltungsverfahren, sondern auch für die außergerichtliche Interessenwahrnehmung gilt.

Bei Transformation der EWG-Rechtsschutzversicherungsrichtlinie (87/344/ EWG) ist der nationale Gesetzgeber über das dort gestreckte Ziel deutlich hinausgegangen, als er das Recht der freien Anwaltswahl auch für den außergerichtlichen Bereich umgesetzt hat. Dies ist in dem benachbarten europäischen Ausland in dieser Form nicht erfolgt.

Richtlinienkonform wäre demzufolge eine Umsetzung der freien Anwaltswahl nur für den gerichtlichen Bereich gewesen.”

Ook in Frankrijk is gekozen voor een model waarin het recht op vrije advocaatkeuze, in afwijking van hetgeen de Richtlijn voorschrijft, wordt gegarandeerd in de preprocessuele fase.101.

Achmea heeft veel werk van de zaak gemaakt. Maar ik geloof niet dat de door haar aangedragen argumenten voldoende klemmend en eenduidig zijn om, mede gelet op aanwijzingen in tegengestelde richting, dwingend tot de conclusie te kunnen komen dat in het onderhavige geval geen recht op vrije advocaatkeuze bestaat. Heel in het bijzonder het aan de contractsvrijheid ontleende argument snijdt m.i. geen hout. Het Europese recht heeft immers op ruime schaal inbreuk op deze vrijheid gemaakt.

Door tot uitgangspunt te nemen dat het bij een “gerechtelijke of administratieve procedure” steeds gaat om een procedure ten overstaan van een overheidsrechter, bezondigt Achmea zich m.i. aan een cirkelredenering. Volgens Achmea betreft de ontslagvergunningsprocedure (en de bestuurlijke bezwaarfase) een fase die voorafgaat aan de procedure ten overstaan van de overheidsrechter, wat op zich juist is. Zij buigt de vraag vervolgens om tot de vraag of voorafgaand aan de procedure bij de overheidsrechter - en daarmee in haar optiek aan de gerechtelijke of administratieve procedure - recht op een vrije advocaatkeuze bestaat. Dat is evenwel niet de vraag die voorligt. Het gaat erom of de ontslagvergunningsprocedure moet worden aangemerkt als een administratieve procedure in de zin van de Richtlijn. Als die vraag bevestigend moet worden beantwoord, kan niet worden gezegd dat de art. 4 lid 1, onder a van de Richtlijn zinledig is omdat ab initio een recht op vrije advocaatkeuze bestaat en dat rechtsbijstandsverzekeringen in alle gevallen worden getransformeerd tot een kostendekkende verzekering. Evenmin strijdt een dergelijke uitleg met het feit dat niet is gekozen voor een systeem als bedoeld in art. 3 lid 2, aanhef en onder c van de Richtlijn. Noch ook kan worden gezegd dat in dat geval de door de Nederlandse en Duitse delegatie geuite wens de toepassing van de onderhavige bepaling niet te beperken tot gerechtelijke of administratieve procedures zinledig is. Buiten het geval dat sprake is van een “gerechtelijke of administratieve procedure” bestaat het recht op vrije advocaatkeuze in beginsel immers niet.

Dat het bij een “gerechtelijke of administratieve procedure” steeds gaat om een procedure ten overstaan van een overheidsrechter volgt niet en in elk geval zeker niet dwingend uit de door Achmea besproken totstandkomingsgeschiedenis, noch ook uit de parlementaire geschiedenis bij de Nederlandse implementatiewetgeving. Niet valt in te zien waarom de termen “verhoor” en “proces” niet een ruimere betekenis zouden kunnen hebben dan door Achmea wordt voorgestaan. Evenmin valt in te zien waarom het gebruik van de term “verdedigen” zou duiden op een procedure ten overstaan van een overheidsrechter. Ook daarbuiten kan er immers sprake van zijn dat de belangen van de verzekerde verdedigd (in de zin van behartigd) moeten worden. Aan de Nederlandse wetsgeschiedenis komt voor de interpretatie van Europees recht geen (relevante) betekenis toe.

Ook uit het arrest Sneller-DAS van 28 september 2012 kan m.i. niet worden afgeleid dat alleen van een “gerechtelijke of administratieve procedure” kan worden ge-sproken als het gaat om een procedure voor de overheidsrechter, nog daargelaten dat deze Nederlandse uitspraak niet bepalend is voor de uitleg van dit Europeesrechtelijke begrip. Op deze laatste grond kan ook aan de door Achmea aangedragen rechtsvergelijkende argumenten geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.

Dat de EU wetgever heeft beoogd advisering buiten het bereik van art. 4 lid 1, onder a van de Richtlijn te houden, draagt voor het onderhavig geval evenmin bij aan een zinvolle uitleg van voornoemde bepaling. Herhaald zij dat het verlenen van bijstand bij een ontslagvergunningsprocedure zeker niet zonder meer is gelijk te stellen met het geven van een juridisch advies. Voorts maakt Achmea, evenmin als DAS in haar schriftelijke opmerkingen, duidelijk waarom het feit dat sprake is van (verlengde) besluitvorming door een bestuursorgaan tot het oordeel dwingt dat de onderhavige procedure niet een administratieve procedure in de zin van de Richtlijn zou kunnen zijn.

Indien sprake is van een “gerechtelijke of administratieve procedure” volgt uit de tekst van de Richtlijn niet dat eerst recht op een vrije advocaatkeuze bestaat indien daartoe een noodzaak bestaat. In het arrest Sneller-DAS heeft het Hof van Justitie uitdrukkelijk overwogen dat de vrije advocaatkeuze niet is beperkt tot situaties waarin de verzekeraar besluit dat een externe rechtsbijstandverlener in de arm moet worden genomen en dat het geen verschil maakt of rechtsbijstand voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure naar nationaal recht verplicht is.102.

Ten slotte: noch DAS, noch ook Achmea tonen veel belangstelling voor de bijzondere omstandigheden van situaties als de onderhavige. Waar zij hameren op een voorstadium van procedures zien zij eraan voorbij dat met het verlenen van een ontslagvergunning de race voor de werknemer veelal is gelopen. Alleen ingeval van kennelijke onredelijkheid van het ontslag staat naar thans geldend recht voor de werknemer de weg naar de rechter nog open.103.

Ik zeg niet dat aan dit laatste argument beslissende betekenis toekomt. Dat is trouwens niet aan mij. In mijn ogen zal het HvJ EU het verlossende woord moeten spreken.

De schriftelijke opmerkingen van [betrokkene] c.s. beogen, blijkens de brief van mr. Gelpke van 5 juni 2014, klaarblijkelijk een “completer beeld” te schetsen. Na het voorgaande bieden ze evenwel weinig nieuws,104.wat ook niet behoeft te verbazen gezien de uitvoerigheid van de reeds besproken argumenten.

[betrokkene] c.s. komen tot de slotsom dat de prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat het begrip “administratieve procedure” tevens alle procedures bij een bestuursorgaan ter voorbereiding of ter bestrijding van een besluit van een bestuursorgaan omvat en dat de ontslagvergunningsprocedure ex art. 6 BBA ook onder dit begrip valt. Ter onderbouwing van dit standpunt wijzen ook zij erop dat de belangen van verzekerden ruim dienen te worden beschermd.105.Voorts stellen zij dat uit het Stark-arrest zou volgen dat het bij administratieve procedures moet gaan om procedures bij een administratieve instantie.106.Evenals [eiser] steunen [betrokkene] c.s. verder sterk op grammaticale argumenten. Ook zij voeren aan dat de administratieve procedure in de tekst wordt onderscheiden van de gerechtelijke procedure, hetgeen duidelijk zou maken dat ook de procedure bij een bestuursorgaan die voorafgaat aan de gerechtelijke procedure voor de bestuursrechter recht op een vrije advocatenkeuze zou bieden.107.Het in de Duitse taalversie gebezigde begrip “Verwaltungsverfahren” zou verder aldus moeten worden begrepen dat daaronder ook de voorbereiding van een beslissing van een bestuursorgaan valt. Dit zou volgen uit §§ 9 en 10 Verwaltungsverfahrensgesetz.108.[betrokkene] c.s. voeren verder aan dat in de Richtlijn geen aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor het standpunt dat het begrip “administratieve procedure” beperkt zou moeten worden uitgelegd.109.Teneinde het belang van een ruime uitleg te onderstrepen, wijzen zij tot slot op het feit dat de uitkomst van een gerechtelijke procedure tegen een bestuursbesluit veelal afhankelijk is van wat er door de verzekerde bij het bestuursorgaan in de voorfase is aangevoerd.110.

Het verhaal wordt enigszins eentonig: ook voor een aantal van de door [betrokkene] c.s. in de strijd geworpen argumenten valt zeker wat te zeggen. Maar ook zij wijzen, mede gelet op aanwijzingen in tegengestelde richting, niet dwingend in de door hen bepleite richting.

Ik beperk me hierna tot hetgeen niet eerder aan de orde is geweest.

Hiervoor mocht ik er al op wijzen dat de omstandigheid dat de Richtlijn mede tot doel heeft de belangen van verzekerden te beschermen op zichzelf nog geen antwoord geeft op de vraag hoe het begrip “administratieve procedure” moet worden verstaan. Het Duitse Verwaltungsverfahrensgesetz is niet bepalend voor de uitleg van het begrip “administratieve procedure” in de Richtlijn.

Als ik het goed begrijp, dan proberen [betrokkene] c.s. munt te slaan uit het woordje “instantie” dat wordt gebruikt in (de Nederlandse vertaling van) rov. 30 van het Stark-arrest. Die lezing berust m.i. om een aantal redenen op een misverstand:

a. in dat arrest is niet aan de orde wat moet worden verstaan onder gerechtelijke of administratieve procedure;

b. uit het arrest (bijvoorbeeld uit rov. 13) blijkt zonneklaar dat het ging om een procedure bij een rechter, te weten het Arbeits- und Sozialgericht Wien;

c. uit rov. 26 kan redelijkerwijs geen andere conclusie worden getrokken dan dat het HvJ EU met “gerechtelijke of administratieve instantie” in dat arrest hetzelfde bedoelt als met “gerechtelijke of administratieve procedure”. Datzelfde blijkt m.i. uit de daarop volgende rechtsoverwegingen;

d. de door de Oostenrijkse rechter aan het HvJ voorgelegde vraag sprak van het

“durchzuführende Verfahren in erster Instanz”, waarbij het ging om de eerste aanleg van een procedure voor de rechter.111.Het HvJ EU bouwt daarop voort waar in rov. 30 wordt gesproken van “eerste instantie” (“erster Instanz en in de Engelse vertaling “first instance”). Dat onderstreept hetgeen onder c werd opgemerkt.

Ter vermijding van misverstand wijs ik er nog op dat hetgeen onder 12.6.1 werd betoogd niet mag worden omgekeerd. Het Hof heeft geen enkel oordeel gegeven over de vraag wat moet worden verstaan onder administratieve procedure en dat spreekt ook geheel voor zich nu die vraag in het Stark-arrest niet aan de orde was.

Het laatste onder 12.2 genoemde argument acht ik zelf niet van belang ontbloot, maar om de onder 11.10 genoemde reden is het niet aan mij om te bepalen welk gewicht aan dit argument toekomt. Bovendien is er, naar mijn mening althans, geen grond om alleen aan dit argument betekenis toe te kennen.

In dat verband merk ik nog op dat een té ruime uitleg van het begrip “administratieve procedure” weliswaar de haan der victorie zou doen kraaien voor [eiser] en mogelijk ook voor één of meer anderen van de “[betrokkene]-groep”, maar dat de prijs voor anderen zou erg hoog kunnen zijn wanneer rechtsbijstandsverzekeringen de doodsteek zou worden toegebracht of wanneer ze voor veel justitiabelen praktisch onbetaalbaar zouden worden. Helaas weten we op dat punt vrijwel niets. Het was en is dus hoogst ongelukkig dat Uw Raad en, als Uw Raad mijn mening zou delen, het HvJ EU belangrijke vragen moeten gaan beantwoorden zonder relevant zicht te hebben op de gevolgen van een eventuele ruime uitleg.