3.2.1 Verwijtbare gedragingen

Verwijtbare gedragingen beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid. De redelijkheid en billijkheid werkt in het nadeel van de partij die verwijtbaar handelt. De redelijkheid en billijkheid bevoordeelt de partij die niet of nauwelijks verwijtbaar handelt.

‘Verwijtbaar’ is slechts één van de manieren om te verwijzen naar afkeurenswaardig gedrag. De verwijtbare gedraging kan in veel gevallen ook worden beschreven als ‘onbehoorlijk’, ‘stotend’ of ‘wangedrag’. Al deze formuleringen duiden op (een bepaalde mate van) verwijtbaarheid. De factor ‘verwijtbare gedragingen’ omvat al deze gedragingen.

De werking van de redelijkheid en billijkheid is niet afhankelijk van de kwalificatie van een gedraging als ‘verwijtbaar’. Zij is afhankelijk van de mate waarin de gedraging verwijtbaar is. Deze factor behandelt de invloed van het volledige spectrum van verwijtbaarheid. Hij behandelt de invloed van uiteenlopende gedragingen. Steeds beïnvloedt de gedraging de werking van de redelijkheid en billijkheid omdat zij wel of niet verwijtbaar is.

De factor ‘verwijtbare gedragingen’ beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik geef enkele voorbeelden. De relevantie van de mate van verwijtbaarheid blijkt uit verschillende uitspraken van de Hoge Raad.1 Ernstige verwijtbaarheid pleit voor het beperken van (een beroep op) de verjaring van een rechtsvordering.2 De redelijkheid en billijkheid kan een beroep op huurbescherming beperken als de huurder zich ernstig heeft misdragen tegenover medebewoners en omwonenden.3 Ook het ontbreken van verwijtbaarheid beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. De redelijkheid en billijkheid beperkt (een aanspraak op) een dwangsom “indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht”.4

Een partij dient redelijke maatregelen te nemen om het ontstaan van voor haar nadelige gevolgen te beperken. De redelijkheid en billijkheid werkt in het nadeel van de partij die dit niet doet. De gevolgen zijn in een dergelijk geval de ‘eigen schuld’ van de benadeelde partij. De ‘eigen schuld’ van een partij bij een koopovereenkomst ten aanzien van een woning pleit tegen het beperken van de contractuele boete. Dergelijke eigen schuld bestaat als een partij er zelf voor kiest om geen makelaar in te schakelen.5 Een partij die geen onderzoek doet, kan een dwaling aan zichzelf te wijten hebben. De eigen schuld van de dwalende pleit tegen het honoreren van een beroep op dwaling.6 Eigen schuld pleit daarnaast voor een beperking van een beroep op art. 3:35 BW. Vertrouwen is niet gerechtvaardigd als de partij gehouden was nader onderzoek te doen naar de bedoeling van de verklarende partij.7

De factor ‘verwijtbare gedragingen’ speelt ook een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. Deze rol is het duidelijkst te zien in het strafrecht, waar begrippen als ‘opzet’ en ‘schuld’ een belangrijke rol spelen. Hij is hier echter niet tot beperkt. De factor speelt ook een rol in het burgerlijk recht. Onbehoorlijk en onzorgvuldig handelen is in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid.8 Verschillende bepalingen in het Burgerlijk Wetboek verbinden gevolgen aan verwijtbaar gedrag.9 De rol van ‘eigen schuld’ blijkt uit art. 6:101 lid 1 BW. De ‘eigen schuld’ van de benadeelde beïnvloedt zowel de wettelijke verdeling van de schade als de billijkheidscorrectie op deze verdeling.10

De factor speelt ook een rol in andere rechtsstelsels. Hij beïnvloedt de werking van de buitenlandse varianten op de redelijkheid en billijkheid.11 De Duitse Treu und Glauben verzet zich tegen de onbehoorlijke uitoefening van een recht.12 De toelichting bij het DCFR noemt ‘dishonesty’, ‘cheating’ en ‘malice’ als voorbeelden van gedragingen die in strijd zijn met de good faith and fair dealing.13 De PECL en het DCFR beperken de schadevergoeding voor niet-nakoming tot de voorzienbare schade. Deze beperking geldt niet voor een opzettelijke of ernstig verwijtbare nietnakoming.14 Een vergelijkbare regel is van toepassing in verschillende Europese rechtsstelsels.15 De ‘eigen schuld’ van de schuldeiser leidt ook in verschillende Europese rechtsstelsels, de PECL en het DCFR tot een vermindering van de schadevergoeding.16 Een partij die niet billijk handelt, heeft in het Engelse recht geen recht op de equitable remedy of specific performance.17Het recht van de Europese Unie kent het nemo auditur-beginsel. Een partij behoort niet te profiteren van zijn eigen verwijtbare gedragingen.18

Het laatste voorbeeld laat zien dat de factor ‘verwijtbare gedragingen’ een overlap vertoont met de factor ‘rechtsbeginselen’. Uit § 2.5.1 blijkt dat een beroep op de factor ‘rechtsbeginselen’ niet de voorkeur verdient.

De factor ‘verwijtbare gedragingen’ vertoont daarnaast een overlap met de factor ‘moraal’.19 Het overtreden van een morele regel is verwijtbaar. Een beroep op de factor ‘verwijtbare gedragingen’ verdient de voorkeur. Een beroep op deze factor is directer. De relevantie van de morele regel is immers afhankelijk van het overtreden van deze regel: een gedraging. Een gedraging kan echter ook verwijtbaar zijn zonder een morele regel te overtreden. Dit geldt vooral nu de precieze inhoud van morele regels niet gemakkelijk is vast te stellen.

Het gebruik van de factor ‘verwijtbare gedragingen’ is duidelijk en direct. Er is echter één probleem: wanneer is een gedraging verwijtbaar? Bedrog, misbruik van omstandigheden en strafbare of illegale handelingen zijn duidelijk onbehoorlijk. De verwijtbaarheid van een gedraging is echter niet altijd zo duidelijk.

Ik geef een voorbeeld. De factor vertoont een overlap met de factor ‘kenbaarheid’.20 Een partij kan alleen rekening houden met de belangen van haar wederpartij als zij deze belangen kent. De partij die geen rekening houdt met de kenbare belangen van haar wederpartij handelt verwijtbaar, de partij die geen rekening houdt met niet-kenbare belangen niet. Een beroep op de factor ‘verwijtbare gedragingen’ is onvoldoende duidelijk. Het beroep maakt niet duidelijk waarom de gedraging verwijtbaar is. Juist de factor ‘kenbaarheid’ kan dit verklaren. De gedraging is wel of niet verwijtbaar omdat de belangen wel of niet kenbaar zijn. Een beroep op de factor ‘kenbaarheid’ is duidelijker.

Een beroep op de factor ‘verwijtbare gedragingen’ verdient slechts de voorkeur als de verwijtbaarheid van de gedraging niet afhankelijk is van andere factoren. De mate van verwijtbaarheid dient daarnaast duidelijk te zijn. Een beroep op de factor dient gepaard te gaan met een beschrijving van de verwijtbaarheid van de gedraging. Dit maakt een beroep op de factor controleerbaar en begrijpelijk.