II.8.5 Maatregelen ter bewaring van het vermogen van het SPV en ter versterking van de rechten van de investeerders in de ABS

142. Overzicht. De faillissementsbestendigheid van het SPV kan verder worden vergroot door het SPV te voorzien van kwalitatief goede activa en door maatregelen te treffen die een aantasting van het vermogen van het SPV beogen te voorkomen en die de rechten van de investeerders in de ABS versterken. Het betreft de volgende maatregelen:

(i) Overdracht activa van voldoende waarde. Aan het SPV dienen vorderingen te worden overgedragen met een geldstroom of waarde die voldoende is om het SPV in staat te stellen zijn schulden te voldoen. Hiermee dient rekening te worden gehouden bij de bepaling van de koopprijs die het SPV voor de vorderingen zal betalen. Het is mogelijk dat de vorderingen tegen een discount aan het SPV worden verkocht, waarvan de omvang mede wordt bepaald door een voorziening “dubieuze debiteuren”. In geval van de uitgifte van market-value securities1 dient er een zekere ‘overcollateralisation’ van het SPV plaats te vinden (en in stand te worden gehouden door middel van ‘mark-to-market’) teneinde het marktwaarderisico van de aan het SPV overgedragen activa te ondervangen.

(ii) Eligibility criteria en Representations and warranties. Verder geldt dat de vorderingen moeten beantwoorden aan bepaalde kwaliteitscriteria, de zogeheten eligibility criteria, willen zij voor securitisation in aanmerking komen. Deze criteria hebben tot doel om vorderingen met een verhoogd wanbetalingsrisico van de transactie uit te sluiten.2 Op deze wijze wordt het risico dat het SPV buitensporige verliezen lijdt enigszins beperkt. De originator garandeert in de ‘receivables purchase agreement’ dat de vorderingen aan de vastgestelde eligibility criteria voldoen. Daarnaast bevat de overeenkomst nog een aantal andere garanties van de originator (de zogeheten representations and warranties). Deze hebben betrekking op het bestaan, de inhoud en de overige kenmerken van de vorderingen en de eventueel daarbij behorende zekerheidsrechten.3 De originator garandeert onder meer dat:

Indien een vordering niet aan een van de garanties beantwoordt en het gebrek niet binnen een bepaalde termijn (bv. 14 dagen) wordt opgeheven, dan is de originator gehouden de betreffende vordering van het SPV tegen de nominale waarde terug te kopen of om een ‘ineligible receivable’ te vervangen door een ‘eligible receivable’ (substitutie).

(iii) Vestiging zekerheidsrechten. Tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen jegens onder meer de investeerders in de ABS, vestigt het SPV zekerheidsrechten over nagenoeg zijn gehele vermogen. Daarbij moet onder andere worden gedacht aan pandrechten op de aan het SPV overgedragen vorderingenportefeuille, de saldi van de transactierekeningen die het SPV aanhoudt, de rechten jegens de ‘servicer’4 tot afdracht van de ten behoeve van het SPV ontvangen betalingen en de rechten onder de overige transactieovereenkomsten (liquidity facilities, swaps e.d.). De zekerheidsrechten worden verleend aan een security trustee die de zekerheidsrechten beheert en zo nodig uitoefent in het belang van onder meer de investeerders in de ABS.5 De vestiging van zekerheidsrechten kan tevens een ‘disincentive’ zijn voor schuldeisers van het SPV om het faillissement van het SPV aan te vragen.6

(iv) Covenants SPV. Het SPV neemt zowel ten opzichte van de trustee als ten opzichte van de investeerders in de ABS een aantal ‘covenants’ op zich waarmee wordt beoogd de rechten van de investeerders in de ABS zoveel mogelijk zeker te stellen.7 Zolang de ABS niet volledig zijn afgelost, verplicht het SPV zich er jegens de trustee onder meer toe om:

Tegenover de investeerders in de ABS verplicht het SPV zich er onder meer toe om, behoudens voor zover toegelaten onder een van de transactieovereenkomsten of met voorafgaande schriftelijke toestemming van de trustee:

(v) Covenants originator/seller. Ook de originator/seller neemt in de ‘receivables purchase agreement’ jegens het SPV en de trustee een aantal ‘covenants’ op zich. De originator verplicht zich er onder meer toe om, zolang de ABS niet volledig zijn afgelost:

(vi) Vergoedingsverplichting originator/seller ter zake van verrekening. Met betrekking tot het geval dat een schuldenaar zich op verrekening beroept van zijn schuld aan het SPV met een tegenvordering op de originator, bepaalt de receivables purchase agreement dat de originator gehouden is het SPV een bedrag te betalen gelijk aan het bedrag dat het SPV als gevolg van het beroep op verrekening niet heeft ontvangen. Verliezen als gevolg van verrekening komen derhalve voor rekening van de originator.13

(vii) Wijziging van de onderliggende overeenkomsten. De receivables purchase agreement bevat vaak ook een regeling voor het geval de originator met een klant een wijziging van de overeenkomst wil overeenkomen. Indien de wijziging van de overeenkomst tot gevolg heeft dat de aan het SPV overgedragen vordering niet meer voldoet aan een van de ‘eligibility criteria’ of ‘representations and warranties’ in de koopovereenkomst met het SPV,14 dan is de originator gehouden de betreffende vordering(en) terug te kopen. Hiermee wordt voorkomen dat de kwaliteit van de onderliggende vorderingenportefeuille verslechtert.

(viii) Covenants servicer/administrator. In de ‘issuer services agreement’15 worden ten laste van de servicer/administrator bepaalde ‘covenants’ opgenomen met betrekking tot het beheer van de aan het SPV overgedragen vorderingen en de administratie van het SPV. De servicer/administrator (veelal de originator) verplicht zich er onder meer toe om:

(ix) Trustee partij bij transactieovereenkomsten. In de trustakte wordt geregeld op welke wijze het SPV zijn rechten uit bepaalde transactieovereenkomsten en voorzieningen (zoals de liquidity facility, het reserve fund, de GIC en de swap) dient uit te oefenen en de daaruit verkregen gelden dient aan te wenden. Deze overeenkomsten worden door het SPV aangegaan teneinde zoveel mogelijk zeker te stellen dat de ABS overeenkomstig de overeengekomen voorwaarden worden voldaan. Daarnaast is de trustee partij bij het merendeel van de transactieovereenkomsten. De trustee heeft aldus het recht om van de wederpartij van het SPV nakoming te verlangen van bepaalde bedingen in de transactieovereenkomsten.16 Hiermee wordt beoogd de rechtspositie van de trustee in zijn hoedanigheid van pandhouder van het vermogen van het SPV te versterken.

(x) Financial support. Het SPV sluit verschillende overeenkomsten en treft bepaalde voorzieningen, die erop zijn gericht de kredietwaardigheid van het SPV te vergroten. Daarbij kan onder andere worden gedacht aan credit enhancement- en liquiditeitsfaciliteiten en allerhande hedgecontracten, zoals rente- en/of valutaswaps. Door toepassing van dergelijke financialsupport technieken worden krediet-, rente- en liquiditeitsrisico’s tot op zekere hoogte ondervangen en wordt de betaling van hoofdsom en rente op de ABS veilig gesteld. Zie over de ‘financial support’ van het SPV uitvoerig § III.4.