8.3.2 Jurisprudentieel geherkwalificeerde leningen en hybride leningen

In hoofdstuk 3 heb ik aandacht besteed aan de jurisprudentieel geherkwalificeerde leningen. De Hoge Raad heeft namelijk in de jurisprudentie een systeem ontwikkeld waarmee de kwalificatie van een geldverstrekking plaatsvindt, vergelijk HR 27 januari 1988, BNB 1988/217. Dit systeem houdt in dat voor de kwalificatie van een geldverstrekking in beginsel een formeel criterium wordt gehanteerd. Dit betekent dat de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking, beslissend is voor de fiscale gevolgen. In drie (limitatieve) gevallen leidt deze hoofdregel evenwel uitzondering:

In het algemeen beoordeel ik het door de Hoge Raad ontwikkelde systeem positief. Het systeem is duidelijk afgebakend. Dit komt de rechtvaardigheid en de efficiency ten goede; men weet bij voorbaat waar men aan toe is. Wel zij aangetekend dat een schijnlening zich niet laat vastleggen in eenduidige, heldere en objectief waarneembare criteria. Gelet op de sterk feitelijke invulling van deze uitzondering acht ik het overigens juist dat de Hoge Raad een lastige, behoedzame (her)kwalificatie op basis van de werkelijke feiten en omstandigheden laat prevaleren boven een eenvoudigere (her)kwalificatie op basis van een arbitrair criteriasysteem. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de uitzondering ‘bodemloze put’. Voor deze uitzondering vallen uit BNB 1988/217 de volgende drie criteria te destilleren. De lening wordt verstrekt:

Van deze drie criteria is slechts het eerste criterium (het aandeelhouderschap) een hard toetsbaar gegeven.1 Voor de overige twee criteria bestaan geen materieel toetsbare toepassingsvoorwaarden. Overigens neemt dit niet weg dat bepaalde feiten en omstandigheden, zoals de aanwezigheid van een negatief eigen vermogen en een slechte toekomstverwachting bij de debiteur, kunnen wijzen in de richting van de aanwezigheid van een bodemlozeputlening. Hoewel deze onduidelijkheid de efficiency niet ten goede komt, ben ik – evenals voor de uitzondering schijn – van mening, dat behoedzame (her)kwalificatie op basis van de werkelijke feiten en omstandigheden prevaleert boven een meer eenvoudige (her)kwalificatie op basis van een arbitrair criteriasysteem.

Mijn voornaamste kritiek op het door de Hoge Raad geïntroduceerde systeem richt zich op de invulling van de uitzondering deelnemerschap. Deze uitzondering werkt in eerste aanleg efficiënt uit. Door heldere eenduidige criteria is namelijk normaliter duidelijk of er sprake is van een deelnemerschapslening. Vanwege deze criteria werkt deze uitzondering in eerste aanleg niet goed op het punt effectiviteit. De Hoge Raad leek er een tamelijke extensieve interpretatie van de uitzondering deelnemer-schap op na te houden, zie HR 11 maart 1998, BNB 1998/208. De Hoge Raad herkwalificeert een lening tot een deelnemerschapslening op grond van drie cumulatieve (mijns inziens arbitraire) criteria:

De vermeende helderheid van deze criteria bracht risico’s en mogelijkheden met zich voor taxplanning. In HR 25 november 2005, BNB 2006/82 heeft de Hoge Raad het eerste en het derde criterium echter nader ingevuld.2 Hieruit blijkt dat partieel winstafhankelijke leningen eveneens onder het bereik van BNB 1998/208 kunnen vallen. Voorts is de looptijdeis zo ingevuld dat ook een lening met een looptijd van meer dan vijftig jaar hieronder valt. Overigens biedt ook deze meer stringente invulling mogelijkheden om in te spelen op grensoverschrijdende kwalificatieverschillen, zie hiervoor nader hoofdstuk 3.

In hoofdstuk 4 onderzocht ik de per 1 januari 2002 ingevoerde hybride leningwetgeving, die is opgenomen in art. 10, lid 1, onderdeel d en de leden 2, 3 en 4. Hybride leningen zijn geldverstrekkingen die zich – in ieder geval volgens de wetgever – op het grensgebied van eigen vermogen en vreemd vermogen bevinden. De kwalificatie van een lening als hybride lening betekent onder meer dat rente op een dergelijke lening niet (langer) aftrekbaar is. De voorwaarden – weergeven in art. 10, lid 2, 3 en 4 – voor ‘herkwalificatie’ van een geldverstrekking tot hybride lening, zijn evenwel minder stringent dan die voor de aanwezigheid van een deelnemerschapslening. Anders geformuleerd is er veel eerder sprake van een hybride lening dan van een deelnemerschapslening. In het bijzonder wijs ik op leenverhoudingen tussen gelieerde partijen. Het – op onzakelijke gronden – ontbreken van een vergoeding of een vergoeding die in belangrijke mate afwijkt van de vergoeding die tussen onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen, leidt tot de constatering dat sprake is van een hybride lening mits ook wordt voldaan aan de looptijdeis.

De wetgever wijkt met art. 10, lid 1, onderdeel d af van de door de Hoge Raad in BNB 1988/217, BNB 1998/208 en BNB 1999/176 ingezette lijn. Overigens lijken wetgever en Hoge Raad elkaar na BNB 2006/82 weer wat meer te naderen. Feit blijft wel dat de fiscale systematiek met art. 10, lid 1, onderdeel d (sterk) afwijkt van het civiele recht en de bedrijfseconomie/jaarrekeningenrecht. Dit komt mede voort uit de centrale rol die de wetgever toedicht aan de voorwaarde winstafhankelijkheid. Hoewel ik deze voorwaarde belangrijk acht, dient ook acht te worden geslagen op andere voorwaarden. Hierbij wijs ik op het permanente/langdurige karakter van de terbeschikkingstelling van de gelden, de achterstelling van een vermogensverstrekking en de zeggenschapscomponent. Deze zaken vormen mijns inziens evenzeer belangrijke karakteristieken voor eigen vermogen. Dit gebeurt voor toepassing van art. 10, lid 1, onderdeel d in onvoldoende mate. Daarnaast acht ik het opvallend dat een loss-absorptionclausule – volgens de wetgever – niet leidt tot een winstafhankelijke vergoeding,3 terwijl een lening die de crediteur mede gerechtigd maakt tot het liquidatieoverschot wel kan kwalificeren als lening met een winstafhankelijke vergoeding.

Art. 10, lid 1 onderdeel d voldoet in beginsel op het gebied van de effectiviteit. Na de invoering van deze bepaling heeft het aanbieden van hybride beleggingsvormen voor particuliere beleggers namelijk geen fiscale voordelen boven financiering met ‘regulier’ eigen vermogen. Voorts is het inspelen op grensoverschrijdende kwalificatieverschillen – mede in combinatie met art. 13, lid 3, onderdeel b – bemoeilijkt.4 Bij nader inzien heeft art. 10, lid 1, onderdeel d echter wel een achilleshiel. Indien een vennootschap namelijk slechts winstafhankelijke (of renteloze) leningen sluit voor een periode van tien jaar of minder, blijft art. 10, lid 1, onderdeel d buiten toepassing. Het is daarom – zeker in concernverband – mogelijk om door middel van ‘roulatie’ van dergelijke leningen buiten het bereik van art. 10, lid 1, onderdeel d te blijven.5 Dit is mogelijk anders indien al op voorhand vaststaat dat de lening na tien jaar wordt voortgezet. Hiervan draagt de fiscus – afgezien van het derde lid – evenwel de bewijslast, wat naar ik verwacht geen sinecure is.

Op het punt van de rechtvaardigheid voldoet art. 10, lid 1, onderdeel d mijns inziens aanmerkelijk minder. Deze bepaling bevat op bepaalde punten namelijk overkill. Ook financieringen die in mijn ogen geenszins lijken op eigen vermogen, kwalificeren – in ieder geval naar de letterlijke tekst – als hybride lening. Hierbij valt te denken aan renteloze rekening-courantverhoudingen en aan renteloze direct opeisbare leningen.

Indien het huidige systeem van behandeling van vermogen overeind moet blijven, acht ik het – gelet op mijn bevindingen in hoofdstuk 4 – wenselijk dat de hybride leningenwetgeving grondig wordt herzien. Daarbij moet eerst de prealabele vraag worden beantwoord of dergelijke wetgeving daadwerkelijk onontbeerlijk is. Deze vraag is temeer gerechtvaardigd nu de Hoge Raad met BNB 2006/82 de vermeende reikwijdte van BNB 1998/208 aanzienlijk heeft ingeperkt.

In hoofdstuk 5 heb ik de secundaire toetsing uitgevoerd voor de uitzonderingen van BNB 1988/217 en voor hybride leningen. Ten aanzien van de deelnemingsvrijstelling ben ik van mening dat de uitzonderingen van BNB 1988/217 feitelijk moeten worden behandeld als (informele) kapitaalverstrekkingen, vergelijk ook BNB 2006/82. Dit brengt met zich dat een dergelijke ‘lening’ onder de deelnemingsvrijstelling valt, mits er reeds sprake is van een kwalificerend aandelen- of optiebelang. Op een ‘alleenstaande’ lening ex BNB 1988/217 acht ik de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing6, waardoor dubbele heffing kan ontstaan. Ter voorkoming van dubbele heffing dient de deelnemingsvrijstelling – onder voorwaarden – ook toepassing te vinden in situaties waarin een aandeelhoudersband ontbreekt. Een wetswijziging is daartoe wel noodzakelijk.

Mutatis mutandis geldt het voorgaande ook voor hybride leningen. Dat hybride leningen onder de deelnemingsvrijstelling vallen, volgt evenwel niet uit het systeem van de jurisprudentiële herkwalificatie van leningen. Zij vallen – onder voorwaarden7 – ingevolge art. 13, lid 3, onderdeel b onder de deelnemingsvrijstelling, mits de crediteur reeds een kwalificerend belang heeft.

In hoofdstuk 5 constateerde ik dat art. 10, lid 1, onderdeel d in overeenstemming is met het EU-recht. Art. 13, lid 3, onderdeel b is daarentegen waarschijnlijk strijdig met het EU-recht. Voorts verdedigde ik dat deze laatste bepaling strijdig is met de Moeder-dochterrichtlijn. Ten slotte ontstaat door de hybride leningenwetgeving het onbevredigende gevolg dat hybride leningen in zusterverhoudingen noch onder de Moeder-dochterrichtlijn, noch onder de Interest-royaltyrichtlijn vallen. Ik acht deze door de wetgever gekozen benadering niet strijdig met de genoemde richtlijnen, maar het werkt mijns inziens wel onrechtvaardig uit. Aanpassing van art. 3, lid 1, onderdeel f, juncto art. 4 Wet DB 1965 acht ik daarom gewenst.

Voorts verdedigde ik in hoofdstuk 5 dat ‘rentebetalingen’ op jurisprudentieel geherkwalificeerde leningen ook voor de dividendbelasting moeten worden aangemerkt als dividend. De inhoudingsvrijstellingen van art. 4 en 4a Wet DB 1965 zijn tevens van toepassing, mits de crediteur van de jurisprudentieel geherkwalificeerde lening tevens beschikt over een kwalificerend aandelenbelang. Voor hybride leningen is wettelijk expliciet bepaald dat de ‘rentebetalingen’ onder de dividendbelasting vallen. Voor dergelijke leningen gelden – onder voorwaarden – de inhoudingsvrijstellingen evenzeer.