8.3.3 Antiwinstdrainagewetgeving

Art. 10a en art. 15ad zijn gericht tegen winstdrainage. De fiscus trachtte winstdrainagestructuren te bestrijden met fraus legis en richtige heffing, maar oogstte niet in alle gevallen succes. Het verliezen van enkele van de winstdrainagearresten was voor de wetgever aanleiding om dergelijke structuren met wetgeving te bestrijden.

Ter illustratie wijs ik op HR 20 september 1995, BNB 1996/5 (het Plc-arrest, zie paragraaf 6.2.4).1 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat er geen sprake is van misbruik indien de rentebaten in het buitenland die corresponderen met de in Nederland neerslaande rentelasten, worden afgezet tegen aldaar aanwezige compensabele verliezen (of daarop gelijkende aanspraken). Derhalve kan een dergelijke structuur niet met fraus legis worden geattaqueerd. De antiwinstdrainagewetgeving is in eerste aanleg gericht op het tegengaan van structuren die door de fiscus niet konden worden bestreden in de uitvoeringssfeer. Daarnaast vormt deze wetgeving tevens een codificatie van de jurisprudentie tot en met 1996 op dit vlak.

Op het punt van de effectiviteit is de winstdrainagewetgeving mijns inziens relatief succesvol.2 De structuren die in de winstdrainagejurisprudentie (zie uitgebreid paragraaf 6.2) aan de orde zijn geweest, worden door de invoering van art. 10a voor een belangrijk deel geneutraliseerd. Ter illustratie wijs ik op het hiervoor aangehaalde arrest BNB 1996/5. Het op kunstmatige wijze verrekenen van onder meer (buitenlandse) verliezen ten nadele van de Nederlandse heffingsgrondslag, is met art. 10a niet meer mogelijk.

Art. 10a kent evenwel ook verschillende bezwaren. Een eerste kritiekpunt is dat de bepaling zo ruim is geformuleerd dat hier ook structuren onder vallen waarin geen sprake is van oneigenlijk gebruik. Nu voorziet art. 10a wel in verschillende tegenbewijsregelingen, maar dit brengt wel met zich dat een belastingplichtige aannemelijk moet maken dat er sprake is van zakelijke overwegingen. Het op dergelijke wijze inkleden van de verdeling van de bewijslast veroorzaakt voor belastingplichtigen bewijsproblemen en kosten.

Voorts kan door toepassing van art. 10a (economisch) dubbele heffing ontstaan. Daarmee werkt art. 10a mijns inziens in voorkomende gevallen niet rechtvaardig uit. Dit geldt in het bijzonder voor toepassing van art. 10a, lid 1. Anders dan voor structuren die onder het tweede lid vallen, geldt een naar Nederlandse maatstaven redelijk heffing op het niveau van de renteontvanger niet (zonder meer) als tegenbewijs. Voor het eerste lid geldt namelijk de strenge toets dat – vrij vertaald – de heffing op het niveau van de crediteur (nagenoeg) geheel gelijk moet zijn aan het Nederlandse tarief en grondslag. Zeker in een geval waarin het eerste lid toepassing vindt, kan er dubbele heffing ontstaan. Dubbele heffing doet zich eveneens voor indien de rentebaten bij de crediteur worden afgezet tegen compensabele verliezen. De wetgever heeft op dit punt namelijk de jurisprudentie van de Hoge Raad aangescherpt, zodat de verrekening van (eigen) compensabele verliezen niet kan worden aangemerkt als compenserende heffing.

Ten slotte wijs ik op een nadeel van zowel art. 10a als art. 15ad. Beide bepalingen zijn op sommige punten onduidelijk geredigeerd. Ter illustratie noem ik de mantra ‘rechtens dan wel in feite, direct of indirect’ die op verschillende plaatsen terugkomt. Voorts wijs ik op art. 10a, lid 2, onderdeel c.

Art. 15ad is mede gericht tegen het zogenoemde ‘financieren van de eigen overname’. Met de invoering van art. 15, lid 4 (de voorloper van art. 15ad) heeft de wetgever een einde gemaakt aan het financieren van de eigen overname.3 De sanctie bestaat uit het tijdelijk beperken van de winstgrondslag waarmee de rente kan worden verrekend. Kort samengevat mag de overnameholding de rente niet afzetten tegen de winst die wordt behaald door de overgenomen vennootschap. Slechts haar ‘eigen winst’ mag als verrekeningsgrondslag gelden.4 De in enig jaar niet in aftrek gebrachte rente mag wel – bij voldoende eigen winst van de debiteur – in het volgende jaar worden verrekend. De temporiseringsperiode is acht jaar, daarna is rente in beginsel onbeperkt verrekenbaar.

Naast het sanctioneren van de overnameholding is art. 15ad eveneens gericht tegen zogenoemde bv 1-bv 2-structuren, zie paragraaf 6.8.3.3. In dergelijke structuren werd een fiscaal voordeel behaald door in te spelen op een discrepantie tussen de Nederlandse fiscale eenheid en het ‘check-the-boxsysteem’ zoals dat met name wordt gehanteerd in de Verenigde Staten.5 Na de invoering van art. 15ad is de reguliere bv 1-bv 2-structuur niet meer mogelijk. Variaties op dit thema blijven echter mogelijk. Zo kan een (onderworpen) doorstroomvennootschap tussen de Nederlandse debiteur en de uiteindelijke crediteur worden geplaatst. De tegenbewijsregeling van art. 15ad is dan van toepassing omdat de rentebaten in de grondslag worden begrepen bij de crediteur. Voornoemde structuren worden derhalve bemoeilijkt, maar niet onmogelijk gemaakt. Art. 15ad is daarom op dit punt mijns inziens slechts ten dele effectief. Daarnaast wijs ik op de mogelijkheid van de kruislingse verrekening.

Voorts is het de vraag in hoeverre art. 15ad rechtvaardig is. Hoewel de renteaftrek blijft gehandhaafd, leidt de temporisering materieel bezien tot dubbele heffing. Rentelasten zijn immers gedurende een bepaalde periode slechts beperkt verrekenbaar. Het niet-verrekenbare deel wordt gestald, wat een rentenadeel oplevert voor belastingplichtigen. Daarbij komt dat ook art. 15ad zodanig is geredigeerd dat rente niet (onbeperkt) aftrekbaar is, tenzij de belastingplichtige het tegendeel aannemelijk maakt.

Ten slotte wijs ik op de paradoxale uitwerking van de antiwinstdrainagewetgeving. De achtergrond van deze wetgeving is namelijk het terugdringen van financiering met vreemd vermogen. Voor een belangrijk deel bereiken deze bepalingen hun doel. De maatregelen zorgen evenwel ook voor een stimulans om een vennootschap initieel zoveel mogelijk met vreemd vermogen te financieren.6 Het vervangen van vreemd vermogen door eigen vermogen kan – zeker sinds de afschaffing van kapitaalsbelasting – zonder problemen plaatsvinden. Omgekeerd wordt het vervangen van eigen vermogen door vreemd vermogen (verschuldigd aan een gelieerde partij) in de regel gesanctioneerd door de antiwinstdrainagewetgeving.

Bij de secundaire toetsing van de winstdrainagewetgeving zit het voornaamste pijnpunt in de mogelijke strijdigheid met het EU-recht. Deze strijdigheid zit niet zozeer in de renteaftrekbeperking zelf omdat deze namelijk generiek uitwerkt. Dit kan niet worden gezegd van de tegenbewijsregelingen. Zowel die van art. 10a als die van art. 15ad stellen eisen aan de belastbaarheid van de rentebaten die corresponderen met de rentelasten. Indien een of meer van de tegenbewijsregelingen strijdig wordt geacht met het EU-recht, verliest art. 10a in EU-situaties (en via art. 56 EG wellicht ook in relatie tot derde landen) aanzienlijk aan kracht. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor art. 15ad. Met name gelet op HvJ EG 12 juli 2005, BNB 2005/342 (Schempp) HvJ EG 13 december 2005, BNB 2006/72 (Marks & Spencer) en HvJ EG, 12 september 2006, V-N 2006/49.15 (Cadbury Schweppes) valt op dit moment niet in te schatten in hoeverre voornoemde tegenbewijsregelingen strijdig moeten worden geacht met het EU-recht. In BNB 2005/342 oordeelde het HvJ EG namelijk kort samengevat dat – ten aanzien van alimentatie – het stelsel is gerechtvaardigd en dat geen aftrek wordt verleend bij de betaler indien er geen heffing plaatsvindt bij de ontvanger. In BNB 2006/72 hield het HvJ EG bij het beoordelen van de rechtvaardigingsgronden onder meer rekening met het tarief. V-N 2006/49.15 komt er in het kort op neer, dat bepaalde antimisbruikwetgeving is toegestaan, mits voorzien van een deugdelijke tegenbewijsregeling.

Overigens acht ik de tegenbewijsregelingen niet adequaat vanwege de mogelijke strijdigheid van deze bepalingen. Deze onzekerheid is noch voor belastingplichtigen noch voor de staat wenselijk.