HR, 20-01-2012, nr. 10/00488

Schending van het recht, verzuim van vormen doordat het Hof 's Gravenhage ten onrechte heef geoordeeld dat belanghebbende in geen opzicht een eerlijk proces is onthouden en hij niet in zijn processuele en materiële belangen is geschaad nu aan belanghebbende c.q. zijn gemachtigden het recht is onthouden op inzage in het dossier van [A]

Als toelichting dient het volgende.

In de wet is het recht van de derde die aansprakelijk wordt gesteld voor de belastingschuld van een ander op inzage verankerd in artikel 43, zesde lid, Invorderingswet 1990:

Terecht overweegt het Hof (r.o. 5.2) dat:

Ten onrechte interpreteert het Gerechtshof 's Gravenhage dit recht op inzage vervolgens als een recht om te reageren op hetgeen door de Ontvanger in de procedure is ingebracht:

Het in artikel 49, zesde lid, Invorderingswet 1990 opgenomen recht op inzage in het dcssier betreft een recht op inzage hetgeen wezenlijk anders is dan het recht om te reageren op hetgeen door de Ontvanger (wederpartij) in de procedure is ingebracht. Dat belanghebbende het recht heeft te reageren op hetgeen door de Ontvanger (wederpartij) in de procedure wordt ingebracht, is verankerd in het beginsel van hoor — wederhoor dat ten grondslag ligt aan iedere procedure.

Het aan een aansprakelijk gestelde derde in artikel 49, zesde lid, Invorderingswet 1990 neergelegde recht op inzage dient, zo blijkt uit de op dit punt gewezen jurisprudentie, in zijn algemeenheid het doel die derde in de gelegenheid te stellen zijn verdediging ter dege te kunnen voorbereiden.

Meer gedetailleerd wordt geoordeeld dat het inzagerecht een aansprakelijk gestelde de mogelijkheid biedt de stukken in te zien waarop de Ontvanger zijn beslissing heeft gebaseerd dat belastingschuldige in gebreke was met de betaling van haar belastingschulden op het moment waarop de derde aansprakelijk is gesteld voor die belastingschulden (Hof Arnhem 13 maart 2008, nr. 03/01750, NTFR 2008/632).

Hof Den Bosch (19 april 2004, nr. 03/02778, NTFR 2004 – 1117) oordeelt dat het inzagerecht tot doel heeft dat vermeden moet worden dat het bestuursorgaan zijn beslissing doet steunen op informatie welke een belanghebbende niet heeft kunnen kennen. De Ontvanger is dan ook verplicht de op de zaak betrekking hebbende stukken te verstrekken, ook die waar belanghebbende niet uitdrukkelijk om vraagt en ook zonder dat belanghebbende aannemelijk maakt dat zij ze nodig heeft.

Het inzagerecht moet voorts niet worden beperkt tot documenten waarover de belanghebbende zelf reeds de beschikking heeft. Hof Den Bosch (22 maart 2006, nr. 04/02783, NTFR 2006/1054) oordeelt dat het inzagerecht er ook toe dient om de belanghebbende de gelegenheid te geven om te bezien of het overheidsorgaan niet bepaalde relevante stukken mist en of het orgaan wel over correcte afschriften van de reevante stukken beschikt.

In de bezwaarprocedure welke tegen een belastingaanslag kan worden gevoerd, heeft de belastingplichtige evereens een recht op inzage in het bij de Belastingdienst aanwezige dossier. Ten aanzien van dit inzagerecht is in de Parlementaire Geschiedenis het volgende opgemerkt:

Memorie van Toelichting

Tweede Kamer, vergaderjaar 1988 / 1989, 21 221, nr. 3, pag. 149:

Aan belanghebbende is in deze het recht onthouden te controleren waarop de Ontvanger de beschikking aansprakelijkstelling heeft gebaseerd.

Het kunnen kennisnemen van alle onderdelen van de bewijsvoering van de Ontvanger is logisch, gezien het feit dat in een procedure het kennis kunnen nemen van de door de wederpartij aangevoerde argumenten en daartoe ter onderbouwing ingebrachte documenten behoort tot het beginsel van hoor — wederhoor. Dit laat echter onverlet dat belanghebbende verstoken is gebleven van de mogelijkheid te controleren of en zo ja op welke documenten de Ontvanger zijn beslissing heeft gebaseerd dat belastingschuldige, [A] in gebreke was met de betaling van haar belastingschulden op het moment waarop belanghebbende aansprakelijk is gesteld voor die belastingschuld. Te meer nu namens belanghebbende is aangevoerd dat de belastingaanslag naar het verkeerde adres is gezonden, zodat moet worden betwijfeld dat [A] met de belastingaanslag en de hieruit voortvloeiende betalingsverplichting bekend is. Van de zijde van de Belastingdienst wordt in dit kader wisselend gesproken over de woonplaats van [B] dan wel de vestigingsplaats van [A] als het adres waar de onderhavige belastingaanslag naar toe is gezonden, hetgeen tot grote verwarring leidt.

Voorts is aan belanghebbende de mogelijkheid ontnomen te controleren waarop de omvang van de belastingaanslag, waarvoor hij aansprakelijk is gesteld, is gebaseerd.

Het Hof 's Gravenhage heeft nu door te oordelen dat belanghebbende in geen opzicht een eerlijk proces is onthouden en hij niet in zijn processuele en materiële belangen is geschaad, artikel 49, zesde lid, Invordenngswet 1990 geschonden, althans dit oordeel is zonder nadere motivering — welke ontbreekt — onbegrijpelijk.

Schending van het recht, verzuim van vormen doordat het Hof 's Gravenhage ten onrechte heeft geoordeeld dat de Ontvanger voldoende onderzoek heeft verricht naar de verblijfplaats van de administratie van [A] België waardoor duidelijk is dat de belastingaanslag [A] heeft bereikt, althans dat dit oordeel zonder nadere motivering — welke ontbreekt — onbegrijpelijk is.

Als toelichting dient het volgende.

Tijdens de procedure — in bezwaar, beroep en hoger beroep — heeft belanghebbende de vraag opgeworpen of belastingplichtige, [A], wel in gebreke is nu belanghebbende twijfels heeft of de belastingaanslag op de juiste wijze aan [A] is bekend gemaakt. Met dien verstande of de belastingaanslag belastingplichtige daadwerkelijk heeft bereikt, zodat deze bekend was met de op haar rustende betalingsverplichting. Teneinde op deze vraag een antwoord te krijgen, zijn vragen aan de Ontvanger gesteld met betrekking tot de wijze van bekendmaking van de belastingaanslag aan [A]

Het antwoord op deze vraag is naar de mening van belanghebbende een andere dan het antwoord op de vraag waar de administratie van [A] zich bevond ten tijde van het vaststellen en opleggen van de belastingaanslag. De administratie hoeft namelijk niet op hetzelfde adres aanwezig te zijn als dat de onderneming is gevestigd. Tevens is het niet logisch om te veronderstellen — hetgeen het Gerechtshof kennelijk in navolging van de Ontvanger doet — dat de woonplaats van een bestuurder — automatisch — als vestigingsadres van een onderneming kwalificeert. Voorts wordt nog opgemerkt dat de vestigingsplaats van [A] bij de Kamer van Koophandel is gewijzigd in [D-STRAAT], terwijl [B] — de vermoedelijke bestuurder — op dat moment daar niet meer woonachtig was.

Belanghebbende heeft steeds het standpunt ingenomen dat de onderzoeksplicht van de Ontvanger voor wat betreft het antwoord op de vraag of de belastingaanslag belastingschuldige daadwerkelijk heeft bereikt verder reikt dan hetgeen door de Ontvanger is gedaan. Door in 5.3 te overwegen dat

miskent Hof 's Gravenhage dat op de Ontvanger een zelfstandige verplichting rust — voorafgaand aan het aansprakelijkstellen van een derde — te onderzoeken of de belastingaanslag belastingschuldige daadwerkelijk heeft bereikt. Indien uit dit onderzoek mocht blijken dat de onderhavige belastingaanslag belastingschuldige nimmer heeft bereikt, is deze niet op de hoogte van zijn betalingsverplichting en dus niet in gebreke. De derde — [X] — is dan ten onrechte aansprakelijk gesteld.

Ter zitting, ten overstaan van het Gerechtshof 's Gravenhage, heeft de Ontvanger desgevraagd verklaard dat het door hemzelf verrichte onderzoek met verder strekte dan de in Nederland laatst bekende vestigingsplaats van [A], zodat zonder nadere motivering — welke ontbreekt — het oordeel van Hof 's Gravenhage onbegrijpelijk is dat door de Ontvanger voldoende onderzoek is verricht, waaruit blijkt dat de belastingaanslag [A] heeft bereikt, nu volstrekt duidelijk was dat op het moment dat de Ontvanger dit onderzoek in Nederland verrichte [A] niet meer op dat Nederlandse adres was gevestigd.

Schending van het recht, verzuim van vormen doordat Hof 's Gravenhage ten onrechte oordeelt dat uit de onderzoeken niet zou kunnen blijken dat de positie van ‘[D]’ duidt op feitelijk leidinggever, waarbij dit mogelijk aanwijzingen vormen dat de boekhouding van [A] onder de hoede van deze ‘[D]’ is geweest, waarmee aannemelijk is dat de woonplaats van [B] niet gelijk is aan de vestigingsplaats van [A] zodat het vermoeden gerechtvaardigd is dat de belastingaanslag [A] met heeft bereikt, althans dat dit oordeel zonder nadere motivering — welke ontbreekt — onbegrijpelijk is.

Als toelichting dient het volgende.

Door de Ontvanger is bij het verweerschrift in beroep in productie 6 een zeer gering deel van het door de SIOD verricht onderzoek gevoegd. Het betreffen enige verklaringen van door de SIOD gehoorde werknemers van [A] welke geheel of gedeeltelijk zijn geanonimiseerd.

In de eerste verklaring wordt een persoon, die is [GEBOREN IN] 1964, gehoord op 28 oktober 2003. Deze persoon verklaart niet te weten wie de eigenaar is. Betrokkene kent alleen de vestigingsmanager.

Op 5 november 2003 wordt een man gehoord (pv nr. 6610/2003/61 - 25) welke verklaart het bedrijf [H] te kennen en niet [A] B.V.

Op 6 november 2003 wordt een getuige gehoord, die verklaart als timmerman te hebben gewerkt voor [A] B.V., Voorts verklaart deze persoon dat [A] B.V. medio september 2001 is overgegaan in [i] B.V., [A] B.V. had een brievenbus op de [C-STRAAT] in [S]. Aan deze persoon wordt de vraag gesteld:

Aan deze persoon wordt verder het volgende gevraagd:

De opsporingsfunctionaris [j] (Unit Handhaving Regio West Opsporingsdienst [SS]) hoort op 7 juli 2000 een natuurlijk persoon. Deze persoon verklaart dat [A] B.V. de opvolger is van [H].

Verder:

Op 23 november 2004 wordt [K] gehoord (pv.nr. 6610/2003/61 )

[K] verklaart

Aan [K] wordt een gedeelte van een andere getuigeverklaring voorgehouden, namelijk:

[K] verklaart verder:

Vervolgens wordt [K] geconfronteerd met passages van een andere getuigeverklaring:

[K] verklaart dat het goed zou kunnen dat het klopt wat hier staat.

Op 15 november 2004 wordt een getuige gehoord, dossiernr. 6620.2003.000061, G. 25. Deze verklaart het volgende

Uit de hierboven geciteerde onderdelen van de getuigenverklaringen komt expliciet naar voren dat de gehoorden [B] niet alleen niet kennen als leidinggevende / eigenaar van [A] maar ook dat twee andere personen de leidinggevenden / eigenaren van [A] zijn geweest.

Voorts blijkt uit productie 7 bij het verweerschrift in hoger bercep cat [B] door de Belgische justitie is gehoord over zijn betrokkenheid bij [A] B.V. Als woonplaats van [B] wordt genoemd dat hij bezig is zich in te schrijven op [E-STRAAT], [U], België

In deze verklaring wordt door [B] expliciet gesproken over ‘[D]’ als degene die de zaken met [B] regelde. [T] woonde op dat moment bij de camping in [D-STRAAT], [1] welke hij beheerde.

Hij is door ‘[D]’ gevraagd om gedurende drie á vijf maanden directeur te zijn van een Nederlandse firma. In ruil daarvoor heeft hij 60.000 Belgische francs ontvangen. Verdere bemoeienis met die firma heeft [B] niet gehad

Als productie 8 bij het verweerschrift in hoger beroep heeft de Ontvanger een afschrift toegevoegd van een emailbericht waarin antwoord wordt gegeven op een verzoek om inlichtingen met betrekking tot de woonplaats van [B]. Uit dit bericht komt naar voren dat [B] sedert oktober 2008 woont te [G-STRAAT] Verder wordt gemeld dat [B] van 10 juni 2002 tot 2 augustus 2007 ambtshalve was afgeschreven. Kennelijk gold [B] voor de Belgische overheid als een natuurlijke persoon ‘zonder vaste woon- of verblijfplaats’.

De belastingaanslag is verzonden naar [E-STRAAT 1], [U], België, de vermoedelijke woonplaats van [B].Dit is echter niet de vestigingsplaats van belastingschuldige, [A]

Hoewel belanghebbende op bovenstaande wijze aannemelijk heeft gemaakt dat gerede twijfel bestaat of [A] de belastingaanslag daadwerkelijk heeft omvangen en dus van zijn betalingsverplichting op de hoogte is geweest, oordeelt het Hof 's Gravenhage dat de Ontvanger voldoende onderzoek heeft verricht naar het antwoord op de vraag of de belastingaanslag [A] heeft bereikt, dan wel dat de belastingaanslag [A] heeft bereikt. Dit oordeel is ten onrechte althans dit oordeel is zonder nadere motivering — welke ontbreekt — onbegrijpelijk.

Schending van het recht, verzuim van vormen doordat Hof 's Gravenhage ten onrechte oordeelt dat de omstandigheid dat [A] al dan niet kennis van de aanslag heeft genomen de positie van belanghebbende niet raakt.

In r.o. 5.4 overweegt het Hof's Gravenhage:

Met dit oordeel miskent Hof 's Gravenhage dat in productie 7 bij het verweerschrift in hoger beroep door de Ontvanger is overgelegd een afschrift van de Belgische overheid waaruit onomstotelijk blijk: dat de directeur van [A] in de periode augustus / september 2005 zonder vaste woon- of verblijfplaats in België was (ambtshalve afgeschreven). Het oordeel van Hof 's Gravenhage dat het aanslagbiljet naar een juist adres is verstuurd staat hiermee op gespannen voet althans is zonder nadere motivering — welke ontbreekt — onbegrijpelijk.

Als toelichting dient het volgende.

Voordat een Ontvanger een derde aansprakelijk kan stellen voor de belastingschuld van belastingschuldige dient duidelijk te zijn dat de laatste in gebreke is met betaling van zijn belastingschuld. Een belastingschuldige kan pas in gebreke zijn indien hem bekend is dat hij een betalingsverplichting neeft. Daartoe is vereist dat de belastingaanslag aan hem bekerd wordt gemaakt. Het bekend maken geschiedt doordat de belastingaanslag aan belastingschuldige wordt toegezonden. In dit geval dient de belastingaanslag aan [A] te zijn toegezenden.

Het Hof 's Gravenhage oordeelt dat de Ontvanger de belastingaanslag aan [A] heeft bekendgemaakt door deze toe te zenden aan het adres [E-STRAAT 1], [U] (België). Vervolgens verbindt het Hof hieraan de conclusie dat de Ontvanger de belastingaanslag naar een juist adres heeft gezonden

Zonder nadere motivering — welke ontbreekt — is dit oordeel onbegrijpelijk. Bij het hoger beroep bevindt zich een verklaring van [B], welke door de Belastingdienst wordt aangemerkt als directeur van [A], waarin is opgenomen ‘Woonachtig (bezig met inschrijving) te [I], [E-STRAAT 1]’, (productie 7). In productie 8 (verweerschrift hoger beroep) heeft de Ontvanger een afschrift van een email bijgevoegd van [L] (Eerstaanwezend Inspecteur). Hienn wordt geantwoord op een verzoek om inlichtingen. Het antwoord luidt

Namens belanghebbende is uitdrukkelijk naar voren gebracht dat de belastingaanslag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, belastingschuldige nimmer heeft bereikt, zodat belastingschuldige niet op de hoogte is van zijn betalingsverplichting. Dit standpunt is uitgebreid gemotiveerd raar voren gebracht. Voorts is namens belanghebbende een getuige-aanbod gedaan teneinde te bewijzen dat [B] nimmer op het adres [E-STRAAT 1] te [U] heeft gewoond, waarmee duidelijk is dat hetgeen door de Belgische justitiële overheid is genoteerd met betrekking tot de woonplaats — te weten dat [B] bezig is zich in te schrijven op [E-STRAAT] — nimmer is voltooid. Hetgeen eveneens wordt bevestigd door eerdervermeld emailbericht van [L]

Het oordeel van Hof 's Gravenhage dat de belastigaanslag belastingschuldige, [A], heeft bereikt is dan ook onvoldoende, althans onbegrijpelijk, gemotiveerd. In het verlengde daarvan is het oordeel van Hof 's Gravenhage dat nu de belastingaanslag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld integraal in de beschikking aansprakelijkstelling is opgenomen en dat belanghebbende de aansprakelijkstelling kan betwisten zodat belanghebbende niet in zijn belangen is geschaad, onjuist.

Uitgangspunt voor de aansprakelijkstelling van een derde is dat de belastingschuldige in gebreke is met de betaling van zijn belastingschuld. Doordat het oordeel van Hof 's Gravenhage dat de belastingaanslag belastingschuldige heeft bereikt ontoereikend is gemotiveerd, staat niet vast dat belastingschuldige in gebreke is. Tot op dit moment is daardoor onbekend of belastingschuld ge, [A] bekend is met de belastingaanslag en met de op haar rustende betalingsverplichting. Zolang belastingschuldige niet bekend is met de op haar rustende betalingsverplichting kan zij niet in gebreke zijn. Dat deze belastingschuld onbetaald is gebleven, is een logisch gevolg van het feit dat belastingschuldige, [A], niet bekend is met zijn belastingaanslag en de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting. Zolang de belastingschuldige echter niet in gebreke is, kan een derde daarvoor door de Ontvanger dan ook niet aansprakelijk worden gesteld.

Dat de Ontvanger de onderliggende belastingaanslag, met alle gegevens, in de beschikking aansprakelijkstelling opneemt doet aan dit gegeven niet af.

Schending van het recht, verzuim van vormen doordat Hof 's Gravenhage zonder nadere controle uitgaat van hetgeen door de Ontvanger is gesteld met betrekking tot de omvang van de belastingschuld, althans dat dit oordeel zonder nadere motivering — welke ontbreekt — onbegrijpelijk is.

Als toelichting dient het volgende.

In r.o. 5.5 overweegt Hof 's Gravenhage:

Belanghebbende c.q. zijn gemachtigden hebben diverse malen bij de Ontvanger een verzoek ingediend tot inzage in de bij de Belastingdienst aanwezige documenten die ten grondslag liggen aan de aansprakelijk stelling. Deze verzoeken zijn op artikel 49, zesde lid, Invorderingswet 1990 gebaseerd. De reden voor deze mogelijkheid voor de derde is allereerst dat hij zijn bezwaarschrift terdege kan onderbouwen. De derde aansprakelijk gestelde kan in zijn bezwaarschrift zowel gronden aanvoeren tegen de onderliggende belastingaanslag als tegen de aansprakelijkstelling voor de geheel of gedeeltelijk onbetaald gebleven belastingschuld.

Hof 's Gravenhage overweegt dat de aanslag is gebaseerd op de uitkomsten van de rapportages van het UWV, de SIOD en de Belastingdienst. Aan de hand van facturen en bankafschriften is het aantal gewerkte dagen bepaald. Kennelijk heeft Hof 's Gravenhage dit oordeel gebaseerd op de door de Ontvange overgelegde — summiere — documenten. Een feitelijke controle van deze rapportages van het UWV, de SIOD en de Belastingdienst heeft nimmer plaats kunnen vinden. Eveneens heeft nimmer plaats kunnen vinder een controle of de uitkomsten van de rapportages van het UWV, de SIOD en de Belastingdienst logisch / consistent voortvloeien uit de onderliggende rapportages van het UWV, de SIOD en de Belastingdienst. Door de Ontvanger zijn — behalve de summiere documenten welke als bijlage bij het verweerschrift en verweerschrift in hoger beroep — in het geheel géén documenten overgelegd waarmee het Hof 's Gravenhage een feitelijke controle zou hebben kunnen uitvoeren. Hiermee is sprake van een schending van artikel 8:42, eerste lid, Awb (Rechtbank Breda 9 juni 2009, nr. 07/4852, LJN: BJ1705 en Hof Amsterdam 2 juli 2009, nr. 08/00021, LJN: BJ1327).

In dit verband wenst belanghebbende een beroep op Hof Arnhem 19 juli 2004, nr. 00/00864 en nr. 00/00865, NTFR 2004/1439 te doen. In deze casus is geoordeeld dat de Belastingdienst in ieder geval gemotiveerd dient aan te geven dat de belastingschuldige de over de aan belanghebbende ter beschikking gestelde werknemers verschuldigde omzetbelasting niet of met volledig op aangifte had voldaan. Aan die steiplicht voldeed de inspecteur in die casus niet door alleen twee controlerapporten te overleggen.

In de onderhavige casus heeft de Belastingdienst alleen een controlerapport en een rapport aansprakelijkstelling aan belanghebbende overgelegd. Hiermee heeft de Belastingdienst naar de mening van belanghebbende niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht dat [A] de verschuldigde belasting niet op een juiste wijze heeft aangegeven en betaald.

Voorts heeft een feitelijke controle of en zo ja op welke uitkomsten de belastingaanslag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, is gebaseerd, door Hof 's Graverhage niet plaatsgevonden. Hof 's Gravenhage heeft zich gebaseerd op de gegevens welke door de Ontvanger in de procedure zijn ingebracht en welke door belanghebbende zijn betwist, maar vanwege de weigering van de zijde van de Ontvanger tot inzage in het dossier niet konden worden gecontroleerd, laat staan dat deze betwisting verder kon worden onderbouwd.

De consequentie van de handelwijze van Hof 's Gravenhage is nu dat zij, hoewel een procespartij expliciet het standpunt inneemt dat de door de andere procespartij gemaakte berekeningen onjuist zijn, niet overgaat tot het zelf controleren van deze gegevens, zich baseert op de door die andere procespartij aangeleverde gegevens. Daarmee is belanghebbende in zijn procespositie geschaad.

Ter voorbereiding van het beroepschrift in cassatie is opnieuw om inzage in de bij de Belastingdienst aanwezige documenten verzocht. Ditmaal is het verzoek ingewilligd. Met dien verstande dat op het moment van inzage door de Belastingdienstmedewerker de beslissing werd medegedeeld dat een inzage in het SIOD-dossier werd geweigerd (dit betrof 13 ordners). Inzage in de rapportages van het UWV en de Belastingdienst heeft in het geheel niet plaatsgevonden.

Als documenten welke konden worden ingezien verstrekte de Belastingdienst het gehele procesdossier bestaande uit documenten welke betrekking hebben op de bezwaarfase de procedure bij de rechtbank en de hoger beroepprocedure. Eveneens werd ter inzage verstrekt het controlerapport en het rapport aansprakelijkstelling.

Voorts werd diverse malen een kopie geweigerd met de mededeling dat de gemachtigde van belanghebbende daarover reeds de beschikking had, hoewel duidelijk is gemaakt dat voor het instellen van beroep in cassatie belanghebbende gebruik maakt van een andere gemachtigde.

De gerechtvaardigde conclusie is dan ook dat met het verlenen van inzage in de bij de Belastingdienst aanwezige documenten, waaruit blijkt wat de grondslag is van de naheffingsaanslag en de beschikking aansprakelijk stelling, die inzage een volstrekt wassen neus is geweest. Enige controle van de aanwezige gegevens heeft in het geheel niet kunnen plaats vinden nu deze documenten door de Belastingdienst alsnog niet ter inzage werden verstrekt, dan wel op het allerlaatste moment die inzage werd geweigerd. Belanghebbende is dan ook door de gedragingen van de Belastingdienst opnieuw in zijn verdedigingsbelangen geschaad.

Dat Hof 's Gravenhage tot het oordeel komt dat de aanslag aan de hand van objectieve gegevens, afkomstig uit de derdenonderzoeken, In alle redelijkheid is vastgesteld, is onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Met name indien wordt meegenomen dat door de SIOD op 6 november 2003 een natuurlijk persoon is gehoord welke verkaard:

Op 15 november 2004 wordt een natuurlijk persoon gehoord (pv.nr. 6620.2003.000061 G.25) aan wie passages worden voorgehouden van de getuigeverklaring G-07 met betrekking tot de loon-betaling:

Deze verklaringen doen vermoeden dat niet sprake is geweest van personen die in dienstbetrekking tot [A] stonden, maar dat sprake is geweest van ZZP-ers, althans dat op basis van deze verklaringen er voor de Belastingdienst alle aanleiding zou zijn geweest nader onderzoek te verrichten. Het Hof 's Gravenhage heeft dan ook ten onrechte geoordeeld, althans onvodoende gemotiveerd geoordeeld, dat sprake is van een juiste belastingaanslag.

Eveneens onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van Hof 's Gravenhage dat het bedrag van € 48.387 op de belastingaanslag door middel van verrekening voldaan is en dat het uitgesloten is dat dit bedrag in mindering kan komen op het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld. Dit bedrag zou naar 's Hofs oordeel naar een eigenstandige maatstaf zijn berekend en zou niet naar belanghebbende te individualiseren zijn. Nu belanghebbende inzage in het dossier is geweigerd en het Hof 's Gravenhage eveneens geen daadwerkelijke controle heeft uitgevoerd, is dit oordeel zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk.

Schending van het recht, verzuim van vormen doordat Hof 's Gravenhage oordeelt dat de Ontvanger belanghebbende terecht aansprakelijk heeft gesteld voor de aan [A] op basis van de eindheffing opgelegde en onbetaald gelaten belastingaanslag, althans dat dit oordeel niet, dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Als toelichtig dient het volgende.

Ingevolge artikel 27a, eerste lid, Wet op de loonbelasting 1964 wordt in afwijking van hetgeen elders in de Wet op de loonbelasting is vermeld de belasting over de in artikel 31 van de wet bedoelde eindheffingsbestanddelen geheven van de inhoudingsplichtige Als eindheffingsbestanddelen noemt artikel 31, eerste lid, onderdeel a, Wet op de loonbelasting 1964 de bestanddelen van het loon waarover de verschuldigde belasting niet is betaald en in verband waarmee aan de inhoudingsplichtige een naheffingsaanslag wordt opgelegd. Hiervan kan worden afgeweken indien de inhoudingsplichtige verzoekt, onder verstrekking van de daartoe noodzakelijke gegevens dat loon niet als eindheffingsbestanddeel aan te merken.

In casu is door de Belastingdienst aan [A] als inhoudingsplichtige een naheffingsaanslag voor de niet afgedragen loonbelasting opgelegd.

In de MvT (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996/97, nr. 25 051, nr. 3, pag. 53) wordt door de wetgever als kenmerk van de eindheffing genoemd:

Door de Hoge Raad (8 december 2006, nr. 41 160, BNB 2007/82c) is geoordeeld:

Doelstelling van de eindheffing is dat aan een werkgever het concurrentievoordeel wordt ontnomen dat bestaat indien een werkgever niet aan de op hem rustende fiscale verplichtingen voldoet. Met andere woorden aan de inhoudingsplichtige kan een verwijt worden gemaakt.

In artikel 32, tweede lid, Invorderingswet 1990 is opgenomen dat de bepalingen met betrekking tot de aansprakelijkheid zich mede uitstrekken tot in te vorderen bedragen die verband houden met de belasting waarvoor de aansprakelijkheid geldt, een en ander voor zover het belopen daarvan aan de aansprakelijke is te wijten. Met andere woorden aan een aansprakelijk gestelde moet een verwijt kunnen worden gemaakt.

Een aansprakelijk gestelde voor de door een inhoudingsplichtige niet afgedragen loonbelasting, kan daarvan geen verwijt worden gemaakt. Dat vervolgens de Belastingdienst voor de berekening van de omvang van die niet afgedragen loonbelasting gebruik maakt van de eindheffingsregeling dient dan ook voor de aansprakelijk gestelde buiten toepassing te blijven.

Ten onrechte oordeelt Hof 's Gravenhage dat de eindheffing niet achterwege kan blijven, althans dat dit oordeel nadere motivering — welke ontbreekt — behoeft. Hof 's Gravenhage miskent hierbij dat de toepassing van de eindheffing ten aanzien van een inhoudingsplichtige niet automatisch inhoudt dat een derde voor datzelfde bedrag aansprakelijk kan worden gesteld.

Schending van het recht, verzuim van vormen doordat Hof 's Gravenhage ten onrechte oordeelt dat de Ontvanger, met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, vrij is in de keuze alle dan wel enkele of slechts eén van de hoofdelijke schuldenaren aan te spreken tot betaling van de totale schuld, althans dat dit oordeel zonder nadere motivering — welke ontbreekt — onbegrijpelijk is.

Als toelichting dient het volgende.

De reden voor het aansprakelijk stellen van een derde voor de belastingschuld van een belastingschuldige is enerzijds gelegen in de omstandigheid dat die derde een dusdanig nauwe relatie met de belastingschuldige heeft dat een dergelijk vergaande maatregel is geoorloofd. Anderzijds wordt met het aansprakelijk stellen van derden getracht misbruik-situaties te voorkomen.

Uit de verklaringen welke tijdens het SIOD-onderzoek zijn opgesteld, blijkt dat de getuigen als feitelijk leidinggevers andere natuurlijke personen noemen dan [B]. Natuurlijke personen die bovendien woonachtig zijn in Nederland en als gevolg van hun handelen een verwijt kunnen worden gemaakt van het niet (meer) aanwezig zijn van de administratie van [A].

Voorts wordt duidelijk dat [A] B.V kennelijk is opgevolgd door [i] B.V. en dezelfde bestuurders kent.

Vanwege de achterliggende reden dat de aansprakelijk stelling van een derde gebaseerd is op de gedachte dat die derde een rauwe relatie heeft met belastingschuldige dienen de feitelijk leidinggevenden als eerste aansprakelijk te worden gesteld. Zij zijn degenen die invloed hebben kunnen uitoefenen op het op een juiste en volledige wijze voeren van de administratie door [A].

Qua volgorde — rekening houdend met bovengenoemd uitgangspunt — zou de Ontvanger, indien hij niet de feitelijk leidinggevers aansprakelijk stelt, de werknemers / ZZP-ers aansprakelijk hebben moeten stellen. Met name uit de hierboven aangehaalde passages komt naar voren dat deze natuurlijke personen op de hoogte waren van het feit dat zij een loon kregen dat ‘All-in’ was en dat een zelfstandige verzekering wenselijk was.

Op dit punt doet belanghebbende een beroep op Rechtbank 's Gravenhage (9 maart 2007, nr. AWB 05/1628, LJN: BA1260) waarin is geoordeeld dat het naheffen van loonbelasting met als enig doel het aansprakelijk stellen van inleners niet berust op een behoorlijke belangenafweging. In de onderhavige casus had het voor de hand gelegen dat bij de natuurlijke personen die de werkzaamheden hebben verricht de inkomstenbelasting zou worden nagevorderd. Voor deze personen was het kenbaar — omvang loon en zelfstandige verzekeringsplicht — dat zij over de genoten inkomsten belasting waren verschuldigd. Nu zij de belastingbetaling achterwege hebben gelaten, is aan hen een verwijt te maken dat niet door een aansprakelijkstelling van belanghebbende mag worden omzeild.

Schending van het recht, verzuim van vormen doordat Hof 's Gravenhage ten onrechte oordeelt dat de Ontvanger [X] aansprakelijk kan stellen op basis van artikel 35 Invorderingswet 1990 nu de schoonmaakwerkzaamheden niet het tot stand brengen van een werk van stoffelijk aard behelzen, althans dat dit oordeel zonder nadere motivering — welke ontbreekt — onbegrijpelijk is.

Als toelichting dient het volgende.

In de Parlementaire Geschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 1978 / 79, 15 697, nr. 3, pag. 19; Tweede Kamer, vergaderjaar 1987 / 88,20 588, nr. 3, pag. 89) wordt geen nauwkeurige omschrijving van ‘een werk van stoffelijke aard’ gegeven. Wel wordt door het geven van voorbeelden getracht een beeld te geven wat hieronder kan worden verstaan. Tot een ‘werk van stofelijke aard’ rekent de wetgever bouwwerken, de aanleg van wegen, waterstaatswerken, bestralingen en het leggen van leidingen, bewerken van land, het schoonmaken van sloten en kanalen, het onderhoud van huizen en gebouwen en van voertuigen en schepen, het afbreken of slopen van bouwwerken, schepen of andere zaken, herstelwerkzaamheden van allerlei aard, het verrichten van typewerk, het vermenigvuldigen van documenten, het verpakken van zaken en het bewerken van producten van de landbouw, tuinbouw of bosbouw.

Hetgeen in deze opsomming expliciet ontbreekt is het schoonmaken van gebouwen, zoals in casu heeft plaatsgevonden, te weten het afnemen van de stof in klaslokalen, het dweilen van de gargen etc.. De vraag of dergelijke schoonmaakwerkzaamheden kunnen worden aangemerkt als het tot stand brengen van een ‘werk van stoffelijke aard’ dient dan ook in de jurisprudentie plaats te vinden.

Belanghebbende beroept zich hiervoor uitdrukkelijk op Hoge Raad 8 april 1998, nr. 32 489, BNB 1998/210, waarin door Uw Raad is geoordeeld dat alleen het schoonmaken van een zaak — in dat geval een cafe / bar / dancing — geen aanneming van werk in de zin van het Burgerlijk Wetboek was, zodat ook geen sprake was van een dienstbetrekking in de zin van artikel 3, eerste lid, letter a, Wet op de loonbelasting 1964. In de onderhavige casus zijn schoolgebouwen schoongemaakt en is geen werk van stoffelijke aard tot stand gekomen.