7.4.3.2 Relevantie situatie elders

De erkenning van een recht op smartengeld bij lichamelijk letsel door de Hoge Raad in 1943 werd mede gesteund door een beroep op de situatie in de ons omringende landen.1 Sindsdien is het belang van rechtsvergelijking in het algemeen eigenlijk alleen maar toegenomen. In dat verband verbaast het niet dat ook in de rechtspraak met betrekking tot de omvang van het smartengeld een beroep wordt gedaan op de situatie in ons omringende landen. Hoewel de Hoge Raad zich onomwonden schaart achter de praktijk van 'interne' vergelijking, betoont hij zich terughoudender als het gaat om vergelijking met elders toegekende bedragen:2

Nu het bepalen van de omvang van het smartengeld wordt gekleurd door culturele en maatschappelijke invloeden kan men enerzijds zeggen dat het bij uitstek een 'nationale' aangelegenheid betreft. Anderzijds is, nu de vaststelling van het smartengeldniveau uiteindelijk betrekkelijk willekeurig is, op zichzelf denkbaar dat op dit punt wordt gekozen voor aansluiting bij (bijvoorbeeld het gemiddelde van) het niveau in landen met een min of meer vergelijkbare culturele en economische situatie.3 Daarbij dient men uiteraard de nodige behoedzaamheid te betrachten in de keuze van te vergelijken landen en gevallen. De hiervoor gegeven uiterst globale impressie van in Nederland, Duitsland en Engeland toegekende bedragen laat immers zien dat de hoogste bedragen in Engeland en Duitsland substantieel hoger zijn dan in Nederland, maar dat dat niet (of niet in dezelfde verhouding) geldt voor het smartengeld over de gehele linie.4 Voorts dient men zich bij vergelijking rekenschap te geven van verschillen in uitgangspunten. Zo laat de toekenning van hoge bedragen op het terrein van onrechtmatige perspublicaties in Duitsland en Engeland zich vermoedelijk grotendeels verklaren door de expliciete wens om het smartengeld mede vorm te geven met het oog op preventie en door het feit dat deze bedragen in Engeland worden vastgesteld door een jury. Met betrekking tot lichamelijk letsel is van een dergelijk verschil in uitgangspunt evenwel geen sprake. Voorts is denkbaar dat de kwantitatieve betekenis van het smartengeld in verhouding tot andere vergoedingen feitelijk een andere is dan elders, bijvoorbeeld omdat een betrekkelijk mager stelsel van sociale voorzieningen of een gebrekkige vergoeding van bepaalde vermogensschadeposten wordt 'gecompenseerd' door een hoger smartengeldniveau.5

Hoewel dergelijke factoren een zekere 'ruis' kunnen veroorzaken bij vergelijking van bedragen is het niettemin denkbaar dat, gegeven het feit dat het hier nu eenmaal gaat om een nogal arbitraire keuze, bij de bepaling van bedragen wordt uitgegaan van een gemiddelde van hier en elders toegekende bedragen, eventueel met een correctie voorzover die door aanwijsbare 'nationale' kenmerken of omstandigheden wordt gerechtvaardigd. De hiervoor geplaatste kanttekeningen bij vergelijking maken een terughoudende benadering niettemin alleszins begrijpelijk en laten zien dat een dergelijke vergelijking bij voorkeur uiterst zorgvuldig geschiedt aan de hand van een grote hoeveelheid gegevens. Of dergelijk onderzoek vruchtbaar is en wortel schiet, zal mede afhankelijk zijn van de mate waarin het huidige smartengeldniveau in de praktijk als onbevredigend wordt ervaren6 en van de vraag of oriëntatie op omringende landen als wenselijk aanknopingspunt wordt gezien. De terughoudende opstelling van de Hoge Raad is wat dat betreft wel begrijpelijk, maar laat onverlet dat - met de daarbij in acht te nemen nuanceringen en voorzichtigheid - aanknoping bij de situatie elders als bruikbare oplossing kan worden aanvaard.