7.5 Conclusies

De vaststelling van de omvang van het smartengeld kent verschillende aspecten. In de eerste plaats kan daarbij worden gedacht aan meer processuele aspecten, zoals de stelplicht en bewijslast, de toetsing van het oordeel van de lagere rechter in cassatie en de toekenning van een voorschot op het smartengeld, maar ook aan meer begrotingstechnische aspecten, zoals de begroting van toekomstige schade.

In de tweede plaats gaat het om de vraag welke factoren bepalend zijn voor de omvang van het smartengeld. Als uitgangspunt geldt daarbij dat het gaat om compensatie van nadeel, zodat de basis wordt gevormd door een waardering van dat nadeel, terwijl de billijkheid meebrengt dat gelijke gevallen zoveel mogelijk gelijk worden behandeld. Nadeel in de vorm van leed of vermindering van welzijn laat zich als zodanig moeilijk waarderen, zodat steeds zal moeten worden gezocht naar die factoren waarvan aannemelijk is dat zij de omvang van het leed in hoge mate bepalen.

Met betrekking tot lichamelijk letsel staat zowel hier te lande als in ons omringende landen steeds de aard en de ernst van het letsel als zodanig centraal. De door de billijkheid ingegeven eis van vergelijkbaarheid van gevallen brengt mee dat dient te worden gezocht naar één of meer kernfactoren die de basis vormen voor het smartengeld en aan de hand waarvan gevallen kunnen worden vergeleken. Daartoe kan een meer uitgewerkte algemene waardering van verschillende typen letsel dienen. Een dergelijke uitwerking zou bij voorkeur dienen te geschieden door een commissie van deskundigen, zoals artsen, rechters, letselschadeadvocaten, assuradeuren en rechtswetenschappers. Aldus kunnen de verschillende soorten letsel worden gewaardeerd naar de mate waarin zij voor een benadeelde in het algemeen nadeel met zich meebrengen en kunnen op basis van bestaande jurisprudentie richtbedragen met zekere marges worden bepaald. Binnen die marges kan worden gevarieerd naar de bijzondere omstandigheden van het geval, zoals meer uitzonderlijke uitwerkingen op sociale omgeving, werk, studie en vrijetijdsbesteding, de leeftijd en de mate van bewustheid van de benadeelde, de oorzaak van het letsel en de aard van de aansprakelijkheid.

Met betrekking tot geestelijk letsel kan een vergelijkbare benadering worden gekozen door te komen tot een waardering van verschillende typen geestelijk letsel, waaraan richtbedragen met zekere marges kunnen worden verbonden. Binnen die marges kan vervolgens op vergelijkbare wijze als bij lichamelijk letsel worden gevarieerd.

Bij schending van persoonlijkheidsrechten is de geschetste methode minder goed bruikbaar omdat het nadeel zich in die gevallen doorgaans niet manifesteert in min of meer objectiveerbare gevolgen aan de zijde van de gelaedeerde. Hier is dan ook een benadering op haar plaats waarin de basis voor de omvang van de vergoeding wordt gevormd door een waardering van verschillende factoren tezamen, zoals de aard van het geschonden belang en de wijze van schending, terwijl ook betekenis zal toekomen aan de mate waarin andere sancties, zoals een verbod, bevel of rectificatie, de schade reeds hebben beperkt of weggenomen.

In de derde plaats rijst de vraag naar de daadwerkelijke omvang van de bedragen. In dat verband kan worden onderscheiden tussen het bestaande 'niveau' en de bepaling van een eventueel wenselijk niveau.

De verwachte stijging van het smartengeld over de gehele linie naar aanleiding van de toekenning in 1992 van ƒ 300.000 in een geval van lichamelijk letsel, lijkt vooralsnog te zijn uitgebleven. De sindsdien toegekende hoogste bedragen liggen doorgaans rond de ƒ 150.000. Enkele betrekkelijk willekeurige steekproeven laten voorts zien dat de hoogste in de Nederlandse rechtspraak toegewezen bedragen substantieel lager zijn dan de hoogste in Duitsland en Engeland toegekende bedragen. Dat verschil geldt echter niet of niet in dezelfde mate voor andere gevallen dan de meest ernstige. Met betrekking tot de omvang van het smartengeld bij (enkel) geestelijk letsel is vooralsnog vooral ervaring te putten uit de rechtspraak met betrekking tot seksueel misbruik. Daarbij liggen de in Nederland toegekende bedragen ongeveer tussen ƒ 1.000 en / 50.000 en in de meeste gevallen tussen ƒ 10.000 en ƒ 30.000. Toewijzingen in andere gevallen van geestelijk letsel zijn in Nederland vooralsnog betrekkelijk schaars. Bij schending van persoonlijkheidsrechten voeren de bedragen in gevallen van onrechtmatige perspublicaties de boventoon. Eenmaal werd een bedrag van ƒ 125.000 toegewezen, maar doorgaans liggen de bedragen tussen ƒ 1.000 en ƒ 20.000. In Duitsland en Engeland worden in dergelijke gevallen soms (zeer) hoge bedragen toegekend, mede ingegeven door de behoefte aan preventie.

De bepaling van het wenselijke niveau is in hoge mate willekeurig. De keuze dient te worden bepaald binnen het ruime spanningsveld tussen de mede door culturele en economische aspecten bepaalde waardering van leed enerzijds en de grenzen aan de verzekerbaarheid en betaalbaarheid van de schadelast anderzijds. Hoewel de Hoge Raad zich terughoudend heeft opgesteld ten aanzien van de vergelijking met de situatie in andere landen, is denkbaar dat na zorgvuldige vergeujking van gevallen, bedragen en 'nationale' achtergronden aansluiting wordt gezocht bij (bijvoorbeeld het gemiddelde van hier en) elders toegekende bedragen.

Nu de bepaling van de omvang van het smartengeld in essentie is gebaseerd op een waardering van de ernst van het leed, dient bij vergelijking met eerder toegekende bedragen steeds rekening te worden gehouden met geldontwaarding. Daarbij vormt het prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie een bruikbare maatstaf.

Denkbaar is dat bij de bepaling van de omvang van het smartengeld wordt uitgegaan van bepaalde minimumbedragen. In gevallen van lichamelijk letsel is daarvoor echter onvoldoende aanleiding. Met betrekking tot andere aantastingen van de persoon is, zoals eerder werd aangegeven, een zekere drempel op zijn plaats voor het aannemen van een recht op smartengeld. Is die drempel eenmaal overschreden dan is aannemelijk dat sprake is van zodanig ernstig nadeel, dat alleen een betrekkelijk substantieel bedrag op zijn plaats is. Om de gedachten te bepalen wordt een (minimum)bedrag genoemd van ƒ 10.000 in gevallen van geestelijk letsel en ƒ 2.000 in gevallen van schending van persoonlijkheidsrechten.

Ook het bepalen van maximumbedragen is denkbaar. Dat biedt enerzijds enige steun voor het ontwikkelen van een zekere schaal, ook voor minder ernstige gevallen, anderzijds brengt limitering een begrenzing van de aansprakelijkheidslast mee. De vaststelling van dergelijke maxima acht ik vooralsnog niet geïndiceerd. Ook aan de hand van de huidige rechtspraak is reeds een meer verfijnde schaal van gevallen en bedragen te ontwikkelen, terwijl de smartengeldbedragen niet van zodanige omvang zijn dat kan worden volgehouden dat de aansprakelijkheid voor immateriële schade niet langer door verzekering kan worden gedekt.