HR, 02-12-2008, nr. 07/11808 B

Conclusie

Nr. 07/11808 B

Mr. Vellinga

Zitting: 2 december 2008

Conclusie inzake:

Leids Universitair Medisch Centrum, [klager 1], [klager 2], [klager 3] en [klager 4]

1. De Rechtbank te 's-Gravenhage heeft bij beschikking van 12 juli 2007 een namens het Leids Universitair Medisch Centrum, [klager 1], [klager 2], [klager 3] en [klager 4] ingediend klaagschrift, ertoe strekkende het Openbaar Ministerie kennisneming van de inhoud van de inbeslaggenomen, gesloten en verzegelde kartonnen doos met de dossiers met medische gegevens van [het slachtoffer] en van de enveloppe met het opschrift "4 tapes" te verbieden en tegelijkertijd het beslag op te heffen, met last tot teruggave aan klagers, gegrond verklaard, de Officier van Justitie verboden kennis te nemen van de inbeslaggenomen stukken, het beslag .opgeheven en de teruggave gelast van de kartonnen doos met stukken en de enveloppe met tapes, een en ander als voormeld.

2. De Officier van Justitie heeft tegen deze beschikking beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Namens de klagers heeft mr. W.R. Kastelein, advocaat te Utrecht, het in de schriftuur van de Officier van Justitie gestelde weersproken.

3. Het gaat in deze zaak om het volgende. [het slachtoffer] is op 17 maart 2007 overleden. Hij was toen tien maanden oud. In de periode voorafgaand aan zijn overlijden hebben zich bij hem een groot aantal levensbedreigende incidenten (zogenaamde 'Apparent Life Threatening Events') voorgedaan die medisch niet goed verklaarbaar waren. Hij is in verband daarmee opgenomen geweest in zowel het Leids Universitair Medisch Centrum (LUMC) te Leiden als het Academisch Medisch Centrum (AMC) te Amsterdam.(1) Bij vrijwel alle incidenten was alleen de moeder van [het slachtoffer] aanwezig. Een en ander is voor het LUMC aanleiding geweest om melding te doen bij het Advies & Meldpunt Kindermishandeling (AMK). Gedacht werd aan de mogelijkheid dat bij de moeder sprake was van Pediatric Condition Falsification (PCF; ook wel Münchhausen by Proxy). De incidenten zijn voorts aanleiding geweest om een verborgen camera te plaatsen bij [het slachtoffer] teneinde na te gaan of de moeder leed aan PCF. Op 17 maart 2007, twaalf dagen na zijn ontslag uit het LUMC, is [het slachtoffer] thuis overleden na (wederom) een incident waarbij alleen zijn moeder aanwezig was. De gemeentelijke lijkschouwer heeft een verklaring van een niet-natuurlijke dood afgegeven. Bij sectie kon geen medische verklaring voor de dood worden gevonden.

Het Openbaar Ministerie heeft naar de dood van [het slachtoffer] een strafrechtelijk onderzoek ingesteld waarbij de moeder van [het slachtoffer] is aangemerkt als verdachte. In het kader van dat onderzoek heeft het Openbaar Ministerie van het LUMC gevorderd om de medische gegevens van [het slachtoffer] te verstrekken. Het LUMC en de bij de behandeling van [het slachtoffer] betrokken artsen (de klagers in de onderhavige zaak) hebben - ook nadat de ouders van [het slachtoffer] toestemming hadden verleend voor het verstrekken van de gegevens aan het Openbaar Ministerie(2) - met een beroep op hun medische beroepsgeheim en hun verschoningsrecht, geweigerd aan dat verzoek te voldoen. Wel hebben zij zich bereid verklaard om de gegevens ter inzage te geven aan de patholoog-anatoom van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) die is belast met de gerechtelijke obductie, en om naar aanleiding van diens bevindingen opnieuw een beslissing te nemen op het verzoek van het Openbaar Ministerie. Vervolgens heeft de Officier van Justitie, na machtiging daartoe van de Rechter-Commissaris, op grond van art. 126nf/126uf Sv, de medische gegevens van het LUMC gevorderd. Aan die vordering is niet voldaan. Daarop zijn een verzegelde doos met dossiers met de medische gegevens van [het slachtoffer] en een enveloppe met vier videobanden in beslag genomen. Het door het LUMC en vier aldaar werkzame artsen tegen die inbeslagneming ingediende klaagschrift is bij de hier bestreden beschikking van 12 juli 2007 gegrond zijn verklaard als voormeld.

4. De bestreden beschikking houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

"Beoordeling van het klaagschrift.

(...)

Niet ter discussie staat, en de rechtbank gaat daarvan uit, dat klagers een verschoningsrecht ex artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering toekomt, dan wel een afgeleid verschoningsrecht. Ten aanzien van het geschil overweegt de rechtbank als volgt.

Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Ingevolge artikel 98, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan evenbedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning.

De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de tot verschoning bevoegde persoon (vgl. HR 29 maart 1994, NJ 1994, 537). Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

Het verschoningsrecht van onder meer de arts is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 30 november 1999, NJ 2002, 438). De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt is niet in een algemene regel samen te vatten. Daarbij geldt voorts dat indien moet worden geoordeeld dat het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren, die inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het Iicht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit.

Klagers en de officier van justitie verschillen van mening over de vraag of in casu sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden.

Ter beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden zijn de volgende factoren van belang.

In deze zaak is sprake van een verdenking van zeer ernstige delicten, te weten van moord dan wel zware mishandeling de dood ten gevolge hebbende met verzwarende omstandigheden en een verdenking van eerdere levensbedreigende incidenten met betrekking tot [het slachtoffer].

Voorts is in deze zaak de aard en omvang van de gevraagde gegevens, die met doorbreking van het verschoningsrecht in de strafprocedure zullen worden ingebracht, van belang; het gaat om medische gegevens die privacy-gevoelig zijn en het betreft een grote hoeveelheid gegevens over twee keer een periode van ongeveer twee weken.

Ten derde kan de veiligheid van de andere twee kinderen uit het gezin in het geding zijn, niet tegenstaande de omstandigheid dat beide kinderen inmiddels door de kinderrechter onder toezicht zijn gesteld met machtiging uithuisplaatsing, in afwachting van de uitkomst van de onderhavige zaak.

Daartegenover staat dat het in casu niet gaat om een tegen klagers (de verschoningsgerechtigden) bestaande verdenking, maar om een verdenking tegen de moeder van [het slachtoffer]. Zij hebben zich reeds bereid verklaard tot het geven van inzage in de medische gegevens door de patholoog-anatoom van het Nederlands Forensisch Instituut en zijn ook bereid naar aanleiding van dat onderzoek opnieuw de zaak te beoordelen en dan opnieuw een beslissing te nemen over de inzage van de doos met dossiers met medische gegevens. Vooralsnog is derhalve niet uitgesloten dat de relevante gegevens op een andere wijze kunnen worden verkregen.

Het voornoemde in aanmerking genomen, is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat het belang dat de waarheid aan het Iicht komt, moet prevaleren boven het verschoningsrecht van klagers.

Klagers hebben verklaard dat de tapes zijn gemaakt in het kader van het onderzoek naar en de medische behandeling van [het slachtoffer] en dat ook ten aanzien van deze tapes het verschoningsrecht geldt. Niet gezegd kan worden dat er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is, zodat hiervan moet worden uitgegaan. Gelet op de nauwe samenhang met de medische dossiers (in enge zin), komt de rechtbank ten aanzien van de tapes tot dezelfde conclusie als ter zake van deze dossiers. Hierbij gaat de rechtbank ervan uit dat een heroverweging van klagers' standpunt na onderzoek door de patholoog-anatoom eveneens op de tapes ziet."

5. Blijkens de hiervoor onder 4 weergegeven overwegingen heeft de Rechtbank bij zijn beoordeling van het klaagschrift tot uitgangspunt genomen dat aan de klagers een verschoningsrecht toekomt, en dat de inbeslaggenomen voorwerpen gegevens bevatten waarover hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt.

6. Het middel richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht van klagers. Het klaagt dat dat oordeel ontoereikend is gemotiveerd en onbegrijpelijk is nu daaraan geen behoorlijke afweging tussen het belang van de waarheidsvinding en het belang van het verschoningsrecht ten grondslag ligt, althans dat de Rechtbank onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop die afweging heeft plaatsgevonden.

7. Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Ingevolge art. 98 lid 1, Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Het verschoningsrecht van onder meer de arts is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht. De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt is niet in een algemene regel samen te vatten waarbij geldt dat indien moet worden geoordeeld dat het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren, die inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit.(3)

De Rechtbank heeft een en ander terecht tot uitgangspunt genomen.

8. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat geen sprake is van verdenking jegens een verschoningsgerechtigde medicus. In de recente rechtspraak heeft de Hoge Raad zich in twee zaken uitgelaten over de vraag of in een dergelijk geval sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigden.

9. In HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273, m. nt. Kn was de verdenking gerezen dat een patiënt in het instituut, waarvan een psychiater directeur was, andere patiënten seksueel hadden misbruikt. Met een beroep op het verschoningsrecht weigerde de psychiater de personalia te verschaffen van de verdachten van wie alleen de naam bekend was. De Rechtbank nam aan dat die personalia inderdaad onder het verschoningsrecht van de psychiater vielen. Ten aanzien van het oordeel van de Rechtbank dat sprake was van zeer bijzondere omstandigheden op grond waarvan het belang dat de waarheid aan het licht kwam moest prevaleren boven het verschoningsrecht overwoog de Hoge Raad:

5.5. De Rechtbank heeft (...) onderzocht of er sprake is van een zeer uitzonderlijke omstandigheid als hiervoor onder 5.3 bedoeld. Bij de beantwoording van die vraag zijn in het onderhavige geval als in de afweging te betrekken factoren van belang:

a. a) de aard van de gevraagde gegevens;

b) de omstandigheid dat die gegevens niet op een andere wijze konden worden verkregen;

c) de omstandigheid dat hier sprake is van ernstige delicten, te weten herhaald seksueel misbruik van een kind van tien of elf jaar door twee oudere jongens;

d) dat het hier gaat om feiten die patiënten in een door klagers gedreven psychiatrisch centrum zouden hebben begaan tegenover een eveneens opgenomen en dus aan hun zorg toevertrouwde medepatiënt;

e) dat in zodanige zaken het belang van het slachtoffer bij het instellen van een objectief onderzoek en het vaststellen van de waarheid, ook indien inmiddels geruime tijd is verstreken, groot kan zijn, in verband waarmee de wetgever bij de Wet van 7 juli 1994, Stb. 529 de verjaringstermijn heeft verlengd; en

f) dat het slachtoffer in deze zaak dezelfde aanspraak heeft als ieder ander op strafrechtelijke bescherming tegen afgedwongen seksuele contacten en in het bijzonder ook daarop dat tegen hem begane ernstige misdrijven op een onafhankelijke wijze worden onderzocht.

Bij die afweging is bovendien van belang dat het achterwege blijven van de bescherming als hiervoor onder f) bedoeld tengevolge van de uitoefening van het verschoningsrecht in een zaak als de onderhavige afbreuk kan doen aan het maatschappelijk belang dat de ouders van een kind zich vrijelijk en zonder vrees voor het wegvallen van die bescherming voor hun kind om bijstand en advies tot een arts moeten kunnen wenden en hun kind als patiënt in een centrum als het onderhavige moeten kunnen laten opnemen.

5.6. In aanmerking genomen de door de Rechtbank vastgestelde feiten zoals hiervoor onder 5.5 onder a), b), c) en d) vermeld, geeft het oordeel van de Rechtbank dat in dit geval sprake is van een zeer uitzonderlijke omstandigheid als hiervoor onder 5.3 bedoeld in het licht van hetgeen onder 5.5 voorts is overwogen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

10. In HR 9 mei 2006, NJ 2006, 622 ging het om een onderzoek naar de gewelddadige dood van een driejarig meisje ter zake waarvan jegens een gezinsvoogdes verdenking was gerezen van dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld. Het consultatiebureau van een Stichting Thuiszorg had van het meisje een medisch dossier aangelegd. De Stichting Thuiszorg weigerde de afgifte van het medisch dossier met een beroep op het verschoningsrecht. De Hoge Raad overwoog ten aanzien van het door de Rechtbank verrichte onderzoek naar uitzonderlijke omstandigheden in vorenbedoelde zin:

"4.5. De Rechtbank heeft onderzocht of er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden als hiervoor bedoeld.

Bij de beantwoording van die vraag heeft de Rechtbank de volgende factoren van belang geacht:

a. a) de omstandigheid dat de aanleiding voor het onderhavige strafrechtelijke onderzoek is gelegen in een zeer ernstig feit, te weten de gewelddadige dood van een driejarig meisje;

b) de omstandigheid dat naar aanleiding van de dood van het meisje grote ophef is ontstaan, met name ook wat betreft de rol van de hulpverleningsinstanties; en

c) de omstandigheid dat de gegevens waarop de inbeslagneming van het dossier is gericht van groot belang zijn voor het aan de dag brengen van de waarheid omtrent het functioneren van de verdachte als gezinsvoogdes.

4.6. Het oordeel van de Rechtbank dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden als hiervoor onder 4.4 bedoeld die ertoe behoren te leiden dat het inbeslaggenomen medisch dossier bij de stukken van het geding wordt gevoegd, is ontoereikend gemotiveerd. De Hoge Raad heeft daarbij in aanmerking genomen:

- dat het hier niet gaat om een tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking;

- de aard en omvang van de gegevens, die met doorbreking van het verschoningsrecht in de strafprocedure zouden worden ingebracht;

- de omstandigheid dat hier sprake is van verdenking van de misdrijven van de art. 307 dan wel 308, in verbinding met 309 Sr, in de context waarvan, naar de Rechtbank heeft overwogen, met name van belang is de frequentie en inhoud van de contacten tussen de arts van het Consultatiebureau en de verdachte, terwijl

- de Rechtbank onvoldoende ervan blijk heeft gegeven te hebben onderzocht de vraag of de relevante gegevens niet op andere wijze konden worden verkregen, mede in het licht van hetgeen namens de klaagster in het klaagschrift subsidiair is aangevoerd en voorgesteld en het verhandelde in raadkamer, in welk verband niet zonder meer begrijpelijk is het oordeel van de Rechtbank "dat in het licht van het bovenstaande een geclausuleerde kennisname van het dossier meer vragen zal opwerpen en derhalve in onvoldoende mate zal bijdragen aan het aan het licht brengen van de waarheid"."

11. Het verschil in uitkomst in beide bovengenoemde zaken moet kennelijk vooral worden gezocht in de aard en omvang van de gegevens - personalia in de eerste zaak, een heel medisch dossier in de andere zaak - en de vraag of de gegevens ook op andere wijze hadden kunnen worden verkregen. In beide gevallen was immers geen sprake van verdenking jegens een verschoningsrechtigde, terwijl in beide zaken de vraag in het geding was of ouders hun kinderen veilig konden toevertrouwen aan een instelling die behartiging van de belangen van kinderen ten doel had.

12. In HR 21 oktober 2008, LJN BD7817 overwoog de Hoge Raad in een zaak waarin jegens medici de verdenking was gerezen van dood door schuld wegens fouten bij de behandeling van een patiënte en de Rechtbank op grond van uitzonderlijke omstandigheden(4) in vorenbedoelde zin had geoordeeld dat het verschoningsrecht moest worden doorbroken:

3.4. Het oordeel van de Rechtbank dat in dit geval sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden als hiervoor onder 3.2 bedoeld, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

In de overwegingen van de Rechtbank ligt besloten dat zij bij haar afweging groot gewicht heeft gehecht aan de veronderstelde toestemming van de patiënte, welke omstandigheid impliceert dat het beroep op het verschoningsrecht niet kan dienen tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënte en dat door het afwijzen van het beroep op het verschoningsrecht haar belangen hier niet kunnen worden geschaad. De Rechtbank heeft voorts kennelijk de vraag onder ogen gezien of in het onderhavige geval het algemene belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van anderen en het algemene belang dat patiënten zich vrijelijk tot een arts kunnen wenden zich verzetten tegen onthulling van de desbetreffende gegevens en is daarbij tot een ontkennende beantwoording gekomen. Daarbij heeft zij betekenis kunnen toekennen aan de omstandigheid dat patiënten in het algemeen erop moeten kunnen vertrouwen dat bij een ernstig vermoeden van verwijtbaar ondeskundig handelen van de arts de gegevens die - veelal verplicht - met betrekking tot de medische behandeling in het medisch dossier zijn vastgelegd, voor onderzoek door, zoals hier, de justitiële autoriteiten, beschikbaar zijn.

13. De overwegingen van de Rechtbank dat zich geen uitzonderlijke omstandigheden voordoen in bovenvermelde zin moet kennelijk als volgt worden begrepen. Voor het bestaan van die uitzonderlijke omstandigheden pleit, dat sprake is van een verdenking van zeer ernstige delicten, te weten van moord dan wel zware mishandeling de dood ten gevolge hebbende met verzwarende omstandigheden en een verdenking van eerdere levensbedreigende incidenten met betrekking tot [het slachtoffer], alsmede dat de veiligheid van de andere twee kinderen uit het gezin in het geding is, niettegenstaande de omstandigheid dat beide kinderen inmiddels door de kinderrechter onder toezicht zijn gesteld met machtiging uithuisplaatsing, in afwachting van de uitkomst van de onderhavige zaak. Daar staat tegenover, dat het niet gaat om een tegen klagers (de verschoningsgerechtigden) bestaande verdenking, maar om een verdenking tegen de moeder van [het slachtoffer], alsmede dat klagers zich reeds bereid hebben verklaard tot het geven van inzage in de medische gegevens door de patholoog-anatoom van het Nederlands Forensisch Instituut en ook bereid zijn naar aanleiding van dat onderzoek opnieuw de zaak te beoordelen en dan opnieuw een beslissing te nemen over de inzage van de doos met dossiers met medische gegevens zodat vooralsnog niet uitgesloten is dat de relevante gegevens op een andere wijze kunnen worden verkregen. Daarom is van uitzonderlijke omstandigheden in bovenbedoelde zin geen sprake.

14. Hoe de Rechtbank heeft gewogen dat het gaat om een grote hoeveelheid medische gegevens die privacy-gevoelig zijn, is niet aanstonds duidelijk. Deze omstandigheid is geplaatst in de opsomming van omstandigheden die voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden in bovenbedoelde zin pleiten, maar doen dat in het licht van de onder 9 en 10 vermelde uitspraken juist niet.

15. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd dat uit de overwegingen van de Rechtbank blijkt dat zij zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de door de Officier van Justitie ter terechtzitting aangevoerde omstandigheid dat de ouders van [het slachtoffer] toestemming hebben gegeven tot terbeschikkingstelling aan de Officier van Justitie van de onderhavige gegevens.

16. Zoals de hiervoor onder 11 aangehaalde uitspraak laat zien is toestemming van degene wiens persoonlijke levenssfeer met geheimhouding van onder het verschoningsrecht vallende gegevens is gediend, een omstandigheid die van belang is voor de beoordeling van de vraag of sprake is van bedoelde uitzonderlijke omstandigheden. Toestemming van die persoon impliceert dat het beroep op het verschoningsrecht niet kan dienen tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt en dat door het afwijzen van het beroep op het verschoningsrecht zijn belangen niet kunnen worden geschaad. In het onderhavige geval is sprake van een minderjarige die zo jong was dat hij niet in staat was zich over de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer uit te laten. Daarom dient de toestemming van de ouders als degenen die het gezag over hem uitoefenen voor de toestemming van de minderjarige in de plaats te worden gesteld, zoals bijvoorbeeld het geval is bij het het geven van toestemming van inlichtingen over een minderjarige cliënt door een bureau jeugdzorg aan derden (art. 51 lid 2 Wet op de jeugdzorg). De Rechtbank had deze toestemming bij haar afweging of sprake is van bedoelde uitzonderlijke omstandigheden dus niet buiten beschouwing mogen laten.

17. In dit verband wordt voorts geklaagd dat de Rechtbank er aan is voorbijgegaan dat het verschoningsrecht reeds was doorbroken door melding aan het AMK.

18. Ingevolge art. 10 lid 1 onder a jo. art. 1 onder f van de Wet op de jeugdzorg heeft een stichting die een bureau jeugdzorg in stand houdt onder meer tot taak te fungeren als advies- en meldpunt kindermishandeling. Art. 53 lid 3(5) van die wet maakt voor gevallen van (vermoedelijke) kindermishandeling een uitzondering op de wettelijke plicht tot geheimhouding:

3. Degene die op grond van een wettelijk voorschrift of op grond van zijn ambt of beroep tot geheimhouding is verplicht kan, zonder toestemming van degene die het betreft, aan een stichting inlichtingen verstrekken, indien dit noodzakelijk kan worden geacht om een situatie van kindermishandeling te beëindigen of een redelijk vermoeden van kindermishandeling te onderzoeken.

Dit betekent dat de wetgever gevallen waarin het noodzakelijk kan worden geacht een redelijk vermoeden van kindermishandeling te onderzoeken, ziet als een uitzonderlijk geval waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd - in elk geval in zoverre moet prevaleren boven het verschoningsrecht, dat het AMK van een dergelijk vermoeden op de hoogte moet worden gesteld om ter zake ter behartiging van het belang van het kind maatregelen te treffen. Melding aan de justitiële autoriteiten kan daaronder begrepen worden(6) als maatregel noodzakelijk ter beëindiging van kindermishandeling (vgl. art. 11 lid 1 onder d en 53 lid 3 Wet op de jeugdzorg). Ziet een geheimhouder aanvankelijk wel reden melding te doen van een vermoeden van kindermishandeling aan het AMK maar beroept hij zich vervolgens toch op zijn verschoningsrecht als het AMK ter behartiging van de hem opgedragen taak het vermoeden van kindermishandeling meldt aan de justitiële autoriteiten, dan staat dat beroep op het verschoningsrecht in wezen in de weg aan behoorlijke uitoefening van zijn taak door het AMK(7), omdat immers aldus effectuering van die melding doorgaans op bewijsproblemen zal stuiten. Een en ander betekent dat de Rechtbank de omstandigheid dat het LUMC aanleiding heeft gezien melding te doen van vermoedelijke mishandeling van [het slachtoffer] door zijn moeder en dus heeft geoordeeld dat die melding noodzakelijk kan worden geacht om een situatie van kindermishandeling te beëindigen of een redelijk vermoeden van kindermishandeling te onderzoeken, niet buiten beschouwing had mogen laten.

19. Ten tweede klaagt het middel dat niet duidelijk is waarom de Rechtbank in haar afwegingen heeft betrokken dat de andere kinderen van de ouders van [het slachtoffer] gevaar lopen, nu de Rechtbank tevens overweegt dat zij uit huis zijn geplaatst. Kennelijk moet deze overweging worden aldus worden begrepen dat uithuisplaatsing niet betekent dat er geen omgang plaatsvindt tussen de uithuisgeplaatste kinderen en de ouders en uithuisplaatsing dus het gevaar voor de kinderen niet geheel doet wijken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Ik wijs op het bepaalde in art. 1:263a BW dat wel in beperking maar niet in uitsluiting van het contact tussen het uit huis geplaatste kind en de ouders voorziet.

20. Ten derde bevat de toelichting op het middel de klacht dat de Rechtbank in de omstandigheid dat niet uitgesloten is dat na kennisneming van het dossier door een patholoog-anatoom van het NFI door klagers alsnog toestemming wordt gegeven tot kennisneming van de inbeslaggenomen medische dossiers en films aan de Officier van Justitie, een omstandigheid ziet die spreekt tegen het aannemen van bedoelde uitzonderlijke omstandigheden. Daarbij wordt erop gewezen dat de Hoge Raad in zijn hiervoor onder 8 aangehaalde arrest weliswaar meeweegt of de gegevens op andere wijze hadden kunnen worden verkregen, maar met "op andere wijze" zal zijn bedoeld "op andere wijze dan met doorbreking van het beroepsgeheim".

21. In de toelichting op het middel wordt terecht gesteld dat onder "op andere wijze" moet worden verstaan "op andere wijze dan met doorbreking van het beroepsgeheim". Het gaat immers om de vraag of zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet, dat wil zeggen een omstandigheid die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigt. Het vooruitzicht dat de verschoningsrechtigde alsnog zal afzien van beroep op het verschoningsrecht kan onder omstandigheden meebrengen dat gelet op de bij toepassing van dwangmiddelen in acht te nemen beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, wel van belang is dat het vooruitzicht bestaat dat het resultaat dat met de toepassing van dwangmiddelen beoogd is te bereiken, op andere wijze kan worden bereikt, maar dat gaat in zijn algemeenheid niet zover dat de toepassing van dwangmiddelen moet worden opgehouden omdat niet uitgesloten is dat het beoogde resultaat op andere wijze kan worden verkregen. Dan wordt de lat te hoog - disproportioneel hoog - gelegd.

22. Uit het voorgaande vloeit voort dat het oordeel van de Rechtbank dat zich geen uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een inbreuk op het verschoningsrecht rechtvaardigen onvoldoende is gemotiveerd. Dat klemt temeer wanneer in aanmerking wordt genomen dat zich hier een geval voordoet waarin de in art. 2 en 3 EVRM gewaarborgde rechten op bescherming van het leven en tegen "ill-treatment" in het geding zijn. Weliswaar gaat het hier niet om een rechtstreekse inbreuk door de staat op het leven en/of de gezondheid van [het slachtoffer], maar deze bepalingen leggen op de staat ook de plicht burgers te beschermen tegen inbreuken op het recht op leven en tegen ill-treatment door medeburgers.(8) Bovendien leggen deze bepalingen de plicht op de staat in geval van inbreuk op de art. 2 en 3 EVRM te voorzien in doeltreffende strafrechtelijke handhaving van de in de art. 2 en 3 voorziene rechten.(9) Wetgeving die daaraan in de weg staat, zoals onverkorte handhaving van het beroepsgeheim van de arts, valt daarmee niet wel te verenigen.(10)

23. Het middel slaagt.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing naar het gerechtshof te Den Haag teneinde op het bestaande klaagschrift opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1. Uit de stukken blijkt dat [het slachtoffer] op 7 januari 2007 in het LUMC is opgenomen naar aanleiding van een incident (ademhalingsproblemen) thuis. Hij heeft in het LUMC verbleven tot 5 februari 2007 en is toen voor nader onderzoek opgenomen in het AMC. Vervolgens is hij (op verzoek van de ouders) op 22 februari 2007 teruggeplaatst naar het LUMC. Op 5 maart 2007 is hij uit het LUMC ontslagen. Zowel in het LUMC als in het AMC hebben zich herhaaldelijk incidenten voorgedaan.

2 Zie de als bijlage 5 bij het klaagschrift gevoegde brief d.d. 1 mei 2007.

3 Vgl. o.m. HR 30 november 1999, NJ 2002, 438 en HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273, rov. 5.3.

4 Ten aanzien van de invulling van het begrip "zeer uitzonderlijke omstandigheden' overwoog de Hoge Raad in HR 27 mei 2008, NJ 2008, 407, waar het ging om het verschoningsrecht van een apotheker, tevens verdachte, dat daarbij zal moeten worden gelet op de aard van het strafbare feit, de aard en de inhoud van het materiaal waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt in verband met het belang dat door het verschoningsrecht wordt gediend en de mate waarin de betrokken belangen van de patiënten wordt geschaad indien het verschoningsrecht wordt doorbroken.

5 Zie voor een vergelijkbare bepaling van melding door een geheimhouder aan de raad voor de kinderbescherming art. 1:240 BW.

6 Zo o.a. W.L.J.M. Duijst, Boeven in het ziekenhuis, Sdu uitgevers 2005, p. 150, 151.

7 Art. 11 van de nieuwe Meldcode kindermishandeling van het KNMG (http://knmg.artsennet.nl) gaat hier ten onrechte aan voorbij.

8 O.a. EHRM 28 oktober 1998, Osman v. The United Kingdom, NJ 2000, 134 m.nt. EAA, NJCM-bull. 1999, p. 512 e.v., m.nt. E. Myjer. Zie voor toepasselijkheid van art. 3 EVRM op mishandeling van kinderen binnen een gezin EHRM 10 mei 2001, Z. and others v. the United Kingdom, EHRC 2001, 46, m.nt. Brems.

9 O.a. EHRM 28 oktober 1998, Osman v. The United Kingdom, NJ 2000, 134 m.nt. EAA, NJCM-bull. 1999, p. 512 e.v., m.nt. E. Myjer, EHRM 14 maart 2002, Edwards v. the United Kingdom, EHRC 2002, 36, m.nt. De Jonge, par. 54, EHRM 4 december 2003, M.C. v. Bulgaria, EHRC 2004, 6, m.nt. Mols, par. 153 en 166. Is de inbreuk niet opzettelijk veroorzaakt dan eist art. 2 niet zonder meer een voorziening van strafrechtelijke aard: EHRM 17 januari 2002, Cavello and Ciglio v. Italy, EHRC 2002, 22, m.nt. J. van der Velde, par. 51, EHRM 20 maart 2008, Budayeva and others v. Russia, EHRC 2008, 73, m.nt. H.L. Janssen, par. 139.

10 Zie hierover uitgebreider F. Vellinga-Schootstra en W.H. Vellinga, 'Positive obligations' en het Nederlandse straf(proces)recht, Deventer: Kluwer 2008, p. 16 e.v.