HR, 05-02-2021, nr. 20/02204

Verzoeker tot cassatie (geb. 1997, hierna: betrokkene) verblijft, als verdacht van strafbare feiten, sinds 2 maart 2020 in preventieve hechtenis in de Penitentiaire Inrichting (P.I.) te Leeuwarden.1.

Bij verzoekschrift, bij de rechtbank Noord-Nederland ingekomen op 16 april 2020, heeft de officier van justitie verzocht een zorgmachtiging te verlenen ten aanzien van betrokkene voor de duur van zes maanden.2.

Bij dit verzoekschrift is onder meer een medische verklaring overgelegd, op 9 april 2020 opgemaakt door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [betrokkene 1] .3.In rubriek 4.a van deze verklaring is vermeld: “26 maart 2020 13.45 telefonisch onderzoek vanwege de Coronacrisis”. De psychiater vermeldt over dit contact (rubriek 4b):

“Betrokkene is erg coöperatief aan de telefoon. Er is enige contactgroei, ondanks dat betrokkene zich vrij achteloos opstelt. Geen aanwijzingen voor hallucinaties. Het denken is coherent, geen wanen. De stemming is normofoor. Het affect is vlak.”

In rubriek 4 (e) en (f) heeft de psychiater zijn (voorlopige) diagnoses beschreven aan de hand van de DSM-classificatie en gerubriceerd als volgt:

- disruptieve, impulsbeheersings- en andere gedragsstoornissen,

- middelgerelateerde en verslavingsstoomissen

- andere problemen die een reden voor zorg kunnen zijn.

De psychiater heeft in zijn verklaring onder meer het volgende opgemerkt:

“De diagnostiek is nog niet uitgekristalliseerd. Er zijn aanwijzingen voor het bestaan van ontwikkelings-, persoonlijkheids en verslavingsproblematiek.”

In verband met 'de maatregelen tegen het coronavirus' heeft de rechtbank, ten behoeve van de behandeling op 22 april 2020, de advocaat van betrokkene op voorhand in de gelegenheid gesteld zijn standpunt schriftelijk uiteen te zetten. In zijn schrijven van 20 april 2020 wees de advocaat onder meer op het volgende:

“Uit het dossier komt ook niet onomstotelijk naar voren dat sprake is van een stoornis, terwijl dat volgens art. 3:3 Wvggz wel een voorwaarde voor een zorgmachtiging is.

(...)

(...) In de medische verklaring (…) staat dat de diagnostiek nog niet is uitgekristalliseerd. Er zijn aanwijzingen voor het bestaan van ontwikkelings-, persoonlijkheids- en verslavingsproblematiek.

(…)

De psychiater geeft aan dat het onderzoek achterwege is gebleven en vervangen door een telefoongesprek, vanwege de coronacrisis. Nog los van de vraag of de wet dit in uiterste gevallen toestaat, betekent de corona-crisis niet automatisch dat een onderzoek niet mogelijk is. Zoals eerder vermeld heeft de PI mij laten weten dat bezoek mogelijk was. Dat geldt dus ook voor de psychiater. Nu er niet is aangegeven dat bij [lees: betrokkene] sprake was van corona-verschijnselen, was een bezoek, en dus een onderzoek, rekening houdend met de richtlijnen van de RIVM, wel degelijk mogelijk. Zeker nu er nog zoveel onduidelijk is rond de diagnose, had de psychiater zich dan ook niet kunnen beperken tot een telefonisch contact. (...)”

Op 22 april 2020 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden in het gerechtsgebouw te Groningen.4.Betrokkene en zijn raadsman zijn telefonisch gehoord. De officier van justitie was bij de behandeling in raadkamer aanwezig.

Bij beschikking van 22 april 2020 heeft de rechtbank het verzoek van de officier van justitie toegewezen en een zorgmachtiging verleend voor een periode van zes maanden, voor de in het dictum vermelde vormen van verplichte zorg. De bezwaren van de raadsman tegen de medische verklaring heeft de rechtbank afgewezen op de volgende gronden:

“4.1. De rechtbank is, anders dan de raadsman van betrokkene, van oordeel dat uit het dossier voldoende naar voren komt dat sprake is van een stoornis die leidt tot ernstig nadeel.

Dat de stoornis niet uitgekristalliseerd is, doet hier niet aan af. De rechtbank stelt vast [dat] de medische verklaring steunt op een uitgebreid en actueel dossier, waarbij in voldoende mate een beeld is geschetst van de problematiek van betrokkene.

De rechtbank is verder van oordeel dat het feit dat de psychiater betrokkene enkel telefonisch heeft gesproken, het voorgaande niet anders maakt. Gelet op de situatie rondom het Coronavirus heeft de psychiater gedaan wat redelijkerwijs van hem verwacht kon worden.”

Namens betrokkene is − tijdig − beroep in cassatie ingesteld.5.In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Het eerste onderdeel is geënt op de regeling in het nationale recht; het tweede op bepalingen in het EVRM. Naar de kern genomen, gaat het in beide middelonderdelen om de vraag of het psychiatrisch onderzoek aan de vereisten voldoet, nu dit onderzoek niet in (fysieke) aanwezigheid van betrokkene heeft plaatsgevonden. Ter inleiding op de klachten is aangevoerd dat de rechtbank de juistheid of onjuistheid van de stelling van betrokkene dat in de penitentiaire inrichting toen geen bezoekverbod gold, in het midden heeft gelaten, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Volgens het cassatiemiddel had de onafhankelijke psychiater betrokkene in de P.I. kunnen bezoeken met inachtneming van de RIVM-voorschriften.6.

Onderdeel 1 valt uiteen in subonderdelen a tot en met e. Subonderdeel f bevat een afsluiting. Subonderdeel a memoreert de wettelijke bepalingen over de medische verklaring (waaronder art. 5:7 - 5:9 Wvggz), de parlementaire geschiedenis daarvan, de – hierna nog te bespreken − rechtspraak van de Hoge Raad over het psychiatrisch onderzoek onder de Wet Bopz en de rechtspraak van het EHRM over het vereiste van ‘objective medical expertise’ in art. 5, lid 1 onder e, EVRM. De eigenlijke klacht houdt in dat de rechtbank rechtens niet mocht volstaan met de constatering dat de medische verklaring steunt op een uitgebreid en actueel dossier dat in voldoende mate een beeld schetst van de problematiek van betrokkene en (ii) dat, door betrokkene enkel telefonisch te spreken, de psychiater heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht. Ter toelichting bij punt (i) is aangevoerd dat de rechtbank miskent dat een psychiatrisch onderzoek − naast de informatie uit het medisch dossier (hetero-anamnese) en de informatie van betrokkene zelf, verkregen door het diagnostisch interview (auto-anamnese) − óók de eigen observatie door de psychiater in een direct contact in aanwezigheid van betrokkene moet omvatten, wil sprake kunnen zijn van 'objective medical expertise' als bedoeld in art. 5, lid 1 aanhef en onder e, EVRM.

Subonderdeel b houdt in dat de situatie rond het coronavirus niet eraan in de weg stond dat de psychiater betrokkene zelf had kunnen spreken en observeren: de psychiater kon betrokkene bezoeken in de PI te Leeuwarden, omdat daar toen geen bezoekverbod gold en de RIVM-richtlijnen werden nageleefd.

Subonderdeel c houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet in haar beoordeling heeft betrokken dat de psychiater in de medische verklaring niet heeft uiteengezet waarom hij - na het telefoongesprek - betrokkene niet (alsnog) heeft kunnen observeren. De enkele verwijzing in de medische verklaring naar ‘de Coronacrisis’ is onvoldoende om te mogen afzien van de vereiste observatie. Om aan deze kwaliteitseis voor ‘objective medical expertise’ te (kunnen) voldoen had de psychiater, indien bezoek aan betrokkene echt niet mogelijk was, hem ten minste kunnen observeren via een online-verbinding of beeldbellen. Aldus heeft de rechtbank miskend dat de in de medische verklaring opgegeven reden rechtens ontoereikend is voor de gevolgtrekking dat de psychiater heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon en mocht worden verwacht.

Indien de rechtbank van oordeel was dat ‘de Coronacrisis' een overmacht-situatie oplevert omdat zij kan worden gelijkgesteld aan een 'algemene noodtoestand die het bestaan van het land bedreigt' in de zin van art. 15 lid 1 EVRM, geeft dat oordeel volgens subonderdeel d blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het in art. 15 lid 1 EVRM bedoelde uitzonderingsgeval doet zich niet voor, omdat Nederland ten aanzien van het ingevolge art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM vereiste medisch onderzoek in het kader van de Coronacrisis geen maatregelen bij of krachtens de wet heeft genomen waarmee wordt afgeweken van de uit art. 5, lid 1 onder e, EVRM voortvloeiende verplichting ten aanzien van het observeren in een direct contact. De 'situatie rondom het Coronavirus' levert nog geen overmachtssituatie op waarin observatie van betrokkene onmogelijk was. Subonderdeel e sluit hierbij aan met de klacht dat onbegrijpelijk is dat en hoe de rechtbank tot het oordeel kwam dat, ondanks de genoemde gebrekkige 'diagnostiek', voldoende naar voren is gekomen dat sprake is van de genoemde 'psychiatrische stoornis' die tot ernstig nadeel leidt. Tot zover de klachten.

Art. 5:7 Wvggz bepaalt aan welke voorwaarden het medisch onderzoek moet voldoen.7.De geneesheer-directeur, die tot het onderzoek opdracht geeft, draagt ervoor zorg dat de psychiater in de medische verklaring in elk geval zijn bevindingen vermeldt inzake:

a. de symptomen die betrokkene vertoont en een diagnose of voorlopige diagnose van de psychische stoornis van betrokkene;

b. de relatie tussen de psychische stoornis en het gedrag dat tot het ernstig nadeel leidt;

c. de zorg die noodzakelijk is om het ernstig nadeel weg te nemen.8.

De wettekst geeft geen nadere voorschriften over de wijze waarop de psychiater het onderzoek concreet uitvoert. De geneesheer-directeur verstrekt de medische verklaring aan de officier van justitie (art. 5:11 Wvggz), die deze bij het verzoekschrift tot het verlenen van een zorgmachtiging voegt (art. 5:17 lid 3 Wvggz).

In het algemeen omvat een psychiatrisch onderzoek ten minste de navolgende bestanddelen:

- informatie verkregen van de patiënt in een diagnostisch interview (zgn. auto-anamnese);

- eigen observatie van de patiënt door de psychiater, zo nodig aangevuld met het afnemen van tests of een lichamelijk onderzoek van de patiënt ten einde andere oorzaken dan een geestelijke stoornis te kunnen uitsluiten;

- informatie verkregen uit het medisch dossier, van de huisarts of behandelaar(s), de betrokken hulpverleners of anderen (heteroanamnese).

De psychiater kan tijdens zijn onderzoek ook letten op de psychiatrische voorgeschiedenis, eventueel middelengebruik, sociale aspecten (familie, werk, enz.) en andere mogelijk op de geestestoestand van invloed zijnde factoren.9.

In zijn rechtspraak onder de Wet Bopz – subonderdeel 1.a doelt daarop – heeft de Hoge Raad eisen gesteld aan de kwaliteit van het onderzoek door de onafhankelijke psychiater. Deze eisen houden verband met de rechtspraak van het EHRM over waarborgen tegen willekeur die nodig zijn bij een vrijheidsbeneming als bedoeld in art. 5, lid 1, aanhef en onder e, EVRM. Eén van die waarborgen is objectief onderzoek van de betrokken persoon door een medisch specialist.10.Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet het vereiste van "objective medical expertise" worden verstaan als onderzoek door een psychiater. In art. 5 lid 1 (oud) Wet Bopz heeft aan de wetgever kennelijk een onderzoek voor ogen gestaan waarbij de psychiater de betrokkene in een direct contact spreekt en observeert. De Hoge Raad heeft hierbij wel het voorbehoud gemaakt dat niet kan worden aanvaard dat indien zo’n direct contact niet of slechts in beperkte mate mogelijk is als gevolg van weigering van de betrokkene om daaraan mee te werken, geen voorlopige machtiging (als bedoeld in art. 2 (oud) Bopz) zou kunnen worden verleend. In een dergelijk geval zal de psychiater in zijn verklaring uiteen moeten zetten waarom hij de betrokkene niet of slechts in een beperkte mate heeft kunnen onderzoeken en op welke gronden hij, mede aan de hand van derden verkregen informatie, niettemin tot de slotsom is gekomen dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en dat een geval als bedoeld in art. 2 (oud) Wet Bopz zich voordoet. Vervolgens zal de rechtbank dienen na te gaan of de psychiater datgene heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht om het door de wet vereiste onderzoek te doen plaatsvinden. Voorts zal de rechtbank behoren na te gaan of, ondanks de aan de verklaring klevende beperking, voldoende is komen vast te staan dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en dat een geval als bedoeld in artikel 2 Wet Bopz zich voordoet.11.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 25 september 2020 geoordeeld dat deze rechtspraak zijn betekenis heeft behouden onder de Wvggz.12.Dit betekent dat de psychiater het in de Wvggz voorgeschreven medische onderzoek in beginsel zo dient te verrichten, dat hij de betrokkene in diens fysieke aanwezigheid spreekt en observeert. Dit is slechts anders indien dit redelijkerwijs niet of slechts beperkt mogelijk is. In die gevallen zal, met het oog op de beoogde maatregel, steeds op de best mogelijke manier moeten worden getracht inzicht te verkrijgen in de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene en de noodzaak tot het treffen van de beoogde maatregel.

Vervolgens overwoog de Hoge Raad in diezelfde beschikking (rov. 3.1.5):

“In verband met de uitbraak van COVID-19 zijn in maart 2020 in het belang van de volksgezondheid van overheidswege ingrijpende maatregelen getroffen, die de mogelijkheid van aanwezigheid van personen in elkaars nabijheid sterk hebben beperkt (…). Bedoelde maatregelen kunnen meebrengen dat een onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene door de psychiater die de medische verklaring dient op te stellen, redelijkerwijs niet mogelijk of niet verantwoord is. In dat geval zal moeten worden gekozen voor een alternatief voor persoonlijk contact dat in de gegeven omstandigheden wel mogelijk is en dat zo veel mogelijk recht doet aan de belangen van de betrokkene. Daarbij verdient contact door middel van een tweezijdige beeld- en geluidsverbinding de voorkeur boven uitsluitend een tweezijdige geluidsverbinding.

De psychiater zal in zijn medische verklaring moeten verantwoorden waarom onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene redelijkerwijs niet mogelijk of niet verantwoord is, voor welk alternatief hij heeft gekozen, en op welke gronden hij tot de slotsom is gekomen dat aan de vereisten voor verlening van verplichte zorg is voldaan (vgl. hiervoor in 3.1.3). De rechtbank zal vervolgens moeten beoordelen of de verzochte machtiging op grond van de medische verklaring kan worden verleend. Daarbij kan een rol spelen dat ten aanzien van de betrokkene sprake is van een crisissituatie, die – in de eerste plaats in het belang van de betrokkene zelf – zo spoedig mogelijk moet worden beëindigd.”

Wanneer deze maatstaf met terugwerkende kracht wordt toegepast op de nu bestreden beschikking van 22 april 2020, kan de motivering van de rechtbank bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat de rechtbank – in het midden latend of een onderzoek door de psychiater van betrokkene in de P.I. destijds feitelijk mogelijk was – in ieder geval de beslissing van de psychiater onderschreef dat een direct onderzoek van betrokkene redelijkerwijs niet verantwoord was.

De onafhankelijke psychiater heeft in de medische verklaring vermeld dat het onderzoek van betrokkene “vanwege de Coronacrisis” per telefoon heeft plaatsgevonden. De psychiater heeft dit niet nader toegelicht; ik wil met de steller van het middel aannemen dat het uitsluitend om een geluidsverbinding gaat. Blijkens de medische verklaring hield de psychiater kantoor bij Lentis te Groningen. Veronderstellenderwijs aannemend dat ten tijde van het onderzoek in de P.I. te Leeuwarden geen bezoekverbod gold dat de psychiater belette om betrokkene ter plaatse te bezoeken, heeft de rechtbank de verwijzing naar ‘de Coronacrisis’ blijkbaar zo begrepen dat de psychiater ter voorkoming van besmetting (van hemzelf of van anderen) met het virus COVID-19 het niet verantwoord heeft geacht om de reis naar Leeuwarden te maken, de penitentiaire inrichting te betreden en betrokkene daar in diens directe fysieke aanwezigheid te onderzoeken. De rechtbank heeft die keuze gebillijkt in haar overweging: “Gelet op de situatie rondom het Coronavirus heeft de psychiater gedaan wat redelijkerwijs van hem verwacht kon worden”. Deze woordkeuze duidt erop, dat de rechtbank de in alinea 2.8 hiervoor genoemde jurisprudentie heeft toegepast.

Op zichzelf is die beslissing niet onbegrijpelijk. Het desbetreffende psychiatrisch onderzoek vond plaats betrekkelijk kort (tien dagen) na de afkondiging in Nederland van de maatregelen ter bescherming tegen het virus COVID-19 met ingang van 16 maart 2020. Over beschermende maatregelen (beschikbaarheid van mondkapjes, spatschermen etc.) bestond toen nog veel onzekerheid. Niet alleen de aanwezigen bij het psychiatrisch onderzoek moeten worden beschermd tegen besmetting, maar ook derden tijdens de heen- en terugreis en tijdens verplaatsingen binnen een gebouwencomplex. De psychiater heeft een bezoek ter plaatse kennelijk niet aangedurfd en de rechtbank heeft die keuze gebillijkt. In wezen gaat het bij dit soort beslissingen om een afweging van het risico voor het leven en de gezondheid tegenover de aanspraak van betrokkene op rechtsbescherming bij vrijheidsbeneming op een wijze als bedoeld in art. 5 EVRM.

Uit de medische verklaring noch uit de overwegingen van de rechtbank blijkt welke alternatieve mogelijkheden voor observatie en tweezijdige elektronische communicatie met beeld en geluid tussen de onafhankelijke psychiater en betrokkene (bijvoorbeeld videoconferentie of beeldbellen) in ogenschouw zijn genomen. In zoverre voldoet de bestreden beschikking niet aan de eisen die in voormelde beschikking van de Hoge Raad van 25 september 2020 zijn gesteld. Toch maakt dit gebrek, mijns inziens, de bestreden beslissing niet onjuist en ook niet ontoereikend gemotiveerd. Het verweer, en dientengevolge de discussie ter zitting, ging over de feitelijke mogelijkheden voor de psychiater om betrokkene in de P.I. te bezoeken. Beeldbellen of een vergelijkbare wijze van visueel contact tussen betrokkene en de onafhankelijke psychiater is kennelijk door niemand genoemd als een geschikt alternatief, en dus zijn ook de feitelijke mogelijkheden om zulk een beeldverbinding tot stand te brengen, ter zitting niet aan de orde geweest. Dan is ook niet onbegrijpelijk dat de rechtbank in de motivering van haar beslissing (daterend van vóór 25 september 2020) niet met zoveel woorden op die mogelijkheid is ingegaan en zich heeft beperkt tot het twistpunt of de psychiater van een bezoek aan betrokkene mocht afzien.

Indien de in cassatie gestelde tekortkoming bij het onderzoek (geen fysieke aanwezigheid tijdens het onderzoek en ook geen beeldverbinding die visueel contact en observatie mogelijk maakt) geen aanleiding heeft gevormd om de medische verklaring als onbruikbaar ter zijde te leggen, komt de nadruk te liggen op de vraag, op welke gronden de psychiater niettemin tot de slotsom kwam dat aan de vereisten voor verplichte zorg is voldaan. De rechtbank had vervolgens te beoordelen of niettemin de verzochte machtiging op grond van de medische verklaring kon worden verleend. Dat oordeel heeft de rechtbank in rov. 4.1 gegeven.

De slotsom van het voorgaande is dat de subonderdelen 1.a en 1.b niet tot cassatie leiden. Zo de klacht van subonderdeel 1.c al niet afstuit op de regel dat in cassatie geen nieuwe verweren van feitelijke aard kunnen worden aangevoerd, gaat deze klacht naar mijn mening niet op, om de redenen die in alinea 2.14 hiervoor zijn vermeld.

De klacht van subonderdeel 1.d mist feitelijke grondslag, omdat de rechtbank haar beslissing niet heeft gebaseerd op de in art. 15 EVRM bedoelde mogelijkheid om, in tijd van oorlog of in geval van enige andere algemene noodtoestand die het bestaan van het land bedreigt, af te wijken van verplichtingen ingevolge dit verdrag. Evenmin heeft de rechtbank de hier aan de orde zijnde situatie daarmee gelijkgesteld.

Ook de klacht van subonderdeel 1.e treft geen doel. Het feit dat de psychiater in de medische verklaring een voorbehoud heeft gemaakt (“diagnostiek nog niet uitgekristalliseerd”), doet mijns inziens niet af aan de bruikbaarheid van de medische verklaring. Dat de diagnose nog niet geheel duidelijk is, staat niet eraan in de weg dat een zorgmachtiging kan worden verleend. Dit volgt uit de memorie van toelichting:

“In de medische verklaring zal in elk geval moeten worden ingegaan op de symptomen en, zo mogelijk, een diagnose (eerste lid, onderdeel a). Een diagnose is niet direct altijd te stellen. Het komt regelmatig voor dat een persoon met psychotische kenmerken nader (en ook langdurig) moet worden onderzocht, om een definitieve diagnose te kunnen stellen. Achter psychoses kunnen immers meer aandoeningen schuil gaan. Ook zal de medische verklaring de eventuele relatie tussen de psychische stoornis en het schadelijke gedrag moeten vermelden (eerste lid, onderdeel b).”13.

Aan het slot van zijn verklaring is de psychiater tot de stellige gevolgtrekking gekomen dat betrokkene “lijdt aan een psychische stoornis waaruit gedrag voortvloeit dat een ernstig nadeel veroorzaakt dat niet zonder verlening van verplichte zorg kan worden afgewend”. De betrekkelijk uitvoerige anamnese (rubriek 4.b van de medische verklaring) berust voor een groot gedeelte op informatie die betrokkene zelf in het telefoongesprek aan de psychiater heeft verschaft. Het telefoongesprek van de psychiater met betrokkene is blijkbaar goed verlopen; zie alinea 1.3 hiervoor. Verder berust deze gevolgtrekking van de psychiater op inlichtingen die hij heeft ingewonnen bij de zorgverantwoordelijke en bij de huisarts. Voor het overige berust het medisch oordeel op kennisneming van het medisch dossier waarin de eerdere contacten van betrokkene met hulpverleners en ook diverse “agressieve incidenten” zijn beschreven.14.

Uit de toelichting van de geneesheer-directeur van 10 april 2020 blijkt dat tot nu toe geen definitieve diagnose gesteld kon worden, omdat betrokkene telkens uit beeld raakte bij zorgverleners. Betrokkene heeft zich in het verleden aan toezicht en zorg onttrokken en ook de pogingen om hem op basis van vrijwilligheid aan behandeling/zorg te laten meewerken zijn niet gelukt.

In het licht van het voorgaande, acht ik de beslissing van de rechtbank dat – ondanks het ontbreken van directe observatie en visueel contact tussen de psychiater en betrokkene – het psychiatrisch onderzoek toch voldoende grond biedt voor de gevolgtrekking, niet rechtens onjuist en evenmin onbegrijpelijk. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 bouwt voort op de klachten van onderdeel 1. Subonderdeel a houdt in dat de rechtbank niet heeft geoordeeld “in accordance with a procedure prescribed by law” in de zin van art. 5 lid 1, onderdeel e, en lid 4 EVRM en de rechtspraak van het EHRM daarover, omdat de onafhankelijke psychiater de betrokkene niet in een direct contact heeft geobserveerd. Subonderdeel b voert aan dat de omstandigheid dat de onafhankelijke psychiater de betrokkene niet in een direct contact heeft geobserveerd, leidt tot een schending van het door art. 6 lid 1 EVRM gewaarborgd beginsel van 'equality of arms'. Hoewel geen sprake was van een volledige deskundige voorlichting ('objective medical expertise') heeft de rechtbank dit rapport ten nadele van betrokkene aan haar beslissing ten grondslag gelegd.

Het EHRM laat op dit punt veel over aan de verdragsstaten:

“In deciding whether an individual should be detained as a “person of unsound mind”, the national authorities have a certain margin of appreciation regarding the merits of clinical diagnoses since it is in the first place for them to evaluate the evidence in a particular case: the Court’s task is to review under the Convention the decisions of those authorities (see Winterwerp v. the Netherlands, cited above, § 40, Luberti v. Italy, 23 February 1984, § 27, Series A no. 75, and more recently, Witek v. Poland, no. 13453/07, § 39, 21 December 2010). It is not the Court’s task to reassess various medical opinions, which would fall primarily within the competence of national courts; however, it must ascertain for itself whether the domestic courts, when taking the contested decision, had at their disposal sufficient evidence to justify the detention (see Herz v. Germany, no. 44672/98, § 51, 12 June 2003). Deference is greater if it is a case of emergency detention.”15.

Subonderdeel 2.a leidt mijns inziens niet tot cassatie. Art. 5 lid 1 EVRM stelt inderdaad de eis dat de vrijheidsontneming geschiedt overeenkomstig een in het nationale recht voorgeschreven procedure. Indien onderdeel 1 faalt, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat de procedure ook wat betreft de rapportage van de onafhankelijke psychiater, voldoet aan de eisen van het nationale recht. Daarnaast heeft art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM een verdragsautonome betekenis, te weten de bescherming tegen willekeurige vrijheidsbeneming. In een geval als dit, waar de mogelijkheden tot onderzoek waren beperkt als gevolg van de maatregelen tot bescherming tegen besmetting met het virus COVID-19, en door de psychiater bij wijze van alternatief gebruik is gemaakt van een telefoonverbinding die weliswaar geen observatie maar wel inhoudelijk contact tussen psychiater en patiënt mogelijk heeft gemaakt, kan bezwaarlijk staande worden gehouden dat de vrijheidsbeneming op willekeur berust. Van strijd met het beginsel van equality of arms is mijns inziens geen sprake, om de volgende reden. Weliswaar heeft betrokkene – voor zover uit de gedingstukken blijkt – geen medezeggenschap gehad in de wijze waarop het psychiatrisch onderzoek op afstand is uitgevoerd, maar daartegenover staat (i) dat betrokkene feitelijk medewerking heeft verleend aan het onderzoek en informatie en zijn mening aan de psychiater heeft kunnen overbrengen, en (ii) dat betrokkene, zo hij van mening is dat het psychiatrisch onderzoek onvolledig is geweest, gebruik had kunnen maken van zijn bevoegdheid ingevolge art. 6:1 lid 5 Wvggz om alsnog een of meer deskundigen te laten oproepen. Onderdeel 2 faalt om deze reden.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.