4.8.2.1 Kan de wederpartij nakoming afdwingen?

Van meer belang dan de vraag naar de toepasselijkheid van art. 37 lid 3 Fw is mijns inziens de vraag wat in het algemeen de positie is van een schuldeiser van een verbintenis waarvan de nakoming ook tijdens faillissement geheel van de wil van de gefailleerde afhangt. Die positie is niet glashelder.

Zo bestaat in de literatuur verschil van inzicht omtrent de vraag of de schuldeiser van een dergelijke verbintenis bevoegd is tijdens het faillissement een rechtsvordering tot nakoming jegens de schuldenaar in te stellen en of hij in het bevestigende geval een eventueel veroordelend vonnis door middel van (indirecte) executiemaatregelen kracht kan bijzetten. Van Nievelt heeft zich op het standpunt gesteld dat de wederpartij in zijn algemeenheid geen middelen heeft de failliet in een dergelijk geval tot nakoming te dwingen, daarbij kennelijk steunend op de in § 4.8.1 geciteerde opmerking in de parlementaire geschiedenis bij art. 37 lid 2 (oud) Fw dat 'de medecontractant den loop der dingen [moet] afwachten'.1 Volgens Van Opstall is de verkrijging van een veroordeling tot nakoming wél mogelijk, omdat de vordering niet valt onder de artikelen 25 en 26 Fw. Aan een veroordelend vonnis kan zijns inziens echter géén dwangsom worden gekoppeld noch kan dit bij lijfsdwang ten uitvoer worden gelegd, omdat dit strijdig zou zijn met art. 33a (oud) Fw respectievelijk art. 33 lid 1 Fw.2

De hier bedoelde rechtsvraag kwam aan de orde in de zaak Hutter/De Groof.3 Hutter had een deel van de tot zijn eenmanszaak behorende activa — waaronder het klantenbestand — overgedragen aan De Groof en daarbij de verplichting op zich genomen zich gedurende een periode van vijf jaar te onthouden van het benaderen van en handelen met de desbetreffende klanten. Enige tijd daarna is hij in staat van faillissement verklaard. Hutter ging — in strijd met het concurrentiebeding — door met het handelen met de 'overgedragen' klanten, waarna De Groof in kort geding jegens Hutter nakoming vorderde, te handhaven bij lijfsdwang. De President wees de vorderingen toe. In appel kwam Hutter niet op tegen de veroordeling tot nakoming, maar louter tegen het feit dat het vonnis uitvoerbaar bij lijfsdwang was verklaard. Volgens Hutter was dit strijdig met art. 33 lid 1 Fw, welke bepaling zijns inziens tevens betrekking heeft op door de gefailleerde persoonlijk te verrichten prestaties. Het hof volgde hem daarin niet. Naar zijn oordeel ziet art. 33 lid 1 Fw op het toepassen van lijfsdwang in het geval dat de op de schuldenaar rustende verplichting bestaat in het doen van een betaling ten laste van het tot het faillissement behorende vermogen, welk vermogen niet door de verplichting waarop het bevel van de President was gegrond, werd geraakt.

Het arrest van het hof bleef in cassatie overeind. Onder verwijzing naar de artikelen 20 en 23 Fw overwoog de Hoge Raad dat de werking van het faillissement beperkt is tot de vereffening van het tot het faillissement behorende vermogen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Hij vervolgt dan:

In de visie van de Hoge Raad is het dus niet alleen mogelijk om gedurende het faillissement in rechte nakoming te vorderen van een op de gefailleerde rustend concurrentiebeding, maar ook om een eventuele veroordeling in een voorkomend geval door middel van lijfsdwang kracht bij te zetten. In dit licht is aannemelijk dat ook de oplegging van een dwangsom mogelijk is,5 zij het dat eventueel te verbeuren dwangsommen vanzelfsprekend niet op de boedel kunnen worden verhaald. Verhaal op het op de voet van art. 21 Fw buiten het faillissement gebleven vermogen lijkt mij in theorie wel mogelijk, maar in de praktijk behoeft daarvan — mede vanwege het bepaalde in art. 475d Rv — weinig tot niets te worden verwacht.6

De visie van Hoge Raad is naar mijn mening de juiste.7 Een veroordeling van de schuldenaar tot nakoming van een op hem rustende verbintenis tot een niet-doen waarvan de nakoming uitsluitend van zijn wil afhankelijk is, gaat geheel langs de boedel heen8 Daar komt bij dat de positie van de schuldenaar hierdoor niet onaanvaardbaar in het gedrang komt, juist omdat hij de nakoming geheel in eigen hand heeft en daarvoor bovendien niet zijn buiten het faillissement vallende vermogen behoeft aan te spreken. Dit laatste is anders indien sprake is van een overeenkomst die juist betrekking heeft op goederen die op grond van art. 21 Fw buiten het faillissement zijn gebleven. Niettemin meen ik dat ook ten aanzien van dergelijke overeenkomsten onvoldoende grond bestaat de wederpartij de mogelijkheid om nakoming af te dwingen, te onthouden. In het in de vorige paragraaf gegeven voorbeeld van de door de 'maker' verleende auteursrechtlicentie zal de wederpartij daarbij overigens in de regel geen belang hebben, aangezien zij in beginsel nakoming verkrijgt zonder dat daar enige handeling van de schuldenaar aan te pas komt.9

Hoe zit het met verbintenissen tot persoonlijke dienstverlening, zoals het schilderen van een portret, het schrijven van een boek of het ontwerpen van een tuin? Mijns inziens staat het faillissementsrecht hier evenmin aan een veroordeling van de gefailleerde tot nakoming in de weg, althans voor zover hij voor het verrichten van de verschuldigde prestatie niet dient te beschikken over zaken die tot de boedel behoren.10 Veelal zal de schuldenaar zich echter met een beroep op de aard van de verplichting tegen een vordering tot nakoming kunnen verweren.11 Mocht de rechter bij uitzondering wel bereid zijn een veroordeling tot nakoming uit te spreken, dan zal de aard van de verplichting er in ieder geval aan in de weg staan dat die veroordeling met de oplegging van een dwangsom of lijfsdwang kracht wordt bijgezet, hetgeen het vonnis tot een tandeloze tijger maakt.12 Denkbaar is ook dat de schuldeiser in geval van niet-nakoming probeert een vordering tot schadevergoeding op het ex art. 21 Fw buiten het faillissement vallende vermogen te verhalen, maar in de regel zal dit eveneens een doodlopend pad zijn. De enige weg die de wederpartij dan nog resteert, is het indienen van haar aanspraken ter verificatie. De vraag in hoeverre dit een begaanbare weg is, komt aan de orde in de volgende paragraaf.