Hof Arnhem, 19-02-2008, nr. 104.003.449, nr. 2007/414

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar het eindvonnis van de rechtbank Zutphen van 14 februari 2007 (gepubliceerd onder LJN: AZ8621), gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: Reesink) als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie enerzijds en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de gemeente) als eiseres in conventie en verweerster in reconventie. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.

Reesink heeft bij exploot van 9 maart 2007 de gemeente aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft Reesink zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de gemeente alsnog in haar vorderingen in conventie niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen, en de vorderingen in reconventie van Reesink, zoals ingesteld in eerste aanleg, zal toewijzen en de gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een procesbesluit overgelegd en geconcludeerd dat het hof het hoger beroep ongegrond zal verklaren en Reesink, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep en de nakosten ad € 131,00, dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt ad € 199,00, met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het arrest

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

De rechtbank heeft in haar vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 een aantal feiten vastgesteld. Het hof zal in hoger beroep ook van die (hierna vernummerde) feiten uitgaan en daaraan enkele gegevens toevoegen:

Op 18 januari 2001 heeft de rechtbank Zutphen tussen partijen een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis gewezen (productie 1 bij de inleidende dagvaarding), waarvan het dictum in conventie, voor zover hier van belang, luidt:

Het vonnis is op 26 oktober 2001 aan de gemeente betekend.

De gemeente heeft tegen een aantal onderdelen van dit vonnis hoger beroep ingesteld. Zij heeft geen grieven gericht tegen de last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg (onder (4)) en de daarbij behorende dwangsomveroordeling (onder (5)).

Bij arrest van 4 juni 2002 onder rolnummer 2001/285 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) heeft dit hof het vonnis, voor zover aan hoger beroep onderworpen, bekrachtigd, maar de eerst vermelde dwangsom van ƒ 500.000,00 (onder (3)) verlaagd tot € 40.000,00 en gemaximeerd tot € 700.000,00.

Bij brief van 13 augustus 2001 heeft Reesink de in het vonnis bedoelde bouwvergunning aangevraagd. Reesink heeft zich op het standpunt gesteld dat de bouwvergunning op 17 november 2001 van rechtswege is verleend, omdat de gemeente niet tijdig heeft beslist op deze aanvraag.

Bij brief van 27 november 2001 heeft Reesink de gemeente opgeroepen om binnen 14 dagen na 27 november 2001 mee te werken aan de levering van het bedrijfsterrein conform het vonnis, verzocht haar voor 29 november 2001 te bevestigen dat de gemeente aan die levering zal meewerken en meegedeeld dat bij gebreke daarvan zij aanspraak maakt op de dwangsom.

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna ook: het college) heeft bij brief van 28 november 2001 meedegeeld dat geen bouwvergunning van rechtswege is verleend.

Bij besluit van 11 februari 2002 heeft het college de op 13 augustus 2001 door Reesink aangevraagde bouwvergunning verleend.

In de door Reesink aanhangig gemaakte procedures tegen het besluit van het college van 28 november 2001 en tegen de verlening van de bouwvergunning op 11 februari 2002 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 29 december 2004 (gepubliceerd onder LJN: AR8349) het hoger beroep gegrond verklaard en geoordeeld dat de door Reesink gevraagde bouwvergunning op 16 november 2001 van rechtswege is verleend.

Op 14 januari 2002 heeft de gemeente het perceel waarop de onder 3.1. vermelde overeenkomst zag (hierna ook: het perceel) aan Reesink geleverd en tevens aan het begin van de ontsluitingsweg een bord geplaatst dat aan alle verkeer verbood om daar in te rijden.

Bij brief van 17 januari 2002 heeft de toenmalige advocaat van Reesink aan de toenmalige advocaat van de gemeente geschreven:

Nadat de gemeente het verbodsbord op 23 januari 2002 had voorzien van een onderbord ‘bestemmingsverkeer/bouwverkeer uitgezonderd’ heeft haar toenmalige advocaat op 24 januari 2002 aan de toenmalige advocaat van Reesink meegedeeld dat de gemeente onder voorbehoud van rechten er mee akkoord gaat dat de ontsluitingsweg door bestemmingsverkeer wordt gebruikt. Onder het verbodsbord hing toen al een bord waarop stond dat bouwverkeer was toegestaan.

Zowel het gebied waarin het perceel ligt als de ontsluitingsweg hebben de naam ‘Ecofactorij’ gekregen.

De in het vonnis van 18 januari 2001 in het dictum in conventie onder (2) en (3) bedoelde last tot levering en de daarop gestelde dwangsomveroordeling hebben aanleiding gegeven tot een kort geding, dat heeft geleid tot een vonnis van de voorzieningenrechter van 2 augustus 2005 onder rolnummer 71310 / KG ZA 05-193 (productie 14 bij de inleidende dagvaarding), gepubliceerd onder LJN: AU4627, en een arrest van dit hof van 31 oktober 2006 onder rolnummer 2005/1222, LJN: AZ1209.

In conventie heeft de gemeente gevorderd:

In reconventie heeft Reesink gevorderd:

voor recht te verklaren dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met de last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg in het dictum van het vonnis van 18 januari 2001 en dat de gemeente uit dien hoofde een bedrag aan dwangsommen aan Reesink dient te betalen ter grootte van € 2.268.901,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag volgend op de dag dat de dwangsom is verbeurd, zijnde voor de eerste dwangsom 15 januari 2002.

In haar vonnis heeft de rechtbank

Reesink bevolen om niet over te gaan tot tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van 18 januari 2001 c.q. het arrest van dit hof d. 4 juni 2002, onder rolnummer 2001/285 gewezen, voor zover het betreft de invordering van de volgens Reesink verbeurde dwangsommen in verband met de last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg en voor recht verklaard dat de gemeente met betrekking tot de last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg in het vonnis van de rechtbank van 18 januari 2001 geen dwangsommen heeft verbeurd omdat zij niet in strijd heeft gehandeld met deze veroordeling en

het (meer of anders) gevorderde afgewezen, telkens met veroordeling van Reesink in de proceskosten.

Daartegen richt Reesink haar hoger beroep.

Het gaat in deze zaak om de vragen

Eerst zal het hof de verjaringskwestie beoordelen.

Na het arrest van het hof van 4 juni 2002 heeft Reesink bij deurwaardersexploten van 7 juni 2002 en van 26 (volgens de gemeente 27) november 2002 (producties 16 en 17 bij de inleidende dagvaarding) de gemeente aangemaand tot betaling van onder meer voormeld bedrag van € 2.268.901,00 aan dwangsommen, klaarblijkelijk wegens overtredingen in de periode van 15 tot 23 of 24 januari 2002 van de last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg.

Ingevolge artikel 611g lid 1 Rv verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is. Volgens artikel 3:319 BW begint door stuiting van de verjaring van een rechtsvordering (anders dan door het instellen van een eis die door toewijzing wordt gevolgd) een nieuwe verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de volgende dag (lid 1) en is de nieuwe verjaringstermijn in principe gelijk aan de oorspronkelijke (lid 2). Behoudens hier niet gestelde of gebleken bijzondere omstandigheden zouden de dwangsommen dan zijn verjaard op 27 of 28 mei 2003.

Volgens Reesink zijn de verjaringstermijnen, analoog aan het arrest HR 28 oktober 1994, LJN: ZC1506, NJ 1995, 139, echter pas gaan lopen vanaf de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 december 2004 omdat zij, Reesink, pas daarna nakoming van de desbetreffende dwangsommen kon vorderen.

Dit verweer miskent dat de last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg blijkens de tekst en strekking van het vonnis van 18 januari 2001 in het geheel niet afhankelijk was van de uitkomst van enige bestuursrechtelijke procedure.

Volgens Reesink is de verjaring gestuit door indiening op 20 januari 2003 van haar beroepschrift (productie 18 bij de inleidende dagvaarding) tegen onder meer de besluiten van burgemeester en wethouders (naar aanleiding van diverse bezwaarschriften tegen hun besluiten) van 28 november 2001 (bedoeld zal zijn de brief, inhoudend dat niet van rechtswege op 16 november 2001 een bouwvergunning was verleend) en van 11 februari 2002 (tot verlening van een bouwvergunning aan Reesink).

Ingevolge art. 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Deze omschrijving van de schriftelijke mededeling moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een — voldoende duidelijke — waarschuwing aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, er rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Zie HR 4 juni 2004, NJ 2004, 603, HR 24 november 2006, NJ 2006, 642 en HR 21 april 2006, NJ 2006, 270.

Het beroepschrift van 20 januari 2003 heeft uitsluitend betrekking op de datum van verlening van de bouwvergunning. Omdat de last tot levering onder (2) als voorwaarde stelde ‘zodra voor die fase ten behoeve van de daarop te realiseren bebouwing de vereiste (bouw)vergunningen afgegeven zijn’ was de datum van de verlening van de bouwvergunning, zoals Reesink in haar beroepschrift onderkende, van belang voor de overtreding van de last tot levering en de verschuldigdheid van de dwangsommen onder (3). Deze bestuursrechtelijke procedure had echter in geen enkele instantie betrekking op de onder (4) uitgesproken last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg en de daaraan onder (5) verbonden dwangsomveroordeling. In het beroepschrift valt niet te lezen en daaruit behoefde de gemeente onder de gegeven omstandigheden ook in redelijkheid niet te begrijpen dat Reesink zich in die procecure ondubbelzinnig haar recht op betaling van de dwangsommen wegens overtreding van de last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg voorbehield. Een en ander leverde geen stuiting op volgens de artikelen 3:316 lid 1 of 317 lid 1 BW.

Volgens Reesink is de verjaring van de dwangsommen ten slotte gestuit omdat partijen in de periode van 26 november 2002 tot 26 mei 2003 in onderhandeling waren over het onderhavige geschil.

Het hof stelt voorop dat niet is gesteld of gebleken dat de gemeente in die periode op enigerlei wijze het recht van Reesink op de dwangsommen heeft erkend in de zin van artikel 3:318 BW. Anders dan in de hier niet aanwezige gevallen van de artikelen 10 lid 5 WAM en 7:942 lid 2 BW vormen onderhandelingen voor het overige in het algemeen geen stuitingsgrond. Denkbaar is wel dat de schuldenaar die toestemt in onderhandelingen zich over die periode naar redelijkheid en billijkheid niet op verjaring kan beroepen. Bij arrest van 1 februari 2002, NJ 2002, 195 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat zich het geval kan voordoen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep van de onderhandelende schuldenaar op verjaring onaanvaardbaar is, in welk geval een nieuwe termijn begint te lopen op het tijdstip van afbreken van de onderhandelingen. Een zodanig beroep op artikel 6:2 lid 2 BW kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geoordeeld. Dit brengt ook mee dat genoegzame concrete feiten moeten zijn aangevoerd, waarop dit beroep kan worden gegrond. Reesink heeft daarvoor echter geen concrete feiten aangevoerd, zodat dit beroep moet worden afgewezen.

Het voorgaande rechtvaardigt de conclusie dat de dwangsommen, indien al verbeurd, in ieder geval zijn verjaard op 27 of 28 mei 2003.

Reesink heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan haar bewijsaanbod voorbijgegaan.

Vanwege de verjaring kan het hoger beroep geen doel treffen.

De gemeente heeft in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat de dwangsommen zijn verjaard en/of door haar niet zijn verbeurd (omdat zij niet heeft gehandeld in strijd met de veroordeling). De rechtbank heeft de tweede verklaring voor recht toegewezen. Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat reeds de eerste verklaring voor recht toewijsbaar is. Uit het standpunt van de gemeente in beide instanties en het petitum (‘en/of’) blijkt evenwel dat de gemeente, buiten de verklaring voor recht dat zij geen dwangsommen is verschuldigd, geen belang heeft bij een keuze van de uiteenlopende grondslagen. Daarom wordt het bestreden vonnis, zij het op de andere grondslag, bekrachtigd.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Reesink in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Zutphen van 14 februari 2007;

veroordeelt Reesink in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 4.580,00 voor salaris van de procureur en op € 300,00 voor griffierecht, alsmede de nakosten ad € 131,00, dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt ad € 199,00, met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen heden;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Vaessen en Lenselink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 19 februari 2008.