Hof Arnhem, 31-10-2006, nr. 2005/1222

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 2 augustus 2005 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen tussen (principaal) appellante (hierna ook te noemen: de Gemeente ) als eiseres en (principaal) geïntimeerde (hierna ook te noemen: Reesink ) als gedaagde in kort geding heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

De gemeente heeft bij exploot van 25 augustus 2005, gevolgd door een herstelexploot van 1 december 2005, aangezegd van het voornoemde vonnis van 2 augustus 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Reesink voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft de Gemeente drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Zij heeft gevorderd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad:

Bij memorie van antwoord heeft Reesink verweer gevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het beroep van de Gemeente ongegrond zal verklaren, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.

Bij dezelfde memorie heeft Reesink incidenteel beroep ingesteld tegen het hiervoor genoemde vonnis van 2 augustus 2005. Zij heeft daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormeld vonnis zal vernietigen en de vorderingen van de Gemeente alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de eerste instantie en van dit appèl.

Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft de Gemeente verweer gevoerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep, zonodig onder verbetering of aanvulling van gronden, zal bekrachtigen voorzover daarin is bepaald dat over de periode 21 december 2001 tot en met 9 januari 2002 geen dwangsommen zijn verbeurd en het hoger beroep van Reesink in het incidenteel appèl ongegrond zal verklaren met veroordeling van Reesink in de kosten van de procedure in het incidenteel appèl, uitvoerbaar bij voorraad.

Ter zitting van 14 september 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de Gemeente door mr J.H. Meijer, advocaat te Apeldoorn, en Reesink door mr F.H.A.M. Thunnissen, advocaat te Amsterdam; beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Aan de Gemeente is akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe, eerder aan het hof gezonden, producties.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 2 augustus 2005 onder 2.1 tot en met 2.12 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

In het principaal appèl gaat het in de kern om de vraag of Reesink door het indienen van haar beroepschrift op 22 januari 2003 tegen een drietal besluiten van het college van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Apeldoorn van 18 december 2002 de verjaring van de door de Gemeente verbeurde dwangsommen heeft gestuit. Voor de beantwoording van die vraag zijn de in het beroepschrift onder de punten 2 en 3 genoemde besluiten van belang (productie 18 eerste aanleg). Het besluit van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Apeldoorn genoemd onder punt 2 houdt in dat de bouwvergunning aan Reesink niet van rechtswege was ontstaan (productie 16 eerste aanleg). Het besluit genoemd onder punt 3 bouwt daar in zoverre op voort, dat daarin is beslist dat Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Apeldoorn bevoegd waren om de papieren bouwvergunning op 11 februari 2002 af te geven omdat er geen sprake zou zijn van een van rechtswege verleende vergunning (productie 17 eerste aanleg). De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft uiteindelijk op 29 december 2004 beslist dat op 16 november 2001 de bouwvergunning van rechtswege is verleend. Aangezien de Gemeente pas op 14 januari 2002 aan de eigendomsoverdracht van de verkochte grond heeft meegewerkt, heeft zij volgens Reesink dwangsommen verbeurd. Gelet op het vonnis van de rechtbank Zutphen van 18 januari 2001, op dit punt bekrachtigd door het arrest van dit hof van 4 juni 2002, had de Gemeente dit immers al eerder had moeten doen, te weten binnen veertien dagen na de ontvangst van de oproep van Reesink tot medewerking aan eigendomsoverdracht, welke oproep op 27 november 2001 is gedaan.

Met de grieven I, II en III stelt de Gemeente aan de orde dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat de mededeling van Reesink in haar beroepschrift van 20 januari 2003 als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW kan worden aangemerkt. Deze mededeling luidt als volgt:

“Bij de besluiten 2 en 3 heeft Reesink belang omdat de datum van verlening van de bouwvergunning relevant is voor het al dan niet verschuldigd zijn van dwangsommen door de gemeente aan Reesink.“

Deze mededeling kan volgens de Gemeente niet als zodanig worden gekwalificeerd, omdat Reesink hiermee niet ondubbelzinnig haar recht op nakoming van het innen van dwangsommen heeft voorbehouden. Zo heeft Reesink niet aangegeven om welke dwangsommen het gaat en evenmin dat zij voornemens is die dwangsommen nog steeds te incasseren. Daarbij komt dat Reesink deze mededeling heeft gedaan in een beroepschrift dat primair gericht was aan de rechtbank, zodat van een directe mededeling van Reesink aan de Gemeente geen sprake is. De verjaringstermijn van

zes maanden na de aanmaning van Reesink van 26 november 2002 (door de rechtbank in rov. 4.4 abusievelijk als 27 november 2002 aangeduid) aan de Gemeente tot betaling van de dwangsommen is dan ook volgens de Gemeente niet door het beroepschrift van 20 januari 2003 gestuit. Reesink heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De grieven falen. Het beroepschrift van 20 januari 2003 is, zoals dat is gericht tegen de besluiten genoemd onder de punten 2 en 3, juist met het oog op het incasseren van de dwangsommen ingediend. Immers uit het besluit van 18 december 2002 genoemd onder punt 3 blijkt dat Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Apeldoorn alsnog op 11 februari 2002 de bouwvergunning hebben verleend. Reesink had om een uitspraak te krijgen over de kern van het bestuursrechtelijke geschil – het al dan niet verlenen van een bouwvergunning – niet in beroep hoeven gaan tegen dit besluit. Zij heeft hier juist wel voor gekozen teneinde zekerheid te krijgen over de datum van verlening van de bouwvergunning nu dat gegeven relevant is voor het al dan niet verschuldigd zijn van dwangsommen door de Gemeente. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat met de onder rov 4.2 bedoelde mededeling in het beroepschrift van Reesink het voor de Gemeente voldoende duidelijk moet zijn geworden dat zij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moest houden dat zij zich zal moeten verweren tegen de aanspraak van Reesink op de verbeurde dwangsommen, zodat het beroepschrift als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW dient te worden aangemerkt. Daar komt nog bij dat reeds het voeren van een bestuursrechtelijke procedure met als inzet de vraag naar het moment van vergunningverlening, welke inzet nu juist de grondslag van de vordering in deze civiele procedure vormt, op zichzelf al als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:316 lid 1 BW kan worden beschouwd, los van de vraag of de daarin vervatte mededeling zoals geciteerd in rov 4.2 als een stuitingshandeling op de voet van artikel 3:317 lid 1 BW kan worden aangemerkt.

In het incidenteel appèl voert Reesink drie grieven aan. Met deze grieven komt Reesink op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet tot tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 18 januari 2001 / het arrest van het hof Arnhem van 4 juni 2002 mag overgaan, voor zover het betreft de invordering van dwangsommen die betrekking hebben op de periode van 21 december 2001 tot en met 9 januari 2002. Met de grieven I en II voert Reesink aan dat reeds vóór 12 december 2001 dwangsommen zouden zijn verbeurd, omdat in het vonnis van de rechtbank Zutphen van 18 januari 2001 in redelijkheid niet kan worden gelezen dat de Gemeente er mee zou kunnen volstaan binnen veertien dagen na de oproep “aan te vangen” met “medewerking”. Ten onrechte heeft de rechtbank volgens Reesink verder overwogen dat zij, gelet op de omvangrijke aard van de overdracht en de afhankelijkheid van de beschikbaarheid van de notaris, ook niet mocht verwachten dat binnen 14 dagen na haar oproep tot medewerking die overdracht ook daadwerkelijk zou zijn uitgevoerd .

Met het betoog van Reesink kan het hof zich niet verenigen. De beslissingen van de rechtbank Zutphen in haar vonnis van 18 januari 2001, waar het in de grieven I en II om gaat, luiden als volgt:

“- veroordeelt de Gemeente de in de overeenkomst van 12 maart 1997 bedoelde eerste fase aan Reesink in eigendom te leveren tegen f 99,- exclusief BTW per m2, zodra voor die fase ten behoeve van de daarop te realiseren bebouwing de vereiste (bouw)vergunningen afgegeven zijn, zulks conform artikel 5.2.A van die overeenkomst en de aan die overeenkomst gehechte koopakte;

Grief III, waarin Reesink stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Gemeente in de periode van 21 december 2001 tot en met 9 januari 2002 geen dwangsommen heeft verbeurd omdat zij voldoende voortvarend zou hebben meegewerkt aan de levering van de grond, slaagt daarentegen wel. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de Gemeente na verzending van haar faxbericht van 20 december 2001 waarin zij heeft toegezegd te zullen meewerken aan de eigendomsoverdracht van de grond, niet op voortvarende wijze haar medewerking aan deze levering heeft verleend. Immers eerst op 8 januari 2002 stuurt de Gemeente aan de notaris de conceptakte van de levering van het bedrijfsterrein voor de (her)huisvesting van Reesink met een aantal handgeschreven aantekeningen aan de notaris retour, terwijl haar- en Reesink- reeds bij brief van 29 november 2001 door de notaris was verzocht om aanvullende stukken en gegevens toe te zenden. Toen deze gegevens van de zijde van de Gemeente achterwege bleven, heeft de notaris op 24 december 2001 een rappèl gestuurd (produktie 4 memorie van antwoord in het incidenteel appèl). Aangezien hierop ook niets werd vernomen, volgden op 3 januari 2002 en op 4 januari 2002 (van de zijde van de notaris) en op 4 januari 2002 en op 7 januari 2002 (van de zijde van Reesink) wederom rappèllen. Bij brief van 4 januari 2002 van de notaris zowel aan de Gemeente als aan Reesink (produktie 6 memorie van antwoord in het incidenteel appèl) meldt de notaris dat hij voor het passeren van de akte tijd heeft gereserveerd op woensdag 9 januari 2002. In dat verband bericht de notaris voorts dat hij uiterlijk maandag 7 januari 2002 de ontbrekende stukken aan de zijde van de Gemeente wenst te ontvangen alsmede antwoord op de door hem aan de Gemeente gestelde vragen zodat hij op dinsdag partijen een volledig concept kan toesturen. Eerst op 8 januari 2002 reageert de Gemeente door middel van het sturen van een faxbericht aan de notaris waarin zij aanpassingen op het eerder door haar ontvangen concept heeft aangebracht. Uiteindelijk vindt de levering op 14 januari 2002 plaats.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de Gemeente vanaf 20 december 2001 niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat het geplande tijdstip voor het transport op 9 januari 2002 - of zo mogelijk eerder - kon worden gehaald. Dit betekent dat zij ook in de periode van 21 december 2001 tot en met 9 januari 2002 dwangsommen heeft verbeurd. Gelet op de uitspraak van het hof Arnhem van 4 juni 2002 is de dwangsomveroordeling gemaximeerd tot een bedrag van € 700.000,-.

Slotsom

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven in het principaal appèl falen. Dit betekent dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appèl worden veroordeeld.

In het incidenteel appèl geldt dat de grieven I en II falen en dat grief III slaagt. Dit betekent dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover het betreft het aan Reesink gegeven bevel om niet tot tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 18 januari 2001/ het arrest van het hof Arnhem van 4 juni 2002 over te gaan voor zover het betreft de invordering van dwangsommen die betrekking hebben op de periode van 21 december 2001 tot en met 9 januari 2002. De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij zowel in de kosten van de eerste aanleg als in de kosten van het incidenteel appèl worden veroordeeld.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:

in het principaal appèl

bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 2 augustus 2005;

veroordeelt de Gemeente in de kosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Reesink begroot op € 2.682,- voor salaris procureur en op € 291,- voor griffierecht;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het incidenteel appèl

vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de rechtbank Zutphen van 2 augustus 2005 voorzover het betreft het aan Reesink gegeven bevel om niet tot tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 18 januari 2001/ het arrest van het hof Arnhem van 4 juni 2002 over te gaan voor zover het betreft de invordering van dwangsommen die betrekking hebben op de periode van 21 december 2001 tot en met 9 januari 2002 en in zoverre opnieuw rechtdoende, wijst de vordering van de Gemeente op dit punt alsnog af;

bekrachtigt dat vonnis van de rechtbank Zutphen van 2 augustus 2005 voor het overige;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van Reesink begroot op € 904,- voor salaris van de procureur en op € 244,- voor griffierecht en in het incidenteel appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Reesink begroot op € 1.341,- voor salaris procureur;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij vooraad.

Dit arrest is gewezen door mrs Smeeïng-van Hees, Rijken en Van Rossum en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 oktober 2006.