HR, 07-07-2023, nr. 22/03084

Deze zaak betreft een geschil tussen een erfpachter en Het Utrechts Landschap (HUL) in haar hoedanigheid van erfverpachtster van [het perceel] . Volgens de erfpachter komt de erfverpachtster de in de erfpachtakte opgenomen onderhouds- en herstelverplichtingen niet na. Verder meent hij dat HUL zich te laat heeft beroepen op de canonherzieningsbepaling in de akte en dat zij de canon niet ‘met terugwerkende kracht’ mocht herzien. Ten slotte stelt de erfpachter zich op het standpunt dat ongewijzigde instandhouding van de canonherzieningsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft de erfpachter op alle punten in het ongelijk gesteld.

Mijns inziens treft geen van de klachten van het middel doel. Ik stel voor dat uw Raad de zaak afdoet met toepassing van art. 81 RO.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) HUL is eigenaresse van een perceel grond bekend als de [het perceel] . Deze buitenplaats wordt door de [a-straat] gesplitst in [grond 1] en [grond 2] . Op [grond 1] staan enkele opstallen (waaronder een woonhuis), [grond 2] is een park/tuin. [het perceel] wordt begrensd door [de rivier] en [het kanaal] .

(ii) In 1980 heeft HUL [grond 1] en de daarop geplaatste gebouwen in erfpacht uitgegeven aan [eiser] tegen een canon van ƒ 60.000,‒ per jaar. Bij akte van 22 november 1985 is de erfpacht beperkt tot alleen de grond van [grond 1] en heeft HUL de eigendom van de gebouwen op [grond 1] geleverd aan [eiser] voor een koopsom van ƒ 900.000,–. De erfpacht op de grond loopt tot 31 december 2085. In de erfpachtakte van 22 november 1985 (hierna te noemen: de erfpachtakte) is verder opgenomen:

‘(...)

2. Vergoeding.

De canon voor voormeld erfpachtsrecht bedraagt (...) (ƒ 6.555,--) per jaar, bij vooruitbetaling te voldoen voor of op de eerste januari van ieder jaar, (...).

(...)

3. Gebruiks- en bebouwingsvoorschriften.

De zakelijk gerechtigde zal de in erfpacht uitgegeven grond alsmede de thans bestaande gebouwde opstallen en beplantingen naar hun aard, bestemming en inrichting (doen) gebruiken. (...).

Het hiervoor sub 3.1. bedoelde gebruik dient te zijn:

a. in overeenstemming met het statieuse en monumentale karakter van de buitenplaats; en voorts

b. zodanig dat de buitenplaats mede voor bewoning bestemd blijft en overwegend het aanzien van bewoonde buitenplaats blijft behouden.

(…).

Het hiervoor sub 3.2.b gestelde vereiste vervalt indien (...) niet meer dan vijfentwintig procent (25%) wordt gebruikt op de wijze als bedoeld sub 3.2. (...)

De zakelijk gerechtigde zal (...) de in erfpacht uitgegeven grond en de thans bestaande gebouwde opstallen en beplantingen niet van aard, bestemming en inrichting mogen veranderen, en de thans bestaande gebouwde opstallen noch geheel noch gedeeltelijk mogen afbreken en slopen.

De zakelijk gerechtigde zal de thans bestaande gebouwen op zijn kosten restaureren (...).

Indien door welke oorzaak ook de thans bestaande gebouwde opstallen of beplantingen, geheel of gedeeltelijk teniet gaan of worden beschadigd, dan is de zakelijk gerechtigde verplicht tot herstel (...).

(...)

6. Voldoening.

De canon moet uiterlijk op de vervaldag worden voldaan (...).

(...)

7. Indexering canon.

De canon zal, telkens per één januari van ieder jaar, (...) worden verhoogd of verlaagd, overeenkomstig de stijging of daling, die het jaartotaalprijsindexcijfer over het voorafgaande kalenderjaar zal blijken te hebben ondergaan. (...).

Ieder van de partijen heeft het recht de vorenbedoelde herziening te vorderen, zodra het jaartotaalprijsindexcijfer (...) is gepubliceerd. (...) Het recht om op grond van het vorenstaande verhoging of verlaging van betaalde of te betalen canon te vorderen vervalt door het verstrijken van een jaar nadat het jaartotaalprijsindexcijfer (...) is gepubliceerd.

(...)

8. Wijziging canon.

De canon zal, per één januari negentienhonderd zesennegentig, één januari tweeduizend zes en zo vervolgens elke tien jaar, voor het laatst op één januari tweeduizend zesenzeventig, telkens voor de dan aanvangende periode van tien jaren, worden verhoogd of verlaagd overeenkomstig de stijging of daling van de waarde van de grond waarop het erfpachtsrecht betrekking heeft ten opzichte van de actuele verkoopwaarde.

Bij de bepaling van de actuele verkoopwaarde (ad (...) ƒ 75.000,--)) is – en bij de bepaling van de verkoopwaarde in verband met de wijziging van de canon als sub 8.1. bedoeld moet, er steeds van worden uitgegaan dat de grond waarop het erfpachtsrecht betrekking heeft niet kan worden opgesplitst in meerdere percelen, geen andere economische vruchten afwerpt dan sub 10.2. bepaald en slechts cultureel-historisch betekenis mag hebben zonder enige andere aanwendingsmogelijkheid. Van het in de vorige zin bepaalde zal – ongeacht welke ontwikkeling ook moge plaatsvinden – niet worden afgeweken.

De verhoging of verlaging zal worden bereikt door de hiervoor sub 2.1. bedoelde canon (zonder dat daarop de sub 7.1. bedoelde verhogingen of verlagingen zijn toegepast) te vermenigvuldigen met een breuk waarvan de teller wordt gevormd door voormelde verkoopwaarde per dertig november voorafgaande aan de eerste januari welke het begin is van een nieuwe tienjarige periode en de noemer door de actuele verkoopwaarde, als voormeld ad vijfenzeventigduizend gulden (...). De hiervoor bedoelde verkoopwaarde per bedoelde dertig november is de verkoopwaarde van de grond (...), vast te stellen bij een taxatie door drie deskundigen, tenzij partijen dienaangaande zelfstandig tot overeenstemming komen. (...)

De hiervoor bedoelde taxaties zullen worden gedaan door drie deskundigen, voorzover mogelijk steeds dezelfde deskundigen. Van de drie deskundigen zal er één worden benoemd door de stichting [Het Utrechts Landschap, hof], één door de zakelijke gerechtigde en de derde door beide aldus benoemden tezamen.

(...)

14. [grond 2]

Partijen erkennen dat de overtuin aan gene zijde van de straatweg, van ouds genaamd: [grond 2] , cultureel en historisch een aanhorigheid is van het in erfpacht uitgegeven gedeelte van de [het perceel] . Partijen verbinden zich te zullen streven naar een zichtbaar herstel van de historische verbondenheid tussen het buiten en [grond 2] , en wel door uitvoering van een zodanig herstel, casu quo aanleg en onderhoud van het Engelse landschapspark met de elementen van de eerdere formele tuinaanleg, een en ander als noodzakelijk is voor een monument als de buitenplaats in zijn geheel. (...)’

(iii) Op 12 september 1985 heeft [eiser] [de stichting] (verder: [de stichting] ) opgericht. In de correspondentie met HUL is [eiser] als medebestuurder van [de stichting] opgetreden.

(iv) [eiser] (dan wel [de stichting] ) heeft de gebouwen op [grond 1] laten renoveren.

(v) In 2008 heeft HUL een landschapsarchitect in de arm genomen voor het maken van een plan voor de herinrichting van [het perceel] . [eiser] heeft geen instemming gegeven aan die plannen.

(vi) In 2010 hebben [eiser] en HUL gesproken met SB4 (Bureau voor Historische Tuinen, Parken en Landschappen te Wageningen) over de herinrichting van [het perceel] .

(vii) In september 2010 is [eiser] ter ore gekomen dat HUL aan de in 2008 aangestelde landschapsarchitect heeft gevraagd zijn plannen nader uit te werken.

(viii) HUL heeft op 1 oktober 2010 aan [de stichting] (ter attentie van [eiser] ) geschreven:

‘Uw brief van 29 september jl. geeft op een aantal punten helaas geen correcte weergave van de feiten. Zo heb ik tot op heden met u geen afspraak gemaakt over het verlenen van een opdracht aan welke landschapsarchitect dan ook. Onze stichting werkt graag samen met [architect die in 2008 is benoemd, hof] (...). De hoofdlijn van zijn eerste schetsen sprak ons zeer aan. Voor een nadere uitwerking, detaillering en waar nodig aanpassing is aanvullend historisch onderzoek gewenst. (...) Op het moment dat dit onderzoek is afgerond, willen wij graag verkennen of de vervolgopdracht aan een landschapsarchitect eveneens in gezamenlijkheid kan worden verstrekt. Nu lijkt het er op dat u aan gene zijde van de erftoegangsweg reeds uw keuze heeft gemaakt en dat betreur ik. (...)’

(ix) Bij besluit van 3 november 2010 heeft [het perceel] de status van rijksmonument verkregen. Deze status is op 9 september 2011 ingeschreven.

(x) In 2015 is de door [eiser] verschuldigde canon vastgesteld op € 5.278,67 per jaar.

(xi) [de stichting] heeft SB4 opdracht gegeven een plan voor [het perceel] te ontwikkelen. Dit plan is begin 2015 gepresenteerd aan [eiser] en later dat jaar ook aan HUL.

(xii) [eiser] en HUL hebben vervolgens gecorrespondeerd en overleg gehad over de door SB4 voorgestelde herinrichting en de kosten daarvan. Ook hebben partijen overlegd over een mogelijke uitgifte in erfpacht aan [eiser] van [grond 2] , waarbij [eiser] de herinrichting als voorgesteld door SB4 op eigen kosten zou kunnen uitvoeren en de begrote kosten voor het benodigde jaarlijkse onderhoud zou dragen.

(xiii) Bij brief van 11 maart 2016 heeft HUL daarover aan [de stichting] , ter attentie van [eiser] , geschreven:

‘(...) Op 18 februari jl. hadden wij met u een gesprek over uw voorstel om [het perceel] als Stichting in erfpacht te nemen. Hieraan ligt uw wens en voornemen om de historische eenheid van huis en [grond 2] te herstellen en te restaureren ten grondslag. De restauratie van [grond 1] wordt binnen afzienbare tijd afgerond waardoor ruimte ontstaat voor uw stichting om een herstelplan uit te voeren en daarna het beheer ter hand te nemen. Over uw motivatie en de wijze waarop u invulling wilt geven aan een overeenkomst hebben we verkennend gesproken. Wij hebben dat als positief ervaren.

In vervolg hierop heeft het bestuur van het Utrechts Landschap besloten om het gesprek met u over de voorwaarden van een erfpachtovereenkomst voort te willen zetten. Wij stellen voor hiervoor in april een datum te zoeken.

In de tussentijd speelt de canonherziening, zoals bepaald in het vigerende erfpachtcontract met u als erfpachter van [grond 1] . Wij zijn voornemens om hiervoor een taxatie-opdracht te geven. Ons voorstel in relatie tot onze positieve grondhouding om ook de [grond 2] in erfpacht uit te geven is om dit gezamenlijk door drie taxateurs te laten doen. Eén namens u, één namens het Utrechts Landschap en een derde onafhankelijke taxateur. Deze drie taxateurs kunnen dan ook de waarde van de [grond 2] bepalen. (...)’

(xiv) Bij brief van 22 maart 2016 heeft [de stichting] aan HUL geantwoord:

‘(...) In antwoord op uw brief van 11 maart jl. laten wij uw bestuur graag weten ervan te willen uitgaan dat uw bestuur bekend is met het voorstel dat wij hebben gedaan voor herstel en onderhoud van [grond 1] en [grond 2] van de [het perceel] . In dat licht zien wij voorshands geen aanleiding betrokken te raken bij een taxatie van de waarde van de buitenplaats. (...)’

(xv) Vervolgens is het geschil tussen partijen geëscaleerd tot deze gerechtelijke procedure. Hangende het geding in eerste aanleg heeft HUL een ander plan voor de herinrichting van [het perceel] laten ontwikkelen door de stichting In Arcadië, gevestigd te Amersfoort. In Arcadië heeft een historisch onderzoek uitgevoerd en een herstel- en beheerplan opgesteld. Een en ander is neergelegd in het rapport Historisch onderzoek, herstel- en beheerplan [het rapport] . Op pagina 36 van dit rapport is een plattegrond opgenomen waarop is afgebeeld hoe [het perceel] er tot 1929 uitzag (hierna: de Plattegrond).

[eiser] heeft bij inleidende dagvaarding van 18 oktober 2016, voor zover in cassatie van belang, gevorderd:

‒ I. Een verklaring voor recht dat HUL toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar gewone verplichting tot onderhoud van [grond 2] en van haar verplichtingen op grond van artikel 14.1 van de erfpachtakte en veroordeling van HUL tot het verrichten van het normale onderhoud; (…)

‒ II.c. Een veroordeling van HUL om aan [eiser] een plan voor herstel c.q. aanleg en onderhoud over te leggen waarmee HUL volledig voldoet aan de in artikel 14.1 van de erfpachtakte neergelegde verplichting, welk plan in ieder geval de hiervoor bedoelde zeven onderdelen zou moeten bevatten, en veroordeling van HUL tot uitvoering van dat plan; (…)

‒ IV. Een verklaring voor recht dat HUL niet meer de bevoegdheid heeft de canon met ingang van 1 januari 2016 te wijzigen en veroordeling van HUL tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden door het wederrechtelijke beroep van HUL op artikel 8 van de erfpachtakte (…).

In reconventie heeft HUL een verklaring voor recht gevorderd dat zij met de uitvoering van een herstel- en beheerplan als dat van In Arcadië in voldoende mate voldoet aan de inspannings(herstel)verplichting van artikel 14.1 van de erfpachtakte.

Bij tussenvonnis van 29 mei 2019 heeft de rechtbank Amsterdam [eiser] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat partijen bij de totstandkoming van de erfpachtakte zijn overeengekomen dat de Plattegrond het uitgangspunt diende te zijn bij het herstel van [grond 2] . Bij eindvonnis van 4 maart 2020 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] in dat bewijs niet is geslaagd. Alle vorderingen van [eiser] zijn door de rechtbank bij dat vonnis afgewezen en de reconventionele vordering van HUL is toegewezen.

Tegen beide vonnissen heeft [eiser] hoger beroep ingesteld. Daarbij heeft [eiser] zijn eis gewijzigd. Onder meer heeft hij het aantal onder vordering II.c genoemde onderdelen van het herstelplan teruggebracht tot zes en zijn vordering onder I. aangevuld met een vordering tot een verklaring voor recht dat HUL op grond van artikel 14.1 van de erfpachtakte verplicht is om [grond 2] , nadat het herstel is uitgevoerd, te onderhouden zoals noodzakelijk is voor een monument als de buitenplaats in zijn geheel.

Bij arrest van 24 mei 20222.heeft het gerechtshof Amsterdam de bestreden vonnissen bekrachtigd en de aanvullend door [eiser] gevorderde verklaring voor recht afgewezen. De dragende overwegingen van dit arrest laten zich als volgt samenvatten:

a. Artikel 14.1 van de erfpachtakte geeft [eiser] geen aanspraak op een exact herstel van de historische toestand. Het ging partijen erom te komen tot een ‘zichtbaar herstel van de historische verbondenheid’ van [grond 2] en [grond 1] . Dat moest worden bereikt door herstel van het Engelse landschapspark met de elementen van de eerdere formele tuinaanleg, ‘een en ander als noodzakelijk is voor een monument als de buitenplaats in zijn geheel’. Met die laatste zinsnede is aan HUL als eigenaresse een discretionaire ruimte gegeven waarbinnen zij in redelijkheid kan bepalen welke maatregelen zij noodzakelijk acht. (onder 3.8)

b. In het voorgaande brengen de getuigenverklaringen van [eiser] en de toenmalige directeur van HUL geen verandering. (onder 3.9)

c. Aan HUL als eigenaresse is in artikel 14.1 van de erfpachtakte de ruimte gelaten te bepalen hoe in dat veranderde landschap de eenheid van de buitenplaats in de vorm van een Engelse landschapstuin met formele elementen het best kan worden hersteld. Niet valt in te zien dat bij die keuze budgettaire overwegingen geen rol zouden mogen spelen. Ook is HUL daarbij niet aan een strakke termijn gebonden. (onder 3.10)

d. HUL is niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van artikel 14.1 van de erfpachtakte. (onder 3.11)

e. Inmiddels heeft HUL door In Arcadië een plan laten ontwikkelen. Wat [eiser] heeft aangevoerd, is niet voldoende voor het oordeel dat dat plan niet voldoet aan artikel 14.1 van de erfpachtakte. (onder 3.12)

f. HUL heeft in haar memorie van antwoord uiteengezet waarom zij op sommige punten andere keuzes heeft gemaakt dan [eiser] wenst. [eiser] heeft niet inzichtelijk kunnen maken waarom de genoemde afwijkingen op onaanvaardbare wijze afbreuk zouden doen aan het blijkens artikel 14.1 na te streven doel van een zichtbare eenheid en herstel van de Engelse landschapstuin met formele elementen, of waarom de door [eiser] gewenste voorzieningen noodzakelijk zouden zijn voor een monument als de buitenplaats in zijn geheel. (onder 3.13 en 3.14)

g. De conclusie uit het voorgaande is dat HUL wat betreft de herstel- en aanlegplicht niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit artikel 14.1 van de erfpachtakte en dat de vordering onder II.c tot het voorleggen en uitvoeren van een plan waarin de zes genoemde elementen voorkomen, niet toewijsbaar is. (onder 3.15)

h. Terecht wijst HUL erop dat artikel 14.1 van de erfpachtakte ziet op het onderhoud van [grond 2] nadat herstelwerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Daarbij komt dat artikel 14.1 aan HUL discretionaire ruimte laat, bij het gebruik waarvan ook budgettaire overwegingen een rol mogen spelen. Het is in beginsel niet aan [eiser] om te bepalen op welke wijze HUL het onderhoud moet uitvoeren, ook niet nadat het in artikel 14.1 bedoelde herstel heeft plaatsgevonden. Ten slotte is het hof niet gebleken dat HUL in het verleden niet heeft voldaan aan haar uit artikel 14.1 voortvloeiende onderhoudsverplichting na (in dit geval: gedeeltelijk) herstel. (onder 3.17)

i. Het voorgaande leidt ertoe dat niet voor recht zal worden verklaard dat HUL is tekortgeschoten in de nakoming van haar onderhoudsplicht en dat HUL niet zal worden veroordeeld tot het verrichten van onderhoud. Ook zal niet, zoals [eiser] bij wege van eisvermeerdering heeft gevorderd, voor recht worden verklaard dat HUL na de uitvoering van het herstel tot onderhoud van [grond 2] is verplicht, omdat niet valt in te zien welk belang [eiser] bij die vordering heeft. Ten slotte staat het feit dat HUL na het herstel tot onderhoud van [grond 2] verplicht is, niet in de weg aan toewijzing van de door haar gevorderde verklaring voor recht dat zij met het plan van In Arcadië voldoet aan haar verplichting op grond van artikel 14.1. (onder 3.18)

j. [eiser] stelt zich op het standpunt dat de hoogte van de canon over de periode van 2016 tot en met 2025 niet meer kan worden gewijzigd, omdat uit de erfpachtakte volgt dat HUL zich vóór 1 januari 2016 jegens [eiser] op de bevoegdheid tot wijziging had moeten beroepen. (onder 3.19)

k. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de artikelen 6, 7 van de erfpachtakte geen steun bieden aan het betoog van [eiser] dat de wijzigingsbevoegdheid op grond van artikel 8 voor een bepaalde datum moet zijn ingeroepen, integendeel. (onder 3.20-3.21)

l. [eiser] beroep op het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en art. 6:238 lid 2 BW leidt niet tot een ander oordeel. (onder 3.22)

m. De rechtbank heeft overwogen dat [eiser] geen omstandigheden heeft gesteld die grond geven om af te wijken van de in de erfpachtakte overeengekomen wijze van canonberekening. [eiser] heeft hiertegen gegriefd. De consequenties van artikel 8 van de erfpachtakte zijn eenvoudig te doorgronden, namelijk dat de hoogte van de canon recht evenredig is aan de waarde van de grond. [eiser] kan die consequenties onaangenaam vinden en kan constateren dat in andere berekeningswijzen de canon niet exact meebeweegt met de waarde van de erfpachtzaak, maar dat wil niet zeggen dat artikel 8 van de erfpachtakte onduidelijk is. (onder 3.24)

n. De slotsom is dat alle grieven falen. Het hof zal de bestreden vonnissen bekrachtigen en de vordering waarmee [eiser] zijn eis heeft vermeerderd, afwijzen. (onder 3.25 en 3.26)

[eiser] heeft op 18 augustus 2022 tijdig cassatieberoep ingesteld. HUL heeft hiertegen verweer gevoerd. Vervolgens heeft HUL de zaak nog schriftelijk doen toelichten. In reactie hierop heeft [eiser] gerepliceerd.

Het middel bevat vijf onderdelen, waarvan het laatste onderdeel slechts voortbouwklachten bevat.

Onderdeel 1 richt zich tegen de vijfde en zesde volzin van rechtsoverweging 3.24 van het arrest van het hof:

‘Het is niet aan het hof om te beoordelen of de canon onredelijk hoog is. Waarom daarover in dit geval anders zou moeten worden geoordeeld, heeft [eiser] niet duidelijk gemaakt.’

Het verband van deze zinnen binnen ’s hofs arrest is als volgt. In rechtsoverweging 3.23 geeft het hof het standpunt van [eiser] met betrekking tot de canonherzieningsbepaling van artikel 8 weer en vervolgens in rechtsoverweging 3.24 verwerpt het hof dat standpunt:

‘Berekening van de canon

De rechtbank heeft overwogen dat [eiser] geen omstandigheden heeft gesteld die grond geven om af te wijken van de in de erfpachtakte overeengekomen wijze van canonberekening. In de toelichting op grief 4 brengt [eiser] daartegen het volgende in. Een redelijke en marktconforme canon wordt gebruikelijk vastgesteld door de waarde van de in erfpacht uitgegeven zaak te vermenigvuldigen met een canonpercentage dat is gerelateerd aan de rente op staatobligaties en daarmee aan de rente op leningen. Dit is logisch en redelijk, omdat ook de ontwikkeling van de grondwaarde sterk afhankelijk is van de hoogte van de voor een lening te betalen rente (lage rente, hoge prijzen en vice versa). In de systematiek van artikel 8 van de erfpachtakte wordt wel acht geslagen op de ontwikkeling van de grondwaarde, maar niet op die van de rente, doordat het canonpercentage vast is, namelijk 8,74%. Anno 2016 is een gebruikelijk en marktconform canonpercentage echter circa 1,5%. Hierbij is van belang dat [eiser] een consument is en Het Utrechts Landschap een professionele partij en dat [eiser] , als leek, niet in staat was de consequenties van artikel 8 te doorzien. Aan de in artikel 6:238 BW neergelegde begrijpelijkheidseis wordt aldus niet voldaan en ook niet aan de eisen van artikel 38 van het Handvest, aldus [eiser] .

De consequenties van artikel 8 van de erfpachtakte zijn eenvoudig te doorgronden, namelijk dat de hoogte van de canon recht evenredig is aan de waarde van de grond. [eiser] kan die consequenties onaangenaam vinden en kan constateren dat in andere berekeningswijzen de canon niet exact meebeweegt met de waarde van de erfpachtzaak, maar dat wil niet zeggen dat artikel 8 van de erfpachtakte onduidelijk is. Een bepaling waarin de canon niet alleen van de grondwaarde maar ook van de rentestand afhankelijk is gesteld, zal weliswaar vaak gunstiger uitpakken voor de erfpachter, maar duidelijker kan zo’n beding niet worden genoemd. Voorts betekent een hoog niveau van consumentenbescherming niet zonder meer dat consumenten moeten worden beschermd tegen de voorzienbare financieel ongunstige gevolgen van een welbewust aangegane overeenkomst. Het is niet aan het hof om te beoordelen of de canon onredelijk hoog is. Waarom daarover in dit geval anders zou moeten worden geoordeeld, heeft [eiser] niet duidelijk gemaakt. Ook in dit verband verdient opmerking dat de Richtlijn oneerlijke bedingen in dit geval niet van toepassing is. Grief 4 is dus tevergeefs voorgedragen.’

Volgens de rechtsklacht onder 1.1 van het onderdeel heeft het hof met de hiervoor 3.2 geciteerde overweging miskend dat, gelet op [eiser] betoog dat ongewijzigde instandhouding van de canonherzieningsbepaling uit de erfpachtakte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, het (wel) aan het hof was om te beoordelen of de canonherzieningsbepaling moet worden aangepast, namelijk op grond van hetzij art. 6:248 lid 2 BW, hetzij een andere door het hof aan te vullen rechtsgrond.

De klacht faalt. Wat het hof met de aangevallen overweging klaarblijkelijk bedoelt, is dat de hoogte van de canon in beginsel wordt bepaald door wat de akte van vestiging daaromtrent inhoudt. Wie een onroerende zaak heeft gekocht en (dus) het met de wederpartij eens is geworden over de koopprijs, kan niet vervolgens de hoogte van die prijs door de rechter laten toetsen. Zo ook kan wie een erfpachtsrecht heeft verkregen en de aan dat recht verbonden voorwaarden heeft aanvaard, waaronder die met betrekking tot de canon en de herziening van de canon, niet bij de rechter de hoogte van de canon laten toetsen. Naar geldend recht bestaat er immers niet zoiets als een ‘rechtvaardige prijs’. De leer van de moraaltheologie en van het kanonieke recht van het iustum pretium3.is reeds sinds lang verlaten.4.Weliswaar geldt dit met betrekking tot de aanvangscanon in de sterkste mate, maar uit de wetsgeschiedenis en uit de maatstaf van art. 5:97 BW voor (onder meer) wijziging van de erfpacht (de canon daaronder begrepen), blijkt dat de wetgever ook de inhoud van canonherzieningsbepalingen geheel aan de partijen heeft willen overlaten. Zie hierna 3.13 en 3.18. In deze zin is juist wat het hof overweegt, namelijk dat het niet aan de rechter is om te beoordelen of de canon onredelijk hoog is.

Het hof heeft met zijn overweging overduidelijk niet bedoeld wat de steller van het middel ervan maakt, namelijk dat, ook niet bij uitzondering, de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (of een andere rechtsgrond) de hoogte van de canon niet zou kunnen beïnvloeden. Uit de zinnen die aan de aangevallen overweging voorafgaan, blijkt het tegendeel. Daar respondeert het hof op het beroep van [eiser] op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, door te overwegen, kort gezegd, dat de consequenties van artikel 8 van de erfpachtsakte eenvoudig zijn te doorgronden en dat het beding duidelijk is, dat de financiële gevolgen van het beding voorzienbaar zijn en dat de (goederenrechtelijke) overeenkomst welbewust is aangegaan. Kortom, de klacht berust op een onjuiste lezing van ’s hofs arrest.

Het onderdeel vervolgt onder 1.2 met motiveringsklachten (in de procesinleiding in cassatie genummerd a tot en met h) naar aanleiding van acht stellingen die volgens de steller van het middel een essentieel karakter dragen. Mijns inziens slagen ook deze klachten niet.

Samengevat houden de bedoelde stellingen in de eerste plaats in dat toepassing van artikel 8 in verband met de stijging van de grondwaarde leidt tot een zeer sterke stijging van de canon, en wel tot een niveau dat aanzienlijk hoger ligt dan wat marktconform is (stellingen onder a, b, c en d). Het hof respondeert hierop door te wijzen op de eenvoudig te doorgronden, duidelijke inhoud van artikel 8, die welbewust door [eiser] is aanvaard.

Voor zover de bedoelde stellingen in de tweede plaats inhouden dat [eiser] afhankelijk dreigt te zijn van de welwillendheid van HUL om de verhoging zoals die uit artikel 8 voortvloeit te matigen (stelling onder e), ligt een respons op die stelling besloten in de hiervoor 3.5 besproken overweging van het hof. Gelet op het uitgangspunt dat er niet zoiets als een rechtvaardige prijs bestaat en dat in plaats daarvan de prijs het resultaat is van (vrije) onderhandelingen tussen partijen, is heronderhandeling tussen partijen over de hoogte van de canon in het algemeen een gelukkiger procedé dan een al te ruime toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Ik bedoel met een al te ruime toepassing van de beperkende werking een vervanging door de rechter van de door partijen overeengekomen canon (de overeengekomen maatstaf voor herziening van de canon daaronder mede begrepen) door een canon van ándere hoogte en/of berekend volgens een ándere systematiek dan de erfpachtsakte inhoudt. Behalve dat een dergelijke ingreep zeer ver gaat, heeft de rechter ook niet of nauwelijks houvast bij de daarbij te maken keuzes. Mijns inziens is niet onbegrijpelijk dat het hof inderdaad niet zo ver heeft willen gaan (vergelijk ook hierna 3.13 e.v. met betrekking tot art. 5:97 BW en de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling). Consequentie is dat partijen de onderhandelingen die zij met elkaar voeren (behalve over de hoogte van de canon ook over onder meer de herinrichting van [het perceel] ), zullen moeten voortzetten. Eigen aan zulke onderhandelingen is geven en nemen.

In de derde plaats zien de bedoelde stellingen op de begrijpelijkheid van artikel 8 en de voorzienbaarheid van de gevolgen van die bepaling (stelling onder f). Het hof is hierop in rechtsoverweging 3.24 min of meer uitvoerig ingegaan. Volgens het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof is artikel 8 eenvoudig te doorgronden en is het door [eiser] benoemde alternatief van een herzieningsbepaling die behalve de grondwaarde ook de rentestand in enige formule tot uitgangspunt neemt, (zeker) niet duidelijker. Ook wijst het hof erop dat de Richtlijn oneerlijke bedingen in dit geval niet van toepassing is (omdat de overeenkomst dateert uit 1985, vergelijk rechtsoverweging 3.22).

Ten slotte heeft [eiser] nog aangevoerd dat hij ‘een voortdurend belang’ heeft bij aanpassing van artikel 8 (stellingen onder g en h). Deze stellingen liggen in het verlengde van de andere, hiervoor besproken stellingen en het hof behoefde er niet afzonderlijk op te reageren.

Onder 1.3 klaagt het onderdeel nog vergeefs over het passeren van het aanbod om door het horen van deskundigen te bewijzen dat een marktconforme canon in 2016 significant lager lag dan 8,74% (stelling onder b). In rechtsoverweging 3.24 ligt besloten dat indien de bedoelde stelling zou komen vast te staan, dit naar ’s hofs oordeel niet tot een andere beslissing zou kunnen leiden. Los daarvan geldt dat het aan het beleid van de rechter is overgelaten om een (relevant) aanbod tot bewijs door deskundigen wel of niet te honoreren (anders dan art. 166 lid 1 Rv met betrekking tot een aanbod tot bewijs door getuigen inhoudt).5.

Naar aanleiding van het onderdeel wijs ik ten overvloede op art. 5:97 BW. Volgens die bepaling is, na een wachttijd van 25 jaar, naast opheffing ook wijziging van een erfpachtrecht mogelijk. Voorwaarde daarvoor is echter dat sprake is van onvoorziene omstandigheden, welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de akte van vestiging niet van een van de partijen gevergd kan worden. Deze strenge maatstaf zal volgens de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling leiden tot een nog terughoudender toepassing door de rechter dan reeds geldt in het geval van de verbintenisrechtelijke evenknie art. 6:258 BW: omdat partijen zich bij de vestiging van een recht van erfpacht in de regel voorstellen een langdurige, stabiele rechtsverhouding tot stand te brengen, zal men in het algemeen kunnen aannemen dat zij toekomstige veranderingen van omstandigheden bij die vestiging hebben verdisconteerd, zodat zij niet als onvoorzien in de zin van art. 5:97 BW kunnen gelden.6.De rechtspraak lijkt bij de toepassing van art. 5:97 BW inderdaad zeer terughoudend te zijn.7.

Dat art. 5:97 BW in de voorliggende zaak geen toepassing kon vinden, ligt voor de hand: in de canonherzieningsbepaling van art. 5:97 BW is verdisconteerd dat een stijging van de waarde van de grond tot een evenredige stijging van de canon leidt.

Het is niet vanzelfsprekend dat een (eigenaar of) erfpachter in plaats van de weg van art. 5:97 BW die van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid kan benutten voor een resultaat dat neerkomt op wijziging van het erfpachtrecht. De wetsgeschiedenis van art. 6:258 BW wijst in andere richting: een beroep van een partij op art. 6:248 BW moet volgens de toelichtende stukken worden afgewezen indien hetgeen zij uit art. 6:248 BW wil afgeleid zien, zo diep in de contractuele rechtsverhouding ingrijpt dat de rechter meent dat hij slechts bij constitutief vonnis en dus met toepassing van art. 6:258 BW aan de belangen van beide partijen en eventuele derden voldoende recht kan doen.8.Door diverse auteurs wordt de verhouding tussen art. 5:97 en 6:248 lid 2 BW in dezelfde zin opgevat als die tussen art. 6:258 en 6:248 lid 2 BW, dus in de zin dat art. 5:97 BW de exclusieve route is in complexe gevallen.9.Ook als we de verhouding tussen de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW en de lex specialis van art. 5:97 respectievelijk 6:258 BW in andere zin opvatten en aannemen dat conform de hoofdregel van samenloop de beide wegen eenvoudig náást elkaar staan,10.dan blijft gelden dat de grote terughoudendheid wat betreft de aanpassing van erfpachtsvoorwaarden zoals die uit art. 5:97 BW en haar totstandkomingsgeschiedenis volgt (hiervoor 3.13), doorwerkt in de wijze waarop ook de beperkende werking met betrekking tot erfpachtsvoorwaarden behoort te worden toegepast (vergelijk art. 3:12 BW).11.Hoewel het niet juist zou zijn om die toepassing op voorhand onmogelijk te achten, zal zij zich wel beperken tot zeer uitzonderlijke gevallen. In die zin sluit het arrest van het hof in de voorliggende zaak aan bij wat aan de norm van art. 5:97 BW en haar geschiedenis kan worden ontleend.

Onderdeel 2 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.19 tot en met 3.22 van het arrest van het hof:

‘Bevoegdheid tot canonherziening

[eiser] stelt zich op het standpunt dat de hoogte van de canon over de periode van 2016 tot en met 2025 niet meer kan worden gewijzigd, omdat uit de erfpachtakte volgt dat Het Utrechts Landschap zich vóór 1 januari 2016 jegens [eiser] op de bevoegdheid tot wijziging had moeten beroepen. De rechtbank heeft dit standpunt verworpen omdat, samengevat, de tekst van de artikelen 6, 7 en 8 van de erfpachtakte en de rest van de erfpachtakte daarvoor geen grondslag biedt; wat is geregeld over de betaaldatum van de canon en over de jaarlijkse indexering zegt volgens de rechtbank niets over de wijze waarop de canon tienjaarlijks kan worden gewijzigd.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de artikelen 6, 7 van de erfpachtakte geen steun bieden aan het betoog van [eiser] dat de wijzigingsbevoegdheid op grond van artikel 8 voor een bepaalde datum moet zijn ingeroepen. Integendeel: het feit dat in artikel 7 wel een vervaltermijn is genoemd (namelijk een jaar na de publicatie van het relevante prijsindexcijfer) en in artikel 8 niet, is een aanwijzing dat een vervaltermijn nu juist niet de bedoeling van de partijen bij de akte is geweest. Op de uit artikel 7 voortvloeiende mogelijkheid van terugwerkende kracht stuit ook het betoog van [eiser] af dat 'in het algemeen geldt dat op een canonherzieningsbeding een beroep moet worden gedaan voordat die herziening haar werking krijgt.

Ook de tekst van artikel 8 zelf biedt geen steun aan het standpunt van [eiser] . Niet valt in te zien waarom het feit dat de verkoopwaarde per 30 november 2015 moet worden vastgesteld om de wijziging per 1 januari daarop volgend te berekenen, een aanwijzing zou vormen dat de canonwijziging vóór 1 januari 2016 moet zijn doorgevoerd, zoals [eiser] stelt. Uit deze bepaling vloeit slechts voort dat in ieder geval niet voor 1 december van het jaar voorafgaand aan de ingangsdatum duidelijk kan zijn wat de canon gaat worden.

[eiser] betoog dat op grond van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie een hoog niveau van consumentenbescherming moet worden verzekerd, kan, wat van het beroep op het Handvest overigens ook zij, in de uitleg van artikel 8 van de erfpachtakte geen verandering brengen, omdat die bescherming niet noopt tot een zo korte vervaltermijn als [eiser] voorstaat; naar het oordeel van het hof is [eiser] door de mededeling van Het Utrechts Landschap op 11 maart 2016 dat zij gebruik wilde maken van de mogelijkheid tot canonaanpassing per 1 januari 2016, niet onevenredig benadeeld. Het door [eiser] aangehaalde artikel 6:238 lid 2 BW leidt niet tot een ander oordeel, omdat de daarin genoemde twijfel over de betekenis van het beding hier niet bestaat. De Richtlijn oneerlijke bedingen is op deze overeenkomst, die dateert uit 1985, niet van toepassing. Al met al heeft ook grief 3 dus geen succes.’

Volgens de rechtsklacht onder 2.1 van het onderdeel heeft het hof miskend dat het goederenrechtelijke karakter van het erfpachtrecht meebrengt dat een partij slechts een beroep kan doen op een canonherzieningsbepaling voorafgaand aan de ingangsdatum van een nieuwe canonperiode. In de klacht wordt betoogd dat partijen en derden erop moeten kunnen vertrouwen dat de canon niet meer kan worden gewijzigd na de wisseling van een tijdvak. De mogelijkheid om tot vijf jaar na ingang van de nieuwe canonperiode (alsnog) de canon te herzien met terugwerkende kracht is volgens [eiser] strijdig met art. 5:85 lid 2 BW en levert een te grote rechtsonzekerheid op.

Ik meen dat de klacht moet falen. Art. 5:85 lid 2 BW houdt slechts in dat in de akte van vestiging van erfpacht een verplichting aan de erfpachter kan worden opgelegd om aan de eigenaar een geldsom – de canon – te betalen op al dan niet regelmatig terugkerende tijdstippen. Voor de opvatting dat uit de goederenrechtelijke aard van (het beperkte recht van) erfpacht volgt dat de inhoud van de in de toekomst verschuldigde canon vooraf moet kunnen worden bepaald aan de hand van in de akte opgenomen maatstaven – wat zou impliceren dat ook heel precies het moment moet kunnen worden bepaald waarop een erfverpachter zijn bevoegdheid tot herziening van de canon uiterlijk kan inroepen – heb ik geen enkel aanknopingspunt kunnen vinden, noch in de wetsgeschiedenis, noch in de literatuur, noch in de rechtspraak.12.Uit de parlementaire stukken blijkt dat de wetgever (niet alleen de indexering van de initiële canon, maar ook) de herziening van de canon zonder meer heeft overgelaten aan partijen (dus aan de inhoud van de erfpachtsvoorwaarden).13.Over een beperking als door de steller van het middel voorgestaan, zeggen die stukken niets. Dit is uiteraard reeds een sterke aanwijzing dat een beperking als door de steller van het middel beweerd, niet bestaat. Ook de literatuur gaat er in verband met de wetsgeschiedenis vanuit dat de inhoud van een canonherzieningsbepaling geheel aan partijen is overgelaten.14.En ook uit de rechtspraak van uw Raad volgt geen andere beperking dan dat de canonherzieningsbepaling hetzij in de akte van vestiging zelf, dan wel in mede in de openbare registers ingeschreven erfpachtsvoorwaarden waarnaar die akte verwijst, is opgenomen, en dat voldaan is aan de bepaalbaarheidseis van art. 6:227 BW.15.Met betrekking tot dit laatste: ook een bepaling die inhoudt dat deskundigen de canon herzien – wat onvermijdelijk impliceert dat voorafgaand aan die herziening onzekerheid bestaat over de hoogte van de toekomstige canon – voldoet volgens het arrest […] /Amsterdam uit 2016 aan het bepaalbaarheidsvereiste.16.

Het goederenrechtelijke karakter van het erfpachtsrecht en de aan dat recht verbonden canon brengt wel mee dat een canonherzieningsbepaling objectief dient te worden uitgelegd, dus volgens wat op grond van de akte van levering en eventueel de bijbehorende en mede ingeschreven erfpachtsvoorwaarden als partijbedoeling kenbaar is.17.Daarnaast geldt dat een verkrijger van het erfpachtsrecht eventueel (aanvullend) bescherming kan ontlenen aan art. 3:36 BW. Hieruit volgt mijns inziens een voldoende bescherming van derden en een voldoende waarborg voor rechtszekerheid.

Volgens de rechtsklachten onder 2.2 van het onderdeel heeft het hof miskend dat art. 6:238 lid 2 BW en art. 38 Handvest een hoog niveau van consumentenbescherming vereisen, wat betekent dat een rechter een bepaling in de erfpachtakte moet uitleggen op een wijze die het meest voordelig is voor de consument. Volgens [eiser] moest het hof de canonherzieningsbepaling daarom zo uitleggen dat de bepaling de erfverpachter niet de mogelijkheid verschaft om de canon met terugwerkende kracht te herzien, omdat die mogelijkheid niet uitdrukkelijk in de bepaling wordt genoemd.

Het oordeel van het hof met betrekking tot het beroep van [eiser] op art. 6:238 lid 2 BW berust op twee pijlers: (1) Het daar bedoelde geval van twijfel over de betekenis van het beding doet zich niet voor; (2) die bepaling, een implementatie van art. 5 Richtlijn oneerlijke bedingen, is niet van toepassing omdat de overeenkomst uit 1985 dateert. Het bijzondere is dat de steller van het middel tegen géén van deze pijlers kenbaar een klacht richt (in plaats van tegen beide), althans het gelukt mij niet iets anders in het onderdeel te lezen. In feite doet hij niet anders dan poneren dat een uitleg van artikel 8 als door het hof gegeven niet met art. 6:238 lid 2 BW verenigbaar is vanwege een vereist ‘hoog niveau van consumentenbescherming’. Mijns inziens kan de aldus ingestoken klacht onmogelijk slagen.

Het hof is in zijn uitleg van de erfpachtakte ook niet ten onrechte voorbijgegaan aan art. 38 Handvest, volgens welke bepaling in het beleid van de Europese Unie zorg wordt gedragen voor een hoog niveau van consumentenbescherming. Art. 38 Handvest is een bepaling die een beginsel bevat.18.Ingevolge art. 52 lid 5 Handvest is de rechterlijke bevoegdheid ten aanzien van dit type bepalingen beperkt tot de uitleg en beoordeling van de rechtmatigheid van handelingen van Unie-instellingen en lidstaten. Nu het in deze zaak niet gaat om de uitleg of rechtmatigheidstoetsing van handelingen van Unie-instellingen en lidstaten, behoefde het hof bij zijn uitleg van de erfpachtakte geen acht te slaan op art. 38 Handvest.19.

Ten overvloede nog een opmerking over de door de steller van het middel herhaald gebruikte formulering van een canonverhoging met terugwerkende kracht (over een periode van vijf jaar terug), zoals die de consequentie zou zijn van de door het hof aan de artikelen 7 en 8 van de erfpachtsakte gehechte uitleg. Dat is een frame dat mijns inziens geen recht doet aan wat het hof heeft beslist. Dat de gevolgen van een canonherziening tot op zekere hoogte ook op het verleden kunnen zien, is ‘slechts’ een implicatie van de uitleg die het hof aan de akte heeft gegeven, namelijk (i) dat de akte niet een zo strenge vervaltermijn kent voor een beroep op de canonherzieningsbepaling als [eiser] voorstaat en (ii) dat de concrete canonherziening op grond van artikel 8 ingaat per 1 januari 2016. Dit laat onverlet dat onder omstandigheden er reden kan bestaan om een laat ingeroepen canonherziening in haar werking voor het verleden geheel of gedeeltelijk te beperken op grond van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. (Naar aanleiding van de voorliggende zaak nog: HUL heeft zich op 11 maart 2016 op de herzieningsbepaling van artikel 8 beroepen, zijnde minder dan drie maanden na het nieuwe canontijdvak. Vergelijk hiervoor 2.1 onder xiii.)

Wat onder 2.3 van het onderdeel nog volgt, komt neer op een poging om in een derde feitelijke instantie de juiste uitleg van artikel 8 (in samenhang met de artikelen 6 en 7) te doen beoordelen. Die poging kan niet slagen. ’s Hofs oordeel dunkt mij voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel 3 richt zich tegen rechtsoverwegingen 3.10, 3.11 en 3.12 (en het daarop voortbouwende 3.15) voor zover die zien op de termijn waarbinnen HUL volgens artikel 14 van de erfpachtakte tot herstel van de oude toestand verplicht is:

‘3.10 Uiteraard kan slechts herstel worden uitgevoerd als duidelijk is welke oude toestand moet worden hersteld. Het hof wil met de toenmalige directeur van Het Utrechts Landschap aannemen dat Het Utrechts Landschap daarvoor altijd naar de Plattegrond heeft gekeken. Daarmee is echter niet gezegd dat Het Utrechts Landschap de toestand op die kaart exact dient te kopiëren. Dat zou ook niet kunnen, vanwege enige niet terug te draaien veranderingen in het landschap. Aan Het Utrechts Landschap als eigenaresse is in artikel 14.1 van de erfpachtakte de ruimte gelaten te bepalen hoe in dat veranderde landschap de eenheid van de buitenplaats in de vorm van een Engelse landschapstuin met formele elementen het best kan worden hersteld. Niet valt in te zien dat bij die keuze budgettaire overwegingen geen rol zouden mogen spelen. Ook is Het Utrechts Landschap daarbij niet aan een strakke termijn gebonden.

Het Utrechts Landschap heeft onbetwist aangevoerd dat [eiser] zelf tientallen jaren bezig is geweest met de restauratie van het woonhuis op [grond 1] . In dat licht bezien gaat het niet aan dat hij Het Utrechts Landschap verwijt dat deze te traag is geweest met het herstel van [grond 2] . Daarbij komt dat niet is gebleken dat [eiser] Het Utrechts Landschap eerder dan kort voor de inleidende dagvaarding heeft aangespoord vaart te maken met de plannen. Sinds 2008 hebben partijen over dat herstel vruchteloos overlegd. De conclusie moet zijn dat Het Utrechts Landschap in zoverre niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van

artikel 14.1 van de erfpachtakte.

Inmiddels heeft Het Utrechts Landschap door In Arcadië een plan laten ontwikkelen dat grotendeels de goedkeuring van [eiser] kan wegdragen. Dat zij, zoals [eiser] stelt, delen van het plan niet zou willen uitvoeren, is het hof niet gebleken, wel dat zij het herstel gefaseerd wil uitvoeren, wat haar in beginsel vrij staat. Op grond van hetgeen hiervoor werd overwogen is het enkele feit dat het plan op een aantal concrete punten afwijkt van de Plattegrond, niet voldoende voor het oordeel dat dat plan niet voldoet aan artikel 14.1 van de erfpachtakte.’

Volgens de rechtsklacht onder 3.1 van het onderdeel is het oordeel van het hof onjuist voor zover het hof heeft geoordeeld dat aan de uitvoering van het herstel door HUL geen enkele termijn is verbonden, zodat HUL niet gehouden is het in artikel 14.1 bedoelde herstel binnen een redelijke termijn uit te voeren. Dit is volgens de klacht in strijd met art. 6:38 BW, op grond waarvan een verbintenis terstond kan worden nagekomen en nakoming terstond kan worden gevorderd, indien geen tijd voor de nakoming is bepaald.

De klacht treft reeds hierom geen doel, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat aan de uitvoering van het herstel door HUL geen enkele termijn is verbonden. In plaats daarvan heeft het hof geoordeeld dat HUL bij de uitvoering van het herstel niet ‘aan een strakke termijn’ gebonden is. Los daarvan geldt dat de klacht berust op een te rigide opvatting van art. 6:38 BW, in het bijzonder van de aanhef van die bepaling: ‘Indien geen tijd voor nakoming is bepaald…’. Behalve uit een uitdrukkelijke bepaling, kan ook anderszins uit de inhoud van de overeenkomst volgen dat de schuldenaar niet onmiddellijk tot nakoming gehouden is, waarbij moet worden bedacht dat de inhoud van de overeenkomst mede wordt bepaald door het gedrag van partijen in de uitvoeringsfase en redelijke verwachtingen naar aanleiding van zulk gedrag. Bij deze opvatting van art. 6:38 BW past nog dat ook uit de aanvullende bronnen voor de vaststelling van de inhoud van een overeenkomst (gewoonte en redelijkheid en billijkheid) iets anders kan volgen dan wat naar luid van de wet de hoofdregel is (namelijk dat terstond nakoming kan worden gevorderd).20.

Ook de motiveringsklachten onder 3.2 van het onderdeel slagen mijns inziens niet. Ik meen daarover kort te kunnen zijn:

‒ De stellingen die in alinea 3.2 onder a van de procesinleiding in cassatie zijn aangeduid, zijn door het hof in rechtsoverweging 3.11 besproken en gemotiveerd verworpen.

‒ De stelling dat HUL heeft erkend dat een termijn van vijf jaar voor het uitvoeren van het plan van In Arcadië haalbaar is (idem onder b), draagt geen essentieel karakter in het verband van de vraag of aan de herstelplicht een termijn is verbonden.

‒ De stelling dat het, gelet op de voorgeschiedenis met HUL, niet vanzelfsprekend is dat HUL eigener beweging binnen een redelijke termijn aan haar herstelplicht zal voldoen (idem onder c), ziet blijkens de in de procesinleiding in cassatie vermelde vindplaatsen op de onderhoudsplicht in plaats van de herstelplicht.

Onder 3.3 volgen nog motiveringsklachten tegen rechtsoverweging 3.11, volgens welke [eiser] ook zelf tientallen jaren bezig is geweest met de restauratie van het woonhuis op [grond 1] . Ook deze klachten missen doel. Dat [eiser] onjuist fiscaal advies zou hebben ontvangen, met vertraging als gevolg, gaat naar het kennelijke oordeel van het hof HUL niet aan. Ook behoefde het hof mijns inziens niet te responderen op de door [eiser] gemaakte vergelijking tussen zijn eigen inspanningen en investering (wat betreft de gebouwen van [grond 1] ) en anderzijds de inspanningen van HUL (met betrekking tot de ‘streefverplichting’ van artikel 14.1 tot herstel van de historische verbondenheid van de [het perceel] en [grond 2] met een Engelse landschapspark), omdat ook zonder uitdrukkelijke motivering duidelijk is dat, naar het oordeel van het hof, [eiser] aldus appels met peren vergelijkt.

Onderdeel 4 richt zich tegen het eerste deel van rechtsoverweging 3.18 :

‘3.18 Het voorgaande leidt ertoe dat niet voor recht zal worden verklaard dat Het Utrechts Landschap is tekortgeschoten in de nakoming van haar onderhoudsplicht en dat Het Utrechts Landschap niet zal worden veroordeeld tot het verrichten van onderhoud. Ook zal niet, zoals [eiser] bij wege van eisvermeerdering heeft gevorderd, voor recht worden verklaard dat Het Utrechts Landschap na de uitvoering van het herstel tot onderhoud van [grond 2] is verplicht, omdat niet valt in te zien welk belang [eiser] bij die vordering heeft. Het Utrechts Landschap ontkent immers niet dat zij verplicht is de na herstel ontstane situatie te onderhouden. (…)’

Die overweging moet gelezen worden in verband met wat in rechtsoverweging 3.17 voorafgaat:

‘3.17 Terecht wijst Het Utrechts Landschap erop dat artikel 14.1 van de erfpachtakte ziet op het onderhoud van [grond 2] nadat herstelwerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Artikel 14.1 gaat immers over het herstellen en vervolgens in stand houden van het Engelse landschapspark met formele elementen. Het zou ook, zoals Het Utrechts Landschap heeft aangevoerd, niet zinnig zijn Het Utrechts Landschap vooruitlopend op de ingrijpende herstelwerkzaamheden te dwingen tot kostbaar onderhoud. Daarbij komt dat, zoals hiervoor werd overwogen, artikel 14.1 aan Het Utrechts Landschap discretionaire ruimte laat, bij het gebruik waarvan ook budgettaire argumenten een rol mogen spelen. Het is in beginsel niet aan [eiser] om te bepalen op welke wijze Het Utrechts Landschap het onderhoud moet uitvoeren, ook niet nadat het in artikel 14.1 bedoelde herstel heeft plaatsgevonden. Ten slotte is het hof niet gebleken dat Het Utrechts Landschap in het verleden niet heeft voldaan aan haar uit artikel 14.1 voortvloeiende onderhoudsverplichting na (in dit geval: gedeeltelijk) herstel.’

Tegen rechtsoverweging 3.18 richt het onderdeel diverse klachten die mijns inziens alle doel missen.

Volgens de rechtsklacht onder 4.1 heeft het hof miskend dat in beginsel moet worden verondersteld dat een partij voldoende belang heeft bij ‘een expliciet daartoe ingestelde vordering’.

Deze klacht faalt. Met de steller van het middel ga ik op zichzelf ervan uit dat het uitgangspunt dat voldoende belang bij een vordering in beginsel mag worden verondersteld, naar de huidige stand van het recht21.ook voor verklaringen voor recht geldt.22.Het hof heeft dit uitgangspunt echter niet miskend, maar heeft op grond van een belangenafweging geoordeeld dat hier een voldoende belang ontbreekt. Een zodanige belangenafweging is juist hetgeen waartoe de maatstaf van art. 3:302 BW van een ‘voldoende belang’ strekt. In de woorden van uw Raad:23.

‘In [het] vereiste van voldoende belang ligt besloten dat het belang bij het instellen van een vordering evenredig moet zijn aan het belang van de wederpartij en dat van een behoorlijke rechtspleging.’

Eveneens onder 4.1 volgt een motiveringsklacht. Ook die klacht faalt. De ingrediënten van de door het hof gemaakte belangenafweging blijken mijns inziens voldoende duidelijk uit rechtsoverweging 3.17 en de uitkomst van die afweging is niet onbegrijpelijk.

Aan het voorgaande doet niet af dat partijen in verschillende toonaarden hebben gesproken over de mate waarin [eiser] aan artikel 14.1 concrete aanspraken kan ontlenen. Wat het hof overweegt, komt erop neer dat een verantwoorde, concrete formulering van het onderhoud waartoe HUL in de toekomst – ná het nog uit te voeren herstel naar de maatstaf van artikel 14.1 – gehouden zou zijn, in verband met de bedoelde discretionaire ruimte voorlopig bezwaarlijk mogelijk is, terwijl het gedrag van HUL geen aanleiding geeft om te betwijfelen dat zij eenmaal herstelde onderdelen behoorlijk zal onderhouden. Ik begrijp dit laatste zo dat aannemelijk is dat HUL na het relatief kostbare herstel het relatief minder kostbare onderhoud zal verrichten.

In het verlengde van het voorgaande falen ook de motiveringsklachten onder 4.2 van het onderdeel.

De voortbouwklachten van onderdeel 5 behoeven geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G