4.2.3.4.b Legitimiteit

In paragraaf 4.2.3.3.b is aangegeven dat de in art. 3.62 Wet IB 2001 opgenomen doorschuifbepaling niet kon worden verdedigd op basis van onvolkomenheden in de belastingwetgeving. Dit geldt op grond van dezelfde overwegingen voor de in art. 3.63 Wet IB 2001 opgenomen doorschuiffaciliteit.

Voor een antwoord op de vraag of de hier te toetsen faciliteit kan worden gelegitimeerd op basis van een gebrekkig werkende kapitaalmarkt moet een onderscheid gemaakt worden tussen de positie van de overdrager en de overnemer.

De overdrager heeft niet te maken met een financieringsprobleem voor zover deze daarvoor liquide middelen van de overnemer krijgt. Overheidsingrijpen is dan, waar het betreft de positie van de overdrager, niet legitiem. Deze visie blijkt ook uit een brief van de toenmalige staatssecretaris van Financiën: ‘Bij het Ondernemerspakket 2001, dat onder meer tot doel had om bestaande fiscale belemmeringen voor (startende) ondernemers zoveel mogelijk weg te nemen en de kansen voor het ondernemerschap te vergroten, is gezocht naar mogelijkheden om de reikwijdte van de doorschuiffaciliteit bij bedrijfsopvolging te vergroten, zonder daarbij het zogenoemde realisatiebeginsel uit het oog te verliezen. Het realisatiebeginsel houdt in dit verband in, dat belasting moet worden betaald wanneer een onderneming wordt verkocht. Zou dit beginsel volledig worden losgelaten, dan zou een onderneming kunnen worden verkocht zonder dat ooit over de meerwaarde (de stille en fiscale reserves) behoeft te worden afgerekend.’1

Een andere vorm van bedrijfsoverdracht is die waarbij de overnemer de koopsom schuldig blijft aan de overdrager. Er komen bij de overdrager geen middelen vrij om de belasting te voldoen. De continuïteit van de onderneming kan worden bedreigd. Niet omdat de middelen aan de onderneming moeten worden onttrokken, maar omdat het risico bestaat dat de overdracht niet doorgaat als de overdracht niet tegen schuldigerkenning kan plaatsvinden. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als de overnemer de financiering elders niet rond kan krijgen.

Als de onderneming wordt geschonken, komen ook geen middelen vrij om de uit de bedrijfsoverdracht voortvloeiende belastingclaim te voldoen. Dit is naar mijn mening evenwel een andere situatie dan de situatie bij overlijden. Een schenking kan worden gepland. De schenker maakt bewust de keuze de onderneming te schenken. Het is naar mijn mening niet aan de overheid in dit proces in te grijpen.2 Indien de overdracht niet door kan gaan omdat de schenker de inkomstenbelasting niet zou kunnen betalen, zou de overdracht gedeeltelijk tegen schuldigerkenning kunnen plaatsvinden.

De overnemer kan te maken krijgen met een gebrekkig werkende kapitaalmarkt indien deze de koopsom wenst te financieren. De overnemer heeft, beoordeeld op de korte termijn, baat bij een doorschuiffaciliteit omdat de prijs van de onderneming normaliter lager zal zijn doordat de belastingclaim daarin wordt verdisconteerd. De overnemer hoeft derhalve voor een lager bedrag een beroep te doen op de kapitaalmarkt, hetgeen een financieringsprobleem kan verminderen. Indien aldus een beroep moet worden gedaan op de kapitaalmarkt kan een doorschuiffaciliteit zoals opgenomen in art. 3.63 Wet IB 2001 legitiem zijn. Een doorschuiffaciliteit draagt overigens maar beperkt bij aan het oplossen van een financieringsprobleem. Het gaat dan alleen om het gedeelte van de koopsom dat door toepassing van de doorschuiffaciliteit lager wordt.