HR, 01-11-2013, nr. 13/01403

Familieprocesrecht. Wijziging omgangsregeling (art. 1:263b BW) en vervangende toestemming voor medische behandeling minderjarige (art. 1:264 BW). Rechter stelt, alvorens te beslissen, minderjarige in de gelegenheid te worden gehoord; uitzonderingen; art. 809 Rv, art. 802 Rv. Aannemelijkheid dat minderjarige niet wil of kan worden gehoord. Belang van de minderjarige zijn mening kenbaar te maken, art. 12 IVRK.

Partij(en)

1 november 2013

Eerste Kamer

nr. 13/01403

RM/NH

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[de vader],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven,

t e g e n

1. DE STICHTING BUREAU JEUGDZORG HAAGLANDEN,

gevestigd te 's-Gravenhage,

2. [de moeder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTERS in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader, BJZ en de moeder.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak JE RK 12-461/413430 en JE RK 12-519/413814 van de rechtbank ′s-Gravenhage van 10 april 2012;

b. de beschikking in de zaak 200.109.680/01 van het gerechtshof te ′s-Gravenhage van 19 december 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

BJZ en de moeder hebben geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In oktober 2011 heeft het hof [de minderjarige], geboren in 1998, (hierna: de minderjarige) voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld en een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de moeder vastgesteld.

(ii) In februari 2012 heeft BJZ bij de kinderrechter verzoeken ingediend tot wijziging van de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige (art. 1:263b BW) en tot vervangende toestemming voor medische behandeling van de minderjarige (art. 1:264 BW).

(iii) In februari 2012 heeft de kinderrechter de hiervoor onder (i) genoemde regeling op verzoek van BJZ geschorst voor zover deze betrekking heeft op onbegeleide contact- en bezoekmomenten tussen de vader en de minderjarige. In maart 2012 heeft de kinderrechter de minderjarige gehoord.

3.2.

Bij beschikking van 10 april 2012 heeft de kinderrechter a) de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige gewijzigd in die zin dat de vader eenmaal per maand begeleide omgang met de minderjarige zal hebben op het kantoor van BJZ, en b) vervangende toestemming verleend voor medische behandeling van de minderjarige, inhoudende dat de minderjarige deel zal nemen aan een psychodiagnostisch onderzoek en dat de minderjarige onderzoek en behandeling zal ontvangen voor zijn astmatische klachten.

De vader heeft hoger beroep ingesteld en het hof verzocht beide verzoeken van BJZ alsnog af te wijzen.

Het hof heeft de beschikking van de kinderrechter bekrachtigd. Omtrent het horen van de minderjarige heeft het hof in zijn beschikking als volgt overwogen:

"4. Bij brief van 11 september 2012 heeft het hof de minderjarige in de gelegenheid gesteld om zijn mening mondeling kenbaar te maken op 31 oktober 2012. Hiervan is geen gebruik gemaakt, aangezien – zo is ter zitting gebleken – Jeugdzorg een dergelijk kinderverhoor te belastend vond voor de minderjarige. De minderjarige is, zo blijkt uit de mededelingen van Jeugdzorg, niet in de beslissing van Jeugdzorg gekend. De minderjarige heeft ook geen kennis genomen van de uitnodiging van het hof. Hoewel de mening van de minderjarige – gelet op hetgeen hierna wordt overwogen – niet tot een andere beslissing zou hebben geleid, laat dit onverlet dat Jeugdzorg niet zonder meer had mogen beslissen de minderjarige zelfs niet op gesprek te laten komen bij de rechter zonder de minderjarige zelfs maar in kennis te stellen van de uitnodiging daartoe. Jeugdzorg heeft, hierop ter zitting gewezen, erkend dat deze handelwijze ongelukkig is geweest."

3.3.1

Onderdeel 1.1 van het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat het op grond van het bepaalde in art. 809 Rv was gehouden de minderjarige, die de leeftijd van veertien jaar had, te horen, althans hem een reële mogelijkheid daartoe te bieden. Volgens het onderdeel had het hof niet de vrijheid daarvan af te zien, ook niet indien het van oordeel was dat het horen van de minderjarige niet tot een andere beslissing zou leiden.

3.3.2

Het onderdeel faalt voor zover het ertoe strekt dat het hof geen beslissing mocht nemen zonder de minderjarige te horen. Art. 809 lid 1 Rv schrijft niet voor dat de rechter de minderjarige hoort alvorens te beslissen, maar bepaalt dat de rechter de minderjarige van twaalf jaren of ouder in de gelegenheid stelt hem zijn mening kenbaar te maken.

3.3.3

De rechter kan ervan afzien de minderjarige in de gelegenheid te stellen hem zijn mening kenbaar te maken indien het naar zijn oordeel een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft (art. 809 lid 1 Rv), of indien die gelegenheid niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige (art. 809 lid 3 Rv).

Bij de beoordeling van het onderdeel moet ervan worden uitgegaan dat geen van deze gevallen zich voordoet. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof anders heeft geoordeeld, mist het feitelijke grondslag.

3.3.4

Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of het hof niettemin ervan mocht afzien de minderjarige opnieuw uit te nodigen om te worden gehoord, toen voor het hof duidelijk was geworden dat de uitnodiging de minderjarige niet had bereikt.

3.3.5

Bij de beantwoording van deze vraag wordt het volgende vooropgesteld.

Voorafgaand aan de invoering van art. 809 Rv bepaalde art. 902b lid 1 (oud) Rv dat de rechter "niet beslist dan na de minderjarige van twaalf jaar of ouder (…) in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken, althans na deze daartoe behoorlijk te hebben doen oproepen, tenzij dit in verband met de geestelijke of lichamelijke toestand van de minderjarige niet mogelijk is". Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 902b lid 1 (oud) Rv blijkt dat met dit laatste is bedoeld dat de rechter het horen slechts achterwege mag laten als de minderjarige wegens een ernstige lichamelijke of geestelijke stoornis niet in staat is zich een mening te vormen (Kamerstukken II 1980-1981, 16 127, nr. 6, p. 3). De wetgever heeft met art. 809 Rv niet beoogd het karakter en de inhoud van art. 902b lid 1 (oud) Rv te wijzigen (Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3, p. 13).

Op de voet van art. 802 Rv kan de rechter een persoon die niet in staat is naar het gerechtsgebouw te komen, op diens verblijfplaats horen. In de memorie van toelichting op deze bepaling is vermeld dat met art. 802 Rv in verbinding met art. 809 lid 1 Rv is bedoeld dat de rechter zich niet hoeft te begeven naar een minderjarige die niet in staat is ter zitting te verschijnen, indien op voorhand duidelijk is dat de minderjarige niet zal begrijpen wat er tegen hem wordt gezegd (Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3, p. 10).

Gezien het voorgaande moet worden aangenomen dat de rechter op de voet van art. 809 lid 1 Rv in verbinding met art. 802 Rv ervan kan afzien een minderjarige in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken, indien naar zijn oordeel aannemelijk is dat de minderjarige wegens een ernstige lichamelijke of geestelijke stoornis niet in staat is zich een mening te vormen.

De rechter kan daarvan eveneens afzien indien naar zijn oordeel aannemelijk is dat de minderjarige niet wil worden gehoord (Kamerstukken II 1992-1993, 22 487, nr. 6, p. 16). Verder moet worden aangenomen dat de rechter daarvan ook kan afzien, zoals mede is voorzien in het recht van de ons omringende landen (in Frankrijk: art. 338 lid 4 Code de procédure civile; in het Verenigd Koninkrijk: Rule 12.14 lid 3 Family Procedure Rules; in Duitsland: § 34 lid 2 Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit), indien naar zijn oordeel te vrezen valt dat het bieden van die gelegenheid de gezondheid van de minderjarige zal schaden.

3.3.6

Voor zover het bestreden oordeel inhoudt dat de minderjarige niet opnieuw hoefde te worden uitgenodigd op de grond dat het horen niet tot een andere beslissing zou leiden, berust het in het licht van het voorgaande op een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover in het bestreden oordeel besloten ligt dat een hernieuwde uitnodiging van de minderjarige achterwege kon blijven op een van de hiervoor in 3.3.5 genoemde gronden, is het ontoereikend gemotiveerd.Blijkens het proces-verbaal heeft BJZ ter zitting van het hof verklaard:

"Namens Jeugdzorg wil ik graag mijn excuses aanbieden voor het feit dat wij niet met het hof in overleg zijn gegaan over het horen van de minderjarige. Met de ouders hebben wij hierover wel overleg gehad. De minderjarige kampt met een angststoornis. Hij raakt in de war als hij geconfronteerd wordt met het maken van keuzes. Voor de rest gaat het goed met de minderjarige. Hij is vrolijk en ontspannen. (…)."

Ook indien rov. 4 (hiervoor weergegeven in 3.2) in samenhang met deze passage moet worden begrepen, is in het bestreden oordeel niet te lezen dat de minderjarige niet wilde of om een van de hiervoor in 3.3.5 genoemde redenen niet kon worden gehoord. Gelet op het belang van de minderjarige om zijn mening kenbaar te kunnen maken in zaken die hem betreffen – welk belang niet alleen tot uitdrukking komt in art. 809 lid 1 Rv, maar ook in art. 12 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind – is de niet nader onderbouwde mededeling van BJZ dat de minderjarige met een angststoornis kampt en in de war raakt als hij wordt geconfronteerd met het maken van keuzes, ontoereikend om het bestreden oordeel te kunnen dragen. De slotsom is dat onderdeel 1.1 in zoverre gegrond is.

3.4

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te’s-Gravenhage van 19 december 2012;

verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann, als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 november 2013.

Conclusie 12‑07‑2013

Inhoudsindicatie

Partij(en)

Rolnr. 13/01403

Mr M.H. Wissink

Zitting: 12 juli 2013

conclusie inzake

[de vader] ,

wonende te [woonplaats],

verzoeker tot cassatie

tegen

1. De Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden,

gevestigd te ’s-Gravenhage

2. [de moeder],

wonende te [woonplaats]

1. Bij verzoekschrift van 19 maart 2013, door de Hoge Raad ontvangen op die datum, is tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 19 december 2012. In het verzoekschrift is het recht voorbehouden om na ontvangst van het proces-verbaal van de behandeling bij het hof een aanvullend verzoekschrift in te dienen. Dit is gebeurd op 14 mei per fax en op 15 mei 2013 in origineel. Er zijn geen verweerschriften ingediend. Evenmin is verzocht om uitstel voor het indienen van een verweerschrift tot na de uitkomst van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het verzoekschrift op de voet van art. 80a RO. Het dossier is dus compleet.

2. Ter zitting van heden, 12 juli 2013, heb ik mondeling doen aangeven dat de zaak zich m.i. niet leent voor afdoening op basis van art. 80a RO. De reden daarvoor is de vraag die aan de orde wordt gesteld in onderdeel 1.1 van het verzoekschrift. Nu het dossier compleet is, kan ik wel met het oog op de voortgang van de zaak een conclusie nemen zonder dat daarvoor nog eerst een afzonderlijke datum behoeft te worden bepaald.

3. Uit het dossier blijkt dat het huwelijk tussen [de vader] (hierna: de vader) en [de moeder] (hierna: de moeder) is ontbonden en dat zij een zoon hebben, [de minderjarige], die op [geboortedatum] 1998 is geboren. Bij beschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 26 oktober 2011 (nr. 200.065.095/01) heeft het hof een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: de zorgregeling) vastgesteld. Bij een andere beschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 26 oktober 2011 (nr. 200.092.751/01) is [de minderjarige] onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg Haaglanden (hierna: BJZ) tot 26 oktober 2012 om, kort gezegd, psychodiagnostisch onderzoek mogelijk te maken om te zien welke hulp en ondersteuning hij nodig heeft.

Op verzoeken van BJZ heeft de rechtbank ’s-Gravenhage bij beschikking van 17 februari 2012 de zorgregeling geschorst tot 28 februari 2012 (nadien verlengd tot 6 maart 2012 en daarna tot 12 april 2012) en heeft zij bij beschikking van 10 april 2012, uitvoerbaar bij voorraad, de zorgregeling gewijzigd en bepaald (a) dat de vader nog eenmaal per maand begeleide omgang met [de minderjarige] mag hebben en (b) vervangende toestemming gegeven voor astmaonderzoek en behandeling en psychodiagnostisch onderzoek en behandeling. In zijn in cassatie bestreden beschikking heeft het hof de beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 10 april 2012, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd.

4. Ter zitting van het hof waren de vader en zijn advocaat en BJZ aanwezig (de moeder en haar advocaat hadden bericht niet te zullen komen). [de minderjarige] was door het hof uitgenodigd zijn mening mondeling kenbaar te maken maar daarvan is geen gebruik gemaakt. Ter zitting bleek dat BJZ een dergelijk kinderverhoor te belastend vond voor [de minderjarige], dat BJZ [de minderjarige] in die beslissing niet heeft gekend en dat [de minderjarige] geen kennis heeft genomen van de uitnodiging van het hof. Het hof overweegt daarover in rov. 4:

“Hoewel de mening van de minderjarige – gelet op hetgeen hierna wordt overwogen – niet tot een andere beslissing zou hebben geleid, laat dit onverlet dat Jeugdzorg niet zonder meer had mogen beslissen de minderjarige niet op gesprek te laten komen bij de rechter zonder de minderjarige zelfs maar in kennis te stellen van de uitnodiging daartoe. Jeugdzorg heeft, hierop ter zitting gewezen, erkend dat deze handelwijze ongelukkig is geweest.”

5. Tegen deze overweging richt het verzoekschrift klachten.

6. Het middel mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof zou hebben geoordeeld dat het gaat om een zaak van ondergeschikt belang (art. 809 lid 1, eerste volzin, slot, Rv) dan wel een spoedeisende zaak (art. 809 lid 3 Rv) waarin het horen van de minderjarige niet is voorgeschreven (zie het verzoekschrift nr. 1.1, behoudens de eerste en laatste alinea). Het hof heeft dat niet beslist en het middel faalt in zoverre.

7. Het oordeel van het hof dat de mening van de minderjarige – gelet op hetgeen voorts door het hof wordt overwogen – niet tot een andere beslissing zou hebben geleid, is op zichzelf niet onbegrijpelijk. Het wordt dat ook niet in het licht van de in het middel geopperde, maar verder niet onderbouwde, theoretische mogelijkheid dat een verklaring van [de minderjarige] het hof op andere gedachten zou hebben gebracht (verzoekschrift nr. 1.2). Het middel faalt in zoverre.

8.1

In de kern klaagt het middel dat het hof gezien art. 809 Rv respectievelijk de eisen van een goede procesorde [de minderjarige] alsnog de mogelijkheid had moeten bieden om gehoord te worden en de zaak had moeten aanhouden om [de minderjarige] alsnog in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken (verzoekschrift nr. 1.1, eerste en laatste alinea).

8.2

De wet schrijft in art. 809 lid 1 Rv voor dat in zaken als de onderhavige de rechter niet beslist dan na minderjarigen van 12 jaar en ouder in de gelegenheid te hebben gesteld hun mening kenbaar te maken (een en ander behoudens in de wet voorziene uitzonderingen, die hiervoor al ter sprake kwamen).1.De minderjarige kan zijn mening mondeling kenbaar maken (hetgeen geschiedt buiten de mondelinge behandeling van zaak om) of schriftelijk; hij hoeft dat niet te doen. De rechter deelt de zakelijke inhoud van de mening van de minderjarige aan partijen mee.

Indien de minderjarige geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om zijn mening kenbaar te maken, kan de rechter een nadere dag bepalen, waarop hij voor hem gebracht zal worden. Verschijnt de minderjarige alsdan wederom niet, dan kan de zaak zonder hem worden behandeld, aldus het vierde lid van art. 809 Rv. Deze op voorgeleiding gerichte bepaling ziet vooral op het geval dat de rechter de minderjarige alsnog wenst te horen. Er kan ook uit worden afgeleid, dat de rechter de bevoegdheid heeft de minderjarige al dan niet nogmaals in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken.

8.3

In het onderhavige geval is [de minderjarige] door het hof in de gelegenheid gesteld zijn mening te geven doordat daartoe een uitnodiging is verzonden. Op zichzelf is aan het procedurele voorschrift van art. 809 lid 1 Rv door het hof voldaan.

[de minderjarige] heeft van die uitnodiging feitelijk geen gebruik kunnen maken. BJZ heeft ter zitting aangegeven met de ouders overleg te hebben gehad over het horen van [de minderjarige]. BJZ heeft voorts uitgelegd dat het de keuze om zijn mening al dan niet kenbaar te maken niet aan [de minderjarige] heeft voorgelegd in verband met de angststoornis van [de minderjarige] en het in de war raken wanneer hij wordt geconfronteerd met een keuze. Zie voor een en ander de verklaring van BJZ op p. 4 van het p.-v. van de behandeling bij het hof op 31 oktober 2012. Gegeven deze, naar het hof opmerkt, ongelukkige handelwijze stond het hof voor de vraag of het [de minderjarige] nogmaals in de gelegenheid zou stellen zijn mening kenbaar te maken.

Het hof heeft daarbij, zo blijkt, een praktische afweging gemaakt. [de minderjarige] was door de kinderrechter gehoord. Het hof heeft zich gemotiveerd aangesloten bij de visie van de kinderrechter. Het hof heeft aangegeven dat de mening van [de minderjarige] het hof niet tot een ander oordeel zou hebben gebracht (van de juistheid waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, gezien hetgeen hierboven bij nr. 7 is geconcludeerd). In de omstandigheden van het onderhavige geval valt de keuze van het hof m.i. te billijken nu met het opnieuw oproepen van [de minderjarige] klaarblijkelijk geen redelijk doel zou worden gediend. Gezien hetgeen BJZ ter zitting had opgemerkt, was ongewis of [de minderjarige] inderdaad alsnog zijn mening kenbaar zou maken indien hij daartoe weer in de gelegenheid zou worden gesteld. Tot een andere uitkomst zou dat echter niet hebben geleid. De klacht faalt mitsdien.

9. Het aanvullend verzoekschrift richt klachten tegen rov. 7, waarin het hof overweegt, kort gezegd, dat het van oordeel is dat de kinderrechter op goede gronden heeft beslist tot begeleide omgang eens per maand.

10. Het aanvullend verzoekschrift voert in de eerste plaats aan dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is:

a) voor zover het is gebaseerd op de weigering van de vader om de veiligheidslijst in te vullen, nu hij ter zitting van het hof heeft aangevoerd daartoe niet gehouden te zijn maar wel bereid te zijn BJZ de daartoe benodigde mondelinge informatie te verschaffen en

b) voor zover het is gebaseerd op de weigering van de vader contact te onderhouden met BJZ, nu hij ter zitting van het hof heeft aangegeven bereid te zijn tot overleg met BJZ en dat hij openstaat voor adviezen van hulpverleners.

Deze klachten falen. Het oordeel van de kinderrechter en het oordeel van het hof zijn mede gebaseerd op een inschatting van de effecten van de opstelling van de vader in de achterliggende periode. Met de mogelijkheid van een verandering van die opstelling heeft het hof blijkens rov. 8, slot, rekening gehouden. Kennelijk heeft het hof in het verhandelde ter zitting onvoldoende aanleiding gezien om reeds op basis daarvan af te zien van verdere begeleide omvang. Dat oordeel berust op waarderingen van feitelijke aard en is in zoverre aan het hof overgelaten. Het oordeel is niet onbegrijpelijk.

11. Het aanvullend verzoekschrift voert ten slotte aan dat het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig is. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De begeleide omvang wordt door het hof, evenals de kinderrechter deed, mede gebaseerd op de labiele toestand van [de minderjarige]. De kinderrechter noch het hof hebben in dat verband enige overweging gewijd aan suïcidale neigingen. Uit rov. 11 blijkt voorts dat het hof van oordeel is dat de vervangende toestemming voor het psychodiagnostisch onderzoek wordt gegrond op de ernstige zorgen die er over de minderjarige bestaan. Van tegenstrijdigheid is geen sprake.

12. Het cassatieberoep dient m.i. te worden verworpen. Daarbij zou Uw Raad naar mijn mening kunnen volstaan met een verkorte motivering op de voet van art. 81 lid 1 RO.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 12‑07‑2013

Vgl. hierover de conclusie van A-G Langemeijer nrs. 2.3-2.4 voor HR 11 februari 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BO9615 (art. 81 RO); GS Burgerlijke Rechtsvordering (J.E. Doek), art. 809, aant. 1.

Beroepschrift 14‑05‑2013

Toevoeging verleend onder nummer 3HP4883

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

AANVULLEND VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Geeft eerbiedig te kennen:

[de vader], wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te (2517 KL) 's‑Gravenhage aan de Eisenhowerlaan 102 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr A.H.M. van den Steenhoven, die als advocaat voor hem dit verzoekschrift tot cassatie ondertekent en indient;

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, Sector civiel recht, heeft bij beschikking d.d. 19 december 2012 in de zaak met zaaknummer 200.109.680/01 (rekestnummers Rechtbank JE RK 12-461 en JE RK 12-519), bekrachtigd de beschikking van de rechtbank 's‑Gravenhage van 12 juli 2012, gewezen in de procedure tussen verzoeker enerzijds en anderzijds:

1.: DE STICHTING BUREAU JEUGDZORG HAAGLANDEN, zetelende te 's‑Gravenhage aan De Horst 4 te (2592 HA) 's‑Gravenhage;
En
2.: [de moeder], wonende te [woonplaats], die in laatste feitelijke aanleg woonplaats heeft gekozen ten kantore van haar advocaat mr J.M. Wigman aan de Adelheidstraat 74 te (2595 EE) 's‑Gravenhage.

Op 1 mei 2013 werd door de griffie van uw Raad het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het gerechtshof Den Haag van 31 oktober 2012 toegezonden. Het proces-verbaal geeft aanleiding tot het formuleren van aanvullende gronden in deze zaak.

In r.o. 7 heeft het gerechtshof als volgt overwogen en beslist:

‘7.: Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de kinderrechter terecht en op goede gronden heeft beslist de omgangsregeling zoals die bij beschikking van 26 oktober 2011 van dit hof is vastgesteld te wijzigen in die zin, dat de vader thans eenmaal per maand begeleide omgang met de minderjarige zal hebben op het kantoor van Jeugdzorg. Naar het oordeel van het hof zijn in hoger beroep geen nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een andersluidend oordeel zouden moeten leiden.’

In eerste aanleg oordeelde de kinderrechter bij beschikking d.d. 10 april 2012 met betrekking tot de verzochte wijziging van de bestaande omgangsregeling als volgt1.:

‘Anders dan de vader is de kinderrechter van oordeel dat de omstandigheden sinds het vaststellen van de omgangsregeling door het gerechtshof wel zijn gewijzigd. Bureau Jeugdzorg heeft immers gesteld, en de vader heeft dit bevestigd, dat er geen contact is met de vader en dat de vader heeft geweigerd de veiligheidslijst in te vullen. Omdat de minderjarige onder toezicht van Bureau Jeugdzorg staat, is de vader gehouden om zijn medewerking te verlenen aan Bureau Jeugdzorg, ook als dit het invullen van de veiligheidslijst of het faciliteren van een huisbezoek betreft. Bureau Jeugdzorg wordt dan ook door de vader belemmerd in de uitoefening van haar taak. Voorts is de kinderrechter van oordeel dat op basis van de stukken en de zitting en gelet op de labiele toestand van de minderjarige, op dit moment onbegeleid contact tussen de vader en de minderjarige schadelijk is voor de minderjarige. Zolang de vader zijn medewerking blijft weigeren en psychische toestand van de minderjarige niet ten positieve wijzigt, zal de kinderrechter bepalen dat er slechts ruimte is voor begeleide omgang op het kantoor van Bureau Jeugdzorg. De kinderrechter zal bepalen dat de vader eenmaal per maand begeleide omgang met de minderjarige zal hebben, op het kantoor van Bureau Jeugdzorg Haaglanden, vestiging Den Haag Centrum-Scheveningen.’

Voor zover het gerechtshof, zulks in navolging van de kinderrechter, zijn beslissing (mede) heeft gebaseerd op de door de kinderrechter aangenomen weigering door de vader om mee te werken aan het opstellen van een veiligheidslijst, is 's‑Hofs beslissing onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken.

Bij beroepschrift d.d. 10 juli 2012 heeft de vader ondermeer aangevoerd dat de vader niet heeft geweigerd de veiligheidslijst in te vullen en dat hij daartoe ook niet gehouden was, gelet op het feit dat hij daartoe geen schriftelijke aanwijzing van Bureau Jeugdzorg heeft gekregen.2.

Daarnaast is zijdens de vader aangevoerd dat het niet tot zijn taak behoort om de betreffende veiligheidslijst in te vullen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 31 oktober 2012 is terzake door zijn advocaat gesteld:

‘mr. [naam 1]:

Ik wil graag nog even reageren op wat namens Jeugdzorg naar voren is gebracht over de veiligheidslijst. Tot januari 2012 is er altijd onbegeleide omgang geweest. Er waren destijds nooit vragen over de veiligheid. En dan komt nu opeens die lijst. De vragen die in die lijst staan, zijn eigenlijk bedoeld voor Jeugdzorg. Het betreft de Deltamethode. Jeugdzorg dient die lijst in te vullen. De vader meent dat, gezien het verleden en het feit dat er weinig vertrouwen is, het het beste zou zijn als de vragen mondeling aan hem worden gesteld. Hij kan daarop antwoorden en Jeugdzorg kan van dat gesprek een samenvatting maken. Dat zou het beste zijn volgens de vader. Hij is daartoe ook bereid.’

De vader heeft in aanvulling daarop nog gesteld:

‘De vragen die op de Deltalijst staan, kunnen gewoon aan mij gesteld worden. Het eigenhandig invullen van deze lijst is een ander verhaal. In een dergelijk geval is niet duidelijk wie wat heeft ingevuld en ontstaan er misverstanden.’

Door Bureau Jeugdzorg is niet weersproken dat het tot haar taak behoort om de veiligheidslijst in te vullen. Van de juistheid daarvan dient in cassatie dan ook te worden uitgegaan. Mede in het licht daarvan en van het feit dat de vader, zoals uit de hiervoor weergegeven citaten blijkt, te kennen heeft gegeven dat hij wel degelijk bereid is om mee te werken aan het opstellen van de veiligheidslijst, geldt derhalve dat 's‑Hofs beslissing voor zover die mede gestoeld is op de grond dat de vader Bureau Jeugdzorg in de uitoefening van haar taak belemmert, omdat hij niet meewerkt aan het opstellen van een veiligheidslijst, onbegrijpelijk. Het hof is daarmee zonder enige motivering voorbij gegaan aan voormelde essentiële stellingen van de vader.

Daarnaast geldt dat de kinderrechter nog heeft overwogen dat Bureau Jeugdzorg geen contact heeft met de vader en dat ook dit Bureau Jeugdzorg zou belemmeren in de uitoefening van haar taken. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het gerechtshof op 31 oktober 2012 heeft de vader ter zake het volgende opgemerkt:

‘(…) Ik zeg u dat ik laatst geprobeerd heb om contact te leggen met de zorgverlener. Er wordt belangrijke informatie achtergehouden. (…) Ik vind het belangrijk als ik van de zorgverlener te horen krijg wat het beste is om te doen. Ik kan dan ook bekijken in hoeverre een en ander met mijn ideeën overeenstemt. Ik zal de adviezen van de zorgverlener overnemen. (…) Ik ga ervan uit dat ik en de gezinsvoogd er wel uitkomen. Het moet wel van twee kanten komen. Ik kan mij zelf nog wel over de gebeurtenissen in het verleden heen zetten.

Dat is nog wel overbrugbaar.’3.

‘Voor mij is het belangrijk dat er goed contact is tussen mij en de hulpverlening en dat er overleg plaatsvindt.’4.

In het licht van die stellingen is de beslissing van het hof, voor zover gegrond op de overweging van de kinderrechter dat er geen contact is tussen de vader en Bureau Jeugdzorg, eveneens onbegrijpelijk. Uit hetgeen de vader heeft aangevoerd, volgt immers dat de vader wel degelijk bereid is tot overleg met Bureau Jeugdzorg en dat hij openstaat voor adviezen van de zorgverleners.

Daarnaast heeft de kinderrechter geoordeeld dat, mede gelet op de labiele toestand van de minderjarige, op dit moment onbegeleide omgang tussen de vader en de minderjarige schadelijk zou zijn. Uit de beschikking volgt niet zonneklaar op welke labiele toestand de kinderrechter doelt, maar aannemelijk is dat de kinderrechter daarbij de door hem aangenomen suïcidale neigingen van de minderjarige op het oog heeft gehad.5. Voor zover het hof bij zijn beslissing die toestand van de minderjarige mede aan zijn beslissing ten grondslag zou hebben gelegd, is 's‑Hofs beslissing innerlijk tegenstrijdig. Bij beroepschrift heeft de vader ter zake aangevoerd dat uit de crisisbeoordeling door Stichting De Jutters (centrum voor jeugd GGZ) d.d. 16 februari 2012 blijkt dat geen sprake is van suïcidaliteit bij de minderjarige.6. Het hof is de vader daarin gevolgd en heeft vervolgens in r.o. 11 de gronden voor het verlenen van vervangende toestemming voor een psychodiagnostisch onderzoek gewijzigd in die zin dat daaraan niet langer ten grondslag ligt de door de kinderrechter aangenomen suïcidale neigingen van de minderjarige. Ook in zoverre kan 's‑Hofs beslissing derhalve niet in stand blijven.

Voor het overige geeft het proces-verbaal geen aanleiding tot het formuleren van nadere gronden.

's‑Gravenhage, 14 mei 2013

Advocaat

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 14‑05‑2013

Beschikking d.d. 10 april 2012, p. 5.

Beroepschrift d.d. 10 juli 2012, pos. 15 t/m 17.

Proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 31 oktober 2012, blz. 3, derde alinea.

Proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 31 oktober 2012, blz. 5, derde alinea.

Beschikking d.d. 10 april 2012, p. 5, laatste alinea.

Beroepschrift d.d. 10 juli 2012, pos. 9 alsmede bijlage 5 bij het beroepschrift.

Beroepschrift 19‑03‑2013

Toevoeging verleend onder nummer 3HP4883

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Geeft eerbiedig te kennen:

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, Sector civiel recht, heeft bij beschikking d.d. 19 december 2012 in de zaak met zaaknummer 200.109.680/01 (rekestnummers Rechtbank JE RK 12-461 en JE RK 12-519), bekrachtigt de beschikking van de rechtbank 's‑Gravenhage van 12 juli 2012, gewezen in de procedure tussen verzoeker enerzijds en anderzijds:

1.: DE STICHTING BUREAU JEUGDZORG HAAGLANDEN, zetelende te 's‑Gravenhage aan De Horst 4 te (2592 HA) 's‑Gravenhage;
En
2.: [de moeder], wonende te [woonplaats], die in laatste feitelijke aanleg woonplaats heeft gekozen ten kantore van haar advocaat mr J.M. Wigman aan de Adelheidstraat 74 te (2595 EE) 's‑Gravenhage.

Inleidende opmerkingen

Uit het (inmiddels ontbonden) huwelijk tussen verzoeker, verder te noemen: ‘de vader’, en verweerster sub 2, verder te noemen: ‘de moeder’, is op [geboortedatum] 1998 geboren [de minderjarige]. [de minderjarige] zou sinds enige tijd problematisch gedrag vertonen, onder meer op school.

Op 23 december 2010 heeft Bureau Jeugdzorg (hierna te noemen: ‘BJZ’) een verzoek ingediend bij de Raad voor de Kinderbescherming (hierna verder te noemen: ‘RvdK’) tot het doen van onderzoek naar de opvoedingssituatie van [de minderjarige]. Op 16 december 2010 heeft de Raad voor de Kinderbescherming aan dat verzoek gehoor gegeven. Medio mei 2011 heeft is het raadsverzoek afgerond waarna de RvdK de kinderrechter heeft verzocht om [de minderjarige] onder toezicht te stellen omdat sprake zou zijn van een situatie die bedreigend zou zijn voor de ontwikkeling van [de minderjarige]. Het verzoek om ondertoezichtstelling is in eerste instantie afgewezen bij beschikking van de rechtbank van 23 mei 2001. In hoger beroep heeft het gerechtshof 's‑Gravenhage op 26 oktober 2011 de ondertoezichtstelling evenwel toch uitgesproken en is [de minderjarige] tot 26 oktober 2012 onder toezicht gesteld.

Bij die beschikking heeft het hof tevens de eerder tussen de ouders overeengekomen zorgregeling gewijzigd in die zin dat de vader twee aaneengesloten dagen per week omgang heeft met [de minderjarige].1.

Bij verzoekschrift d.d. 15 februari 2012 (ontvangen op 16 februari 2012) heeft BJZ de eerder door het hof vastgestelde regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken geschorst tot 28 februari 2012 en iedere verdere beslissing aangehouden tot de zitting van 27 februari 2012. Bij verzoekschrift d.d. 22 februari 2012 heeft het BJZ een verzoek ingediend tot vervangende toestemming voor medische behandeling van [de minderjarige].

Op 27 februari 2012 heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden tot de terechtzitting van 5 maart 2006. Tijdens die terechtzitting is aangegeven dat op 6 maart 2012 uitspraak zou worden gedaan. Op 5 maart 2012 heeft de vader een wrakingsverzoek ingediend tegen de behandelende kinderrechter. Op 6 maart 2012 heeft een andere kinderrechter binnen de rechtbank Den Haag de zorgregeling geschorst van 6 maart 2012 tot 12 april 2012 en verder iedere beslissing aangehouden. Bij beschikking van de wrakingskamer van 6 april 2012 is het wrakingsverzoek afgewezen.

Bij beschikking van 10 april 2012 heeft de rechtbank de verzochte wijziging van de omgangsregeling toegewezen en bepaald dat de vader eenmaal per maand begeleide omgang met [de minderjarige] zal hebben op het kantoor van BJZ Haaglanden. Daarnaast heeft de kinderrechter vervangende toestemming verleend tot het verrichten van een medische behandeling, inhoudend dat [de minderjarige] zal deelnemen aan psychodiagnostisch onderzoek en dat hij een onderzoek en behandeling zal ontvangen voor zijn astmatische klachten.

De vader heeft zich in die beschikking niet kunnen vinden en is daarvan tijdig, bij beroepschrift van 10 juli 2012, in hoger beroep gekomen. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2012. Bij brief van 11 september 2012 heeft het hof [de minderjarige] in de gelegenheid gesteld om zijn mening op voormelde mondelinge behandeling kenbaar te maken. [de minderjarige] heeft daarvan geen gebruik gemaakt omdat — zo bleek ter zitting — BJZ een dergelijk kinderverhoor te belastend vond voor [de minderjarige]. [de minderjarige] is ook niet in die beslissing van BJZ gekend en evenmin heeft kennis genomen van de uitnodiging van het hof.

Bij beschikking van 19 december 2012 heeft het hof de bestreden beschikking voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd. De vader kan zich in die beschikking niet vinden en komt daartegen door middel van dit verzoekschrift tijdig in cassatie. De vader voert het navolgende cassatiemiddel aan.

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het gerechtshof 's‑Gravenhage heeft overwogen en beslist op de daarvoor gegeven gronden als in het arrest waartegen het beroep zich richt is geschied, ten onrechte om de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen.

Bij beschikking van het gerechtshof 's‑Gravenhage van 19 december 2012 heeft het hof in r.o. 4 als volgt overwogen:

‘4.: Bij brief van 11 september 2012 heeft het hof de minderjarige in de gelegenheid gesteld om zijn mening mondeling kenbaar te maken op 31 oktober 2012. Hiervan is geen gebruik gemaakt, aangezien — zo is ter zitting gebleken — Jeugdzorg een dergelijk kinderverhoor te belastend vond voor de minderjarige. De minderjarige is, zo blijkt uit de mededelingen van Jeugdzorg, niet in de beslissing van Jeugdzorg gekend. De minderjarige heeft ook geen kennis genomen van de uitnodiging van het hof. Hoewel de mening van de minderjarige — gelet op hetgeen hierna wordt overwogen — niet tot een andere beslissing zou hebben geleid, laat dit onverlet dat Jeugdzorg niet zondermeer had mogen beslissen de minderjarige niet op gesprek te laten komen bij de rechter zonder de minderjarige zelfs maar in kennis te stellen van de uitnodiging daartoe. Jeugdzorg heeft, hierop ter zitting gewezen, erkend dat deze handelwijze ongelukkig is geweest.’

1.1.

Door aldus te overwegen en beslissen heeft het hof miskend dat het op grond van het bepaalde in art. 809 Rv gehouden was om [de minderjarige], die op dat moment de leeftijd van 14 jaren had bereikt, te horen, althans om [de minderjarige] in ieder geval een reële mogelijkheid daartoe te bieden. Het hof had niet de vrijheid om daarvan af te zien, ook niet indien het van oordeel was dat het horen van [de minderjarige] geen andersluidende beslissing tot gevolg zou hebben gehad.

De rechter kan slechts besluiten om niet tot het horen van een minderjarige die de leeftijd van 16 jaren nog niet heeft bereikt maar de leeftijd van 12 jaren inmiddels wel is gepasseerd, indien het gaat om een zaak van kennelijk ondergeschikt belang. Zoals blijkt uit de memorie van antwoord bij art. 809 Rv2. is niet beoogd om met de invoering van art. 809 Rv de voorheen in art. 902b lid 1 Rv geregelde uitzonderingsmogelijkheid om een minderjarige te horen omdat het een zaak zou betreffen van ‘kennelijk ondergeschikt belang’, te verruimen. De voorheen in art. 902b (oud) genoemde gevallen kunnen derhalve als leidraad dienen. Van een oproep van een minderjarige kan derhalve worden afgezien, indien de zaak:

—: strekt tot benoeming van een bijzonder curator ingevolge (thans) art. 1:212 BW en 1:250 BW,
—: strekt tot ontslag van de voogdij in de gevallen als bedoeld in art. 1:322 lid 1, onder a en b en lid 2 BW, alsmede in art. 1:324 BW,
—: strekt tot ontslag van de voogdij op grond van art. 1:322 lid 1 onder c BW
—: alleen het bewind van ouders en voogden betreft en niet strekt tot toepassing van de artt. 1:345, 346, 348 tot 351, 353, 356 en 370 BW.

Mede in het licht van het voorgaande moge duidelijk zijn dat de beslissing van een rechter die de zorgregeling ten aanzien van een minderjarige betreft en dan met name de omgang tussen een van de ouders en die minderjarige, niet kan worden beschouwd als een zaak van ondergeschikt belang.

Daarnaast geeft het derde lid van art. 809 Rv nog een mogelijkheid voor de rechter om af te zien van het horen van de minderjarige, te weten indien het gaat om een geval van onmiddellijk en ernstig gevaar. Uit 's‑Hofs beslissing blijkt niet dat het heeft geoordeeld dat van een dergelijke situatie sprake is, zodat er geen enkele reden was om [de minderjarige] niet alsnog te doen horen.

Door de zaak ter zitting van 31 oktober 2012 niet aan te houden en [de minderjarige] opnieuw op te roepen om gehoord te worden, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voorzover het hof een en ander niet zou hebben miskend heeft het gehandeld in strijd met de goede procesorde door de zaak niet aan te houden om [de minderjarige] alsnog een reële gelegenheid te bieden zijn mening aan het hof kenbaar te maken nu het hof ervan op de hoogte was dat de uitnodiging van het hof aan [de minderjarige] nimmer ter bestemder plaatse is aangekomen. Het hof kon niet volstaan met de tik op de vingers van BJZ zoals die blijkt uit de beschikking a quo. Reeds op basis van het voorgaande kan de beschikking niet in stand kan blijven.

1.2.

Indien en voor zover het hof het voorgaande niet zou hebben miskend, is 's‑Hofs beslissing onvoldoende gemotiveerd. Het hof oordeelt immers dat een eventuele verklaring van [de minderjarige] geen andere beslissing met zich zou kunnen brengen dan het hof vervolgens heeft gegeven. Het hof heeft dit niet kunnen beslissen omdat het hof niet wist en ook niet kon weten wat [de minderjarige] zou verklaren indien hij wel zou zijn gehoord. In theorie bestaat de mogelijkheid dat [de minderjarige] zodanig zou hebben verklaard dat 's‑Hofs beslissing wel degelijk anders zou zijn uitgevallen, bijvoorbeeld dat de vader in het geheel geen mededelingen aan [de minderjarige] doet waarvan hij angstig wordt en dat hij juist bij zijn vader naar zijn zin heeft. Daarnaast zou in hypothetisch geval kunnen worden gedacht aan meer ernstige uitlatingen, bijvoorbeeld over mishandeling, misbruik of bedreiging. Nu [de minderjarige] niet in de gelegenheid is gesteld om zijn mening kenbaar te maken en het hof derhalve ook niet kon weten wat [de minderjarige] exact zou verklaren, kon het hof derhalve ook niet beslissen dat hetgeen [de minderjarige] zou hebben verklaard hoe dan ook geen andere beslissing tot gevolg zou kunnen hebben.

Ook om die reden kan de bestreden beschikking niet in stand blijven.

2.

Op het moment van indiening van dit verzoekschrift is het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 31 oktober 2012 nog niet voorhanden. De vader behoudt zich dan ook het recht voor om na ontvangst van het proces-verbaal zijn verzoekschrift tot cassatie nader aan te vullen en eventueel aanvullende middelen te formuleren.

Weshalve:

verzoeker tot cassatie Uw Raad eerbiedig verzoekt het arrest a quo te vernietigen met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren.

's‑Gravenhage, 19 maart 2013

Advocaat

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 19‑03‑2013

Onder de feiten in de beschikking van de rechtbank 's‑Gravenhage van 10 april 2012 staat ten onrechte vermeld dat [de minderjarige] alleen op zondag bij zijn vader zal zijn. Uit de beschikking van het hof volgt dat dit zondag en maandag moet zijn.

Kamerstukken II 1999/1993, 22 487, nr. 6, p. 16–17.