HR, 16-10-2018, nr. 17/01054

Nr. 17/01054

Mr. A.J. Machielse

Zitting: 5 juni 2018 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft op 3 februari 2017 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 9 februari 2016, waarbij verdachte voor: Opzettelijk niet voldoen aan een bevel of vordering krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, is veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf van 30 uur, bevestigd onder aanpassing van bewijsmiddel 3.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt dat het hof niet heeft beslist op een verzoek dat de advocaat van verdachte ter terechtzitting heeft gedaan om verdachte de gelegenheid te geven de behandeling van zijn strafzaak bij te wonen en daartoe het onderzoek ter terechtzitting te schorsen.

3.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 20 januari 2017 houdt in dat verdachte niet is verschenen, maar wel een advocaat die het volgende mededeelt:

“Ik zou het hof willen verzoeken de zaak aan te houden, zodat de verdachte gebruik kan maken van zijn aanwezigheidsrecht. Ik heb dit aanhoudingsverzoek reeds gisteren, 19 januari 2017, omstreeks 13.12 uur naar de administratie van het hof gemaild. De verdachte heeft op 18 januari 2017 een tweede kindje gekregen. Het kindje heeft een moeilijke start en iedereen is nog in het ziekenhuis. De verdachte beroept zich op overmacht, hij wil graag bij de behandeling aanwezig zijn en had dit niet voorzien. De moeder ligt ook nog in het ziekenhuis, het kind is via een keizersnede geboren.

De voorzitter vraagt naar de reden waarom de verdachte juist vandaag niet aanwezig kan zijn.

De raadsvrouw deelt het volgende mede:

De verdachte wil bij zijn baby zijn, hij wil op de hoogte zijn van wat er gebeurt. Hij is niet 24 uur per dag in het ziekenhuis, dat is niet toegestaan. Maar hij is er veel en hij draagt ook de zorg voor zijn andere kindje van twee jaar oud. De verdachte wil eveneens bij zijn partner zijn, zijn partner heeft een psychiatrische achtergrond en moet medicatie slikken. De baby is niet kritisch, maar verdachte wil er bij zijn.”

Vervolgens meldt het proces-verbaal dat de AG de zaak voordraagt en dat de advocaat aangeeft dat zij uitdrukkelijk is gemachtigd als raadsvrouw de verdachte te verdedigen. Het verzoek tot aanhouding blijkt volgens dat proces-verbaal door de advocaat noch door de AG noch door het hof nogmaals aan de orde te zijn gesteld.

3.3. Het hof is dus volgens het proces-verbaal niet ingegaan op het verzoek om de behandeling van de zaak aan te houden in het belang van het aanwezigheidsrecht van verdachte. Dit is een verzoek in de zin van artikel 331, eerste lid, in verbinding met artikel 328 Sv om toepassing te geven aan artikel 281, eerste lid, Sv. Die bepalingen zijn ingevolge artikel 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep van toepassing. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt een beslissing van het hof in op dit verzoek. Dat verzuim leidt tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest.2.

Men zou zich nog de vraag kunnen stellen of van de verdediging te vergen was dat zij hetzij het hof erop wees dat het hof geen beslissing had genomen op het eerste verzoek om aanhouding, hetzij daarna dat verzoek nogmaals herhaalde. Ik kan mij voorstellen dat het minst genomen verstandig kan zijn om het een of het ander te doen maar ik vraag mij af of de verdediging die zich geconfronteerd ziet met een gebrekkige motivering van de afwijzing van een verzoek, of zelfs met het ontbreken van een beslissing daarop, geacht moet worden gehouden te zijn de rechter op diens verzuim te wijzen. Verwerkt de verdediging dan het recht om zich in hoger beroep op dat verzuim te beroepen als zij in eerste aanleg het gebrek niet openlijk heeft gesignaleerd? Dat gaat mijns inziens te ver. Het is in de eerste plaats aan de rechter zelf om een nadien geconstateerd verzuim zelf te herstellen.3.De advocaat mag niet worden opgezadeld met de behartiging van publieke belangen, zoals de spoedige voortgang van de procedure. De advocaat dient zich door geen ander belang te laten leiden dan dat van de verdachte.4.De verdediging moet de vrijheid hebben ervoor te kiezen het opgemerkte verzuim eerst in hoger beroep of in cassatie aan de orde te stellen. Dat wil overigens niet zeggen dat de rechter in hoger beroep geen betekenis kan hechten aan het feit dat de verdediging eerst in appel met een bepaald verweer of verzoek op de proppen komt.

Naar mijn oordeel is het middel gegrond.

4. Het voorgaande leidt mij tot slotsom dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de zaak moeten worden teruggewezen naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG