2.4.2 Wettelijke totstandkomingsvereisten

Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst moet rekening worden gehouden met de hoedanigheid van de contractspartner. Het is verstandig om, voorafgaand aan het aangaan van de arbeidsovereenkomst, van de werkgever een uittreksel op te vragen uit het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel. Op deze wijze kan worden nagegaan of de arbeidsovereenkomst met de juiste contractspartij wordt gesloten. Ook is het verstandig om na te gaan of de arbeidsovereenkomst wordt aangegaan door een daartoe bevoegd orgaan. Een dergelijke situatie deed zich voor in het arrest van de Hoge Raad d.d. 21 november 1980.1 In deze situatie was een arbeidsovereenkomst aangegaan door een daartoe niet bevoegd bestuur van een vereniging. Het hof oordeelde dat het bestuur de schijn van bevoegdheid had opgewekt. De Hoge Raad liet dit oordeel in cassatie in stand.

De Wet op de identificatieplicht2 schrijft voor dat een kopie van een geldig legitimatiebewijs van de werknemer wordt verzocht. Uit het hiernavolgende zal blijken dat het bepaalde werknemers niet is toegestaan om arbeidsovereenkomsten aan te gaan.

In beginsel dient een werknemer een natuurlijk persoon te zijn. Het persoonlijke karakter van de arbeidsovereenkomst brengt dit met zich mee. De werknemer dient de arbeid volgens de wet persoonlijk te verrichten (art. 7:610 BW).3

Op grond van artikel 3:1 van de Arbeidstijdenwet4 is kinderarbeid verboden. Een persoon jonger dan zestien jaar wordt voor deze wet als kind aangemerkt (art. 1:2 lid 1 Arbeidstijdenwet). In de wet is een aantal uitzonderingen opgenomen voor het verrichten van werkzaamheden door jongeren die de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt (art. 3:2 Arbeidstijdenwet). Een minderjarige die de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt, is bekwaam tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst (art. 7:612 BW). Ook kan hij zonder bijstand van zijn wettelijke vertegenwoordiger in rechte verschijnen. Een minderjarige die de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, wordt na vier weken te hebben gewerkt, zonder dat zijn wettelijke vertegenwoordiger een beroep op de onbekwaamheid heeft gedaan, geacht met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger de arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan. Een werknemer die de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, kan evenwel in beginsel niet zonder bijstand van zijn wettelijke vertegenwoordiger in rechte verschijnen, tenzij de wettelijke vertegenwoordiger niet in staat is om zich te verklaren. Die situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen als de arbeidsovereenkomst in het buitenland is gesloten.5

Voor onder curatele gestelden geldt dat zij met schriftelijke toestemming van de curator bevoegd zijn tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst (art. 1:381 lid 3 BW). Indien een onder curatele gestelde zonder schriftelijke toestemming van de curator een arbeidsovereenkomst aangaat, moet op grond van de concrete omstandigheden van het geval en de algemene regels van het verbintenissenrecht worden nagegaan of de arbeidsovereenkomst geldig is aangegaan.6 Gerechtvaardigd opgewekt vertrouwen wordt in beginsel gerespecteerd (art. 3:35 BW).

Een gefailleerde kan als werknemer een arbeidsovereenkomst aangaan, omdat hij door het faillissement weliswaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest, maar zijn handelingsbekwaamheid door het faillissement intact blijft. Zijn loon valt in beginsel in het faillissement. Indien een gefailleerde als werkgever een arbeidsovereenkomst aangaat, zonder medeweten en goedkeuring van de curator, is de boedel niet aansprakelijk De gefailleerde werkgever zelf wel. De curator kan een arbeidsovereenkomst met toestemming van de rechter-commissaris opzeggen (art. 40 Faillissementswet). Uiteraard kan hij er ook toe besluiten om deze te laten voortduren. De curator is uit hoofde van zijn wettelijke taak van beheerder en vereffenaar van de boedel (art. 68 Faillissementswet) niet bevoegd om een arbeidsovereenkomst aan te gaan.

Op grond van de Wet arbeid vreemdelingen7 dient een werkgever over een vergunning te beschikken om vreemdelingen te werk te stellen. In de rechtspraak is uitgemaakt dat op de werkgever een plicht rust om te onderzoeken of een werknemer in het bezit is van een tewerkstellingsvergunning.8 Een tewerkstellingsvergunning moet door de werkgever bij het UWV WERKbedrijf worden aangevraagd (art. 6 lid 1 Wet arbeid vreemdelingen (WAV)).9 Om een tewerkstellingsvergunning aan te vragen, moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan. De werkgever moet eerst gedurende tenminste vijf weken werven in Nederland en Europa en de betreffende vacature moet bij het UWV WERKbedrijf worden aangemeld.10 Voorts moet de werkgever zich aan de arbeidsvoorwaarden, arbeidsomstandigheden en arbeidsverhoudingen houden die volgens de wet gelden of in de bedrijfssector gebruikelijk zijn (art. 10 sub b Wet arbeid vreemdelingen). Een buitenlandse werknemer moet in het bezit zijn van een geldige verblijfsvergunning, waarmee arbeid mag worden verricht (art. 8 lid 1 sub c onder 1° Wet arbeid vreemdelingen). Verder moet hij huisvesting hebben op redelijke afstand van het werk en ouder zijn dan achttien jaar en jonger dan 45 jaar.11 Een tewerkstellingsvergunning wordt voor ten hoogste drie jaar verleend (art. 11 lid 1 Wet arbeid vreemdelingen).

Als in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen wordt gehandeld, is de aangegane arbeidsovereenkomst volgens het BW echter niet nietig (art. 1:381 lid 3 BW jo. art. 3:32 e.v. BW). Indien een werkgever een vreemdeling in Nederland werk laat verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of handelt in strijd met zijn verplichtingen uit de Wet op de identificatieplicht (art. 1 Wet op de identificatieplicht) wordt dit als een strafrechtelijke overtreding aangemerkt (art. 18 Wet arbeid vreemdelingen).

Tot slot dienen bij de voorgenomen benoeming van een bestuurder de bepalingen van de Wet op de ondernemingsraden in acht te worden genomen.12